Как решается вопрос о владении предметом залога

Как решается вопрос о владении предметом залога

ГК РФ Статья 338. Владение предметом залога

(в ред. Федерального закона от 21.12.2013 N 367-ФЗ)

(см. текст в предыдущей редакции)

1. Заложенное имущество остается у залогодателя, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другим законом или договором.

2. Предмет залога может быть оставлен у залогодателя под замком и печатью залогодержателя.

Предмет залога может быть оставлен у залогодателя с наложением знаков, свидетельствующих о залоге (твердый залог).

3. Предмет залога, переданный залогодателем на время во владение или в пользование третьему лицу, считается оставленным у залогодателя.

Как решается вопрос о владении предметом залога

Операции по передаче имущества в залог довольно часто происходят на практике. Ведь такие действия позволяют подстраховаться кредитору. В данной статье рассмотрим правовые аспекты договоров залога.

Основные требования к договору залога

Порядок заключения договоров залога регламентируют ГКУ, Закон № 2654, Закон № 898 (залог недвижимости), Закон № 1255 (залог движимого имущества).

Суть залога состоит в том, что в случае неисполнения должником обеспеченного залогом обязательства кредитор имеет право удовлетворить свои требования путем обращения взыскания на заложенное имущество преимущественно перед другими кредиторами лица.

Залогом могут быть обеспечены любые действительные требования, причем как уже имеющиеся, так и будущие, в частности требования по договору займа, кредита, купли-продажи, аренды, лизинга, перевозки груза и т. д. (ст. 3 Закона № 2654, ст. 1 Закона № 898).

Отдельными видами залога являются ипотека (залог недвижимого имущества) и заклад (залог движимого имущества, которое передается во владение залогодержателя или по его приказу – во владение третьего лица).

Поскольку договор залога является производным от основного договора, в котором оговариваются требования кредитора, он действует до тех пор, пока не прекращается основной договор или не истекает срок действия договора залога.

По общему правилу, договор залога заключается в письменной форме. Обязательному нотариальному удостоверению подлежат договоры залога недвижимого имущества, космических объектов и транспортных средств, подлежащих государственной регистрации (ч. 1 ст. 577 ГКУ, ст. 13 Закона № 2654, ст. 3 Закона № 898).

В то же время по договоренности сторон может быть нотариально удостоверен договор залога любого имущества (ст. 13 Закона № 2654). Как правило, на нотариальном удостоверении настаивает кредитор, поскольку в этом случае он получает право обратить взыскание на заложенное имущество по исполнительной надписи нотариуса.

Несоблюдение письменной формы договора залога делает его ничтожным (ст. 547 ГКУ). Аналогичное правило действует и в отношении нотариальной формы (если это установлено законом или договором).

Договор залога недвижимого имущества подлежит государственной регистрации (ст. 4 Закона № 898). Вместе с тем в случае несоблюдения этого условия ипотечный договор все равно считается действительным, но требование ипотекодержателя не получает приоритет относительно зарегистрированных прав или требований других лиц на переданное в ипотеку имущество.

Договор залога движимого имущества может быть зарегистрирован по заявлению залогодателя или залогодержателя. Регистраторами Государственного реестра обременений движимого имущества являются государственные, частные нотариусы и их помощники, государственные и частные исполнители, налоговые управляющие, а также администратор Государственного реестра обременений движимого имущества и его филиала в случаях, предусмотренных законодательством (п. 1 Приказа № 57/5).

Отсутствие регистрации также не влияет на действительность договора залога, однако такое обременение не является действительным в отношениях с третьими лицами (ст. 12 Закона № 1255).

В соответствии с положениями ст. 12 Закона № 2654 и ч. 1 ст. 584 ГКУ в договоре залога должны быть определены:

– суть, размер и срок исполнения обязательства, обеспеченного залогом;

– описание предмета залога;

– прочие условия, касательно которых по заявлению одной из сторон должно быть получено согласие.

Кто может быть залогодателем

Залогодателем может быть должник или третье лицо, называемое имущественным поручителем (ч. 1 ст. 583 ГКУ, ст. 11 Закона № 2654, ст. 1 Закона № 898).

Имущественным поручителем может стать лицо, не связанное другими договорными отношениями ни с кредитором, ни с должником, например учредитель предприятия. За свою услугу поручитель имеет право получить вознаграждение (ч. 1 ст. 558 ГКУ). Впрочем, поскольку платность является правом, а не обязанностью, поручитель может предоставить услугу и на бесплатной основе.

На практике некоторые вопросы вызывает объем прав, которые поручитель получает в случае исполнения своих обязанностей. По общему правилу, к поручителю, исполнившему обеспеченное поручительством обязательство, переходят все права кредитора в этом обязательстве (ч. ч. 2, 3 ст. 556 ГКУ, ст. 11 Закона № 898).

Вместе с тем здесь необходимо обратить внимание на то, что права кредитора переходят к поручителю только в том случае, когда он удовлетворяет требования залогодержателя, а это значит, что за счет предмета залога были полностью исполнены обязательства по основному договору, а не частично. Исходя из этого, полученный поручителем объем прав кредитора, как правило, не превышает исполненные им обязательства по договору залога.

Что можно предоставить в залог

Предметом залога может стать имущество и имущественные права, которые могут быть отчуждены залогодателем и на которые может быть обращено взыскание (ст. 4 Закона № 2654, ст. 576 ГКУ). Из этого следует, что в общем случае предмет ипотеки должен находиться в собственности залогодателя.

Законодательство также допускает передачу в залог имущества, которое станет собственностью залогодателя после заключения договора. Однако очевидно, что право собственности на такое «будущее» имущество должно быть каким-либо образом подтверждено, для чего обычно используется договор.

Например, ипотечный договор, предметом ипотеки по которому являются имущественные права на объект незавершенного строительства, удостоверяется нотариусом на основании документов, подтверждающих имущественные права на этот объект (ст. 3 Закона № 898).

В залог могут быть предоставлены также товары в обороте или в переработке. Договор залога товаров в обороте или в переработке должен индивидуализировать предмет залога путем указания нахождения товаров во владении залогодателя или их расположения в определенном цехе, складе, другом помещении, или иным способом, достаточным для идентификации совокупности движимых вещей как предмета залога (ст. 41 Закона № 2654).

Такие товары залогодатель имеет право реализовать без согласия залогодержателя, однако в этом случае он обязан их заменить другими товарами аналогичной или большей стоимости. Уменьшение стоимости замененных товаров допускается только в случаях, когда это осуществлено по договоренности сторон относительно погашения доли начальной задолженности (ст. 43 Закона № 2654).

Особый вопрос возникает с легитимностью использования в качестве предмета залога денежных средств. Закон № 2654 и ГКУ ограничений в использовании такого предмета не содержат, а ст. 26 Закона № 1255 это прямо допускает.

В ст. 26 Закона об обременениях также отдельно оговаривается возможность передачи в залог денежного требования и имущественных прав на денежные средства, находящиеся на банковском счете.

Перечень имущества, которое не может быть передано в залог, приведен в ст. 4 Закона № 2654 и ст. 576 ГКУ. В основном, в нем указано имущество государственных предприятий. В частности, предметом залога не могут быть общежития как объекты недвижимого имущества, жилищные комплексы и/или их части, на которые распространяется действие Закона № 500.

Для остальных лиц главное ограничение состоит в запрете на передачу в залог требований, имеющих личный характер, например, требований об алиментах и о возмещении вреда жизни или здоровью лица.

Другие требования к залоговому имуществу определяются по договоренности сторон, поскольку для кредитора важно, чтобы оно было ликвидным и в случае необходимости могло быть свободно реализовано.

По какой стоимости оценивается предмет залога

Вопрос оценки предмета залога отдан на усмотрение сторон, поскольку согласно ч. 2 ст. 582 ГКУ оценка предмета залога осуществляется залогодателем вместе с залогодержателем в соответствии с обычными ценами, сложившимися на момент возникновения права залога, если иной порядок оценки предмета залога не установлен договором или законом.

Обязательность проведения оценки профессиональным оценщиком предусмотрена только для залога коммунального и государственного имущества (ст. 7 Закона № 2658).

Поэтому в остальных случаях обязательно привлекать профессионального оценщика нужно тогда, когда в договоре указано соответствующее условие, на чем, как правило, настаивает кредитор в целях обеспечения своих интересов.

Если же такого условия в договоре нет, стороны самостоятельно по договоренности оценивают залоговое имущество, хотя встречаются случаи, когда в будущем такая оценка оспаривается в судебном порядке.

Залоговая стоимость имущества может не совпадать с:

– балансовой стоимостью имущества;

– стоимостью его последующей продажи;

– размером обеспеченного залогом требования.

Если выручка от реализации залогового имущества превышает сумму обеспеченного требования, такое превышение возвращают залогодателю (ст. 25 Закона № 2654). В ситуации, когда стоимость залогового имущества меньше суммы обязательства должника по основному договору, требование можно обеспечить либо дополнительным залоговым имуществом, либо же договориться о частичном обеспечении залогом.

Где может находиться предмет залога

Залоговое имущество может находиться в пользовании залогодателя, залогодержателя или третьего лица (ст. 9 Закона № 2654, ст. 586 ГКУ). При этом законодательство устанавливает разные права по использованию предмета залога для залогодателя и залогодержателя.

Так, залогодатель может пользоваться предметом залога, если иное не установлено договором или законом, а залогодержатель получает такое право, если оно установлено договором (ст. 586 ГКУ).

Вместе с тем особые правила предусмотрены для такого вида залога, как заклад, который по определению должен находиться у залогодержателя.

Как можно удовлетворить требования по договору залога

Законодательство предусматривает несколько вариантов удовлетворения требований кредитора за счет залогового имущества, в частности оно может быть:

1) в добровольном порядке по договоренности сторон:

– передано в собственность залогодержателя;

– реализовано залогодержателем путем заключения договора купли-продажи с покупателем или через публичные торги;

– передано кредитору путем уступки требования в случае, когда предметом залога является право денежного требования;

– уплачено кредитору путем перевода денежной суммы, в случае если предметом залога выступают денежные средства или ценные бумаги;

2) в принудительном порядке реализовано государственным исполнителем через специализированные организации по решению суда или исполнительной надписи нотариуса.

Следует также отметить, что согласно ст. 26 Закона № 2654 залогодатель имеет право в любое время до момента реализации предмета залога прекратить обращение взыскания на заложенное имущество путем исполнения обеспеченного залогом обязательства. То есть даже при наличии залога по решению суда удовлетворение требований может произойти способом взыскания средств с должника, а не за счет заложенного имущества, что автоматически прекратит обращение взыскания на заложенное имущество.

Предмет залога

Многолетний опыт в сфере залоговых отношений подтверждает, что одним из ключевых вопросов залога остается определение определенного имущества, которое согласно закону может быть предметом залога. Стоит заметить, что существенную роль при решении вопроса защиты прав и интересов кредитора играет, бесспорно, четкое соблюдение закона во время получения соответствующего имущества в залог, поскольку уклонение от исполнения предписаний государства или их незнание может негативно отразиться на действительности залога. Указанное приведет к лишению кредитора оснований для применения им правовых механизмов удовлетворения своих требований за счет указанного залога в случае ненадлежащего исполнения должником своих обязательств.

Гражданским кодексом Украины закреплено общие принципы определения имущества, которое может стать предметом залога, с выделением определенных его видов, которые запрещено передавать в залог. Так, данному вопросу посвящена норма ст. 576 указанного кодифицированного акта, в соответствии с которой предметом залога может быть любое имущество (в частности вещь, ценные бумаги, имущественные права), которое может быть отчуждено залогодателем и на которое может быть обращено взыскание. Указанное является свидетельством того, что:

а) в залог может быть передано любое имущество, определение которого содержится в ст. 190 Гражданского кодекса Украины, к которому отнесены также имущественные права. Так, предметом залога может быть как недвижимость (ч. 1 ст. 181 и ст. 191 Гражданского кодекса Украины, ст. 1 Закона Украины "Об ипотеке"), так и движимое имущество — транспортные средства, мебель, ценные бумаги, товары в обороте и т.д. (ч. 2 ст. 181 Гражданского кодекса Украины, ст. 2 Закона Украины "Об обеспечении требований кредиторов и регистрации обременений");

б) такое имущество должно иметь свободную гражданскую оборотоспособность (ст. 178 Гражданского кодекса Украины), то есть свободно отчуждаться, должно быть невилученим из гражданского оборота, ограниченным в обороте, не быть неотъемлемым от лица (физического или юридического). Например, учитывая установленный законом мораторий на отчуждение земельных участков товарного сельскохозяйственного производства (п. 15 разд. X Земельного кодекса Украины), указанная недвижимость не может быть предметом ипотеки, поскольку такой залог должен иметь возможность ее реализации путем обращения взыскания на нее с целью удовлетворения за его счет требований кредитора, а указанный запрет отчуждения не дает оснований для выполнения указанного;

в) на имущество, предлагаемое в залог, может быть обращено взыскание" Например, поскольку в соответствии с Законом Украины "Об исполнительном производстве" на перечисленное в приложении к нему имущество не может быть обращено взыскание (в частности, соответствующие мебель, холодильник, скот, профессиональные инструменты и т.п.), то определенное этим законом имущество не может быть предметом залога.

Аналогичные вышеуказанным требованиям Гражданского кодекса Украины относительно предмета залога установлены требования в ст. 4 Закона Украины "О залоге" и ст. 5 Закона Украины "Об обеспечении требований кредиторов и регистрации обременений". Кроме того, если в ипотеку предлагается недвижимое имущество, то дополнительно к вышеуказанным признаков недвижимость должна быть зарегистрирована как отдельный объект права собственности, если иное не установлено Законом Украины "Об ипотеке" (ст. 5 Закона Украины "Об ипотеке").

Таким образом, при определении имущества, которое может быть передано в залог, следует учитывать, что отсутствие хотя бы одного из вышеуказанных признаков имущества приведет к недействительности договора залога, связанного с невозможностью реального наступления обусловленных ею правовых последствий в части реализации механизма удовлетворения требований кредитора за счет залога вследствие несоблюдения требований закона (статьи 203, 215 Гражданского кодекса Украины).

Анализируя общую норму ст. 576 Гражданского кодекса Украины и ст. 4 Закона Украины "О залоге" относительно предмета залога следует подчеркнуть, что предметом залога может быть имущество, которое залогодатель приобретет после заключения договора залога, в частности продукция, будущий урожай, приплод скота и т.п. Например, если залогодатель посеял на поле свеклу, предметом залога станет будущий урожай свеклы, который после его сбора превратится в товар. Если ориентировочный срок сбора урожая меньше конечный срок выполнения должником основного обязательства, то в договоре залога следует предусмотреть следующие условия: а) залог по соответствующему договору залога остается в силе после сбора урожая данного свеклы, и предметом залога становится уже свекла как товар, а залог урожая свеклы этого прекращается; б) условия хранения свеклы (например, на складе, обеспечив его охрану за счет залогодателя) и распоряжение таким предметом залога (с правом/без права его реализации). Если условиями договора залога допускаться реализация товара — свеклы, целесообразно усилить состояние имеющегося обеспечения путем получения в залог имущественных прав на выручку по договору о реализации указанного товара.

Учитывая, что залог будущего урожая является весьма рисковой, кредитор-залогодержатель с целью защиты своих интересов до заключения договора залога должно убедиться в наличии: 1) прав у залогодателя сеять такую плодовую культуру; 2) фактически осуществленных должником или другим лицом посевов на соответствующем земельном участке. С этой целью кредитор должен получать: а) документ, подтверждающий право на землю (если это договор аренды земельного участка, то следует обратить внимание на правильность его оформления в соответствии с ч. 2 ст. 125 и ч. 5 ст. 126 Земельного кодекса Украины и статей 15, 18, 20 Закона Украины "Об аренде земли" (т.е. наличие существенных условий и государственной регистрации договора); срок действия договора аренды, который должен превышать сроки уборки урожая; наличие в таком договоре цели, для которой земля передается в аренду); б) оформленные в установленном порядке отчеты юридического лица-залогодателя о наличии посевов, представляемых залогодателем в органы статистики (эти отчеты должны охватывать необходимый период, в течение которого возможно установить наличие и состояние посевов). Кроме того, в случае оформления будущего урожая в залог кредитор должен периодически осуществлять проверку указанного предмета залога с целью предотвращения его потери. В случае наступления негативных для кредитора последствий (например уничтожение такого урожая или другой его потери) должник обязан будет заменить его на другое имущество по правилам ст. 579 Гражданского кодекса Украины с учетом при этом условий договора.

Залог может распространяться на принадлежности вещи (ст. 186 Гражданского кодекса Украины), если другое не установлено договором залога (ч. 3 ст. 576 Гражданского кодекса Украины, ст. 5 Закона Украины "О залоге", ч. 4 ст. 5 Закона Украины "Об ипотеке"). Иначе говоря, если договор залога не будет содержать никаких условий по поводу того, что залог не распространяется на принадлежности вещи, то будет применяться вышеуказанное правило закона. Кроме того, если условиями договора будет предусмотрено распространение залога также на плоды, продукцию и доходы, полученные от использования заложенного имущества, то все это вместе с таким имуществом будет составлять предмет залога (ч. 3 ст. 576 Гражданского кодекса Украины).

Учитывая требования частей 4, 5 и 7 ст. 576 Гражданского кодекса Украины, а также ст. 4 Закона Украины "О залоге", предметом залога не могут быть:

1) Национальные, культурные и исторические ценности, которые являются объектами права государственной собственности и занесены или подлежат занесению в Государственный реестр национального культурного наследия. Анализируя сказанное, следует указать, что данное правило не распространяется на все без исключения памятники культурного наследия. Такое утверждение вытекает из самого закона, который установил указанный мораторий лишь относительно достопримечательностей государственной собственности, имеющих национальное значение и занесены или подлежат занесению в соответствующий Государственный реестр. Отсюда следует, что предметом залога не могут быть нам памятники национального значения, перечень которых определен постановлением Кабинета Министров Украины "О занесении памятников истории, монументального искусства и археологии национального значения в Государственный реестр недвижимых памятников Украины" от 27 декабря 2001 г. № 1761. Кроме того, предметом залога не могут быть памятники, которые не подлежат приватизации, перечень которых указан в Законе Украины "О Перечне памятников культурного наследия, не подлежащих приватизации", поскольку они имеют важную культурную ценность для народа Украины. Такие памятники могут предоставляться лицам (юридическим или физическим) только в пользование в соответствии с Законом Украины "Об охране культурного наследия".

Как указано в ст. 17 Закона Украины "Об охране культурного наследия", памятник может находиться в государственной, коммунальной или частной собственности, кроме памятников археологии, которые являются исключительно государственной собственностью.

Таким образом, исходя из вышеизложенного, в залог может быть передана только памятник местного значения, которое принадлежит залогодателю на праве частной собственности.

Рассматривая такую достопримечательность как возможный предмет залога, следует учитывать при этом момент перехода указанного имущества из государственной или коммунальной собственности в частную, поскольку течение срока действия Закона Украины "О временном запрещении приватизации памятников культурного наследия" действовал запрет приватизации памятников государственной или коммунальной собственности. Исходя из указанного необходимо на основании полученных от залогодателя документов определить период перехода указанного имущества из государственной или коммунальной собственности в частную. Так, если окажется, что приватизация этого имущества состоялась в период с 23 февраля 2005 г. до 17 октября 2008 г., то такая сделка будет считаться неправомерным в случае, если указанное имущество отнесено к перечню памятников, не подлежащих приватизации в соответствии с Законом Украины "О Перечне памятников культурного наследия, не подлежащих приватизации". Следствием совершения неправомерного сделки станет прекращение права частной собственности с возвратом такого памятника в государственную или коммунальную собственность. Приватизация же других достопримечательностей в указанный период времени может быть признана правомерной в установленном порядке.

Учитывая, что на сегодняшний день существуют два Государственных реестры, в которых регистрируются памятники культурного наследия (Государственный реестр недвижимых памятников Украины1 и Государственный реестр национального культурного надбання2), законодатель допустил ошибку в ст. 576 Гражданского кодекса Украины относительно названия государственного реестра — Государственный реестр национального культурного наследия, хотя на момент принятия ныне действующего Гражданского кодекса Украины вышеуказанные Государственные реестры уже действовали. Исходя из приведенного, целесообразно было бы в данной норме не указывать название реестра, а ограничиться общим выражением в виде "соответствующего государственного реестра", учитывая что их два. Учитывая требования законодательства Государственный реестр недвижимых памятников Украины ведет Государственная служба по вопросам национального культурного наследия, созданная согласно постановлению Кабинета Министров Украины от 15 марта 2006 г. № 336. Данная служба является правительственным органом государственного управления и действует в составе Министерства культуры Украины.

Рассматривая памятник местного значения частной собственности как будущий предмет залога залогодержатель должен учитывать и другие особенности законодательства, установленные в отношении памятников культурного наследия, которые имеют существенное значение при оформлении такого имущества в залог. В частности владелец памятника культурного наследия обязан иметь соответствующее свидетельство, подтверждающее факт государственной регистрации его собственности как памятники, а также охранный договор, заключенный с соответствующим уполномоченным государственным органом, определенным Законом Украины "Об охране культурного наследия". На основании сведений в свидетельстве определяется значение памятника (местное или национальное). Кроме того, в документе на право собственности на такую памятку обязательно должны указываться категория памятника, дата и номер решения о ее государственной регистрации (ч. 4 ст. 17 Закона Украины "Об охране культурного наследия"). В охранном договоре должны предусматриваться ограничения распоряжения владельцем памятником культурного наследия, находящегося в его собственности (см. статьи 22, 24 Закона Украины "Об охране культурного наследия"). Аналогичные ограничения должны иметь место и в документе, подтверждающем право собственности на такое имущество (в том числе договоре купли-продажи, дарения и т.п.). Если такой достопримечательностью является недвижимость, вблизи нее или в самом помещении должна вивішуватись охранная доска с соответствующей надписью. Право преимущественной покупки памятника в случае обращения на нее взыскания будет принадлежать соответствующему органу охраны культурного наследия в соответствии со ст. 20 Закона Украины "Об охране культурного наследия". Кроме того, отчуждение достопримечательности оказывается возможным только при условии предварительного согласования такой сделки вышеуказанным органом. Следовательно, в каждом конкретном случае оформления достопримечательности в залог следует тщательно анализировать предоставленные залогодателем документы и учитывать требования действующего законодательства Украины.

2) Требования, которые имеют личный характер, а также другие требования, залог которых запрещен законом. Такими требованиями являются требования, которые являются неотделимыми от личности и вследствие ее смерти прекращаются. К таким требованиям относятся, например, право на получение пенсии, заработной платы, алиментов, возмещения вреда, причиненного жизни или здоровью лица. По этому поводу следует заметить, что такие выплаты могут служить лишь источником периодического выполнения должником-физическим лицом своего обязательства до его смерти (например, источником ежемесячного погашения кредита и процентов по нему), но не предметом залога. Поскольку такие требования прекращаются со смертью их носителя, то на них нельзя обратить взыскание, поскольку их дальнейшая выплата прекратится с наступлением таких обстоятельств.

Однако, если накопленную в течение соответствующего промежутка времени заработную плату, пенсию, другие денежные средства лицо будет хранить на банковском вкладе (депозите) в избранной ею учреждении, то в залог по обязательствам этого лица или третьего лица могут быть переданы имущественные права по договору банковского вклада. Правила такого залога будут регулироваться требованиями разд. V Закона Украины "О залоге" и Законом Украины "Об обеспечении требований кредиторов и регистрации обременений".

Таким образом, предметом залога согласно ст. 576 Гражданского кодекса Украины не могут быть личные требования, приведенные выше, однако, если денежные средства по таким требованиям лицо будет хранить на банковском вкладе, то кредитор-залогодержатель может принять в залог имущественные права по договору такого вклада.

3) Имущество или имущественные права, залог которых запрещена или ограничена законом. Так, согласно закону, кроме вышеуказанных случаев, предметом залога не может (-ут) быть:

а) объекты государственной собственности, приватизация которых запрещена законодательными актами (см. ч. 6 ст. 4 Закона Украины "О залоге", ч. 2 ст. 14 Закона Украины "Об ипотеке"), к которым отнесены объекты, имеющие общегосударственное значение, и казенные предприятия. А именно — имущественные комплексы таких предприятий и их структурных подразделений, основным видом деятельности которых является производство товаров (работ, услуг), имеющих общегосударственное значение (см. Закон Украины "О перечне объектов права государственной собственности, не подлежащих приватизации"). Кроме того, аналогичное установлено и Законом Украины "О управления объектами государственной собственности" (п. 9 ст. 11), согласно которого хозяйственные организации1, созданные на базе объектов государственной собственности, не подлежащих приватизации, до исключения их из перечня объектов государственной собственности, не подлежащих приватизации, не могут совершать действия в отношении имущества, переданного в их уставный фонд, следствием которых может быть отчуждение имущества, в том числе передача Его в залог.

Однако Закон Украины "О залоге" (ч. 7 ст. 4) устанавливает отдельные виды имущества вышеуказанных предприятий, которые могут быть предметом залога, а именно — товары в обороте или переработке;

б) имущественные комплексы государственных предприятий и их структурных подразделений, находящихся в процессе корпоратизации (ч. 6 ст. 4 Закона Украины "О залоге"). Однако указанные предприятия и их структурные подразделения имеют право передавать в залог товары в обороте или переработке (см. ч. 7 ст. 4 Закона Украины "О залоге");

в) имущество государственных предприятий или хозяйственных обществ, в уставных фондах которых доля государства составляет не менее 25 % уставного капитала, а именно: объекты недвижимого имущества и другие основные средства производства, а также акции (доли, паи), принадлежащие государству в имуществе других хозяйственных обществ и переданы в уставные фонды этих предприятий (см. Закон Украины "О введении моратория на принудительную реализацию имущества". Этот мораторий будет действовать до усовершенствования определенного законами Украины механизма принудительной реализации имущества). Исходя из требований указанного Закона указанные предприятия могут передавать в залог, соответственно, ту часть имущественных активов предприятия, которая учитывается как оборотные активы, а не основные средства производства, например, денежные средства и их эквиваленты, не ограниченные в использовании (имущественные права по контрактам на получение выручки), и другие активы, предназначенные для реализации или потребления в течение операционного цикла или в течение двенадцати месяцев с даты составления баланса (в том числе товары в обороте)1;

г) имущество культового назначения, принадлежащее религиозным организациям, поскольку по претензиям кредиторов на такое имущество не может быть обращено взыскание, учитывая ч. 3 ст. 20 Закона Украины "О свободе совести и религиозных организациях";

г) имущество и средства благотворительных организаций (см. ч. 3 ст. 19 Закона Украины "О благотворительности и благотворительных организациях");

д) имущество высших учебных заведений государственной и коммунальной форм собственности, что обеспечивает их уставную деятельность (см. п. 2 ст. 63 Закона Украины "О высшем образовании");

е) земельные участки государственной или коммунальной формы собственности, поскольку право передачи именно такой недвижимости в ипотеку не предусмотрено ст. 133 Земельного кодекса Украины. Следует также принимать во внимание, что в связи с установленным мораторием на отчуждение земель государственной или коммунальной формы собственности, которые имеют сельскохозяйственное назначение (п. 15 разд. X Земельного кодекса Украины), такие земельные участки были отчуждены, начиная с 13 января 2007 г., в частную собственность, не могут быть предметом ипотеки, поскольку указанные договор и признаются недействительными с момента их совершения. Указанный мораторий будет действовать до момента вступления в силу законами Украины о земельном кадастре и о рынке земель;

есть) земельные участки: а) товарного сельскохозяйственного производства, принадлежащих юридическим или физическим лицам; б) земельные участки, целевое назначение которых было изменено с товарного сельскохозяйственного производства на другое после 13 января 2007г.; в) земельные доли (паи); г) выделены в натуре (на местности) владельцам земельных долей (паев) для ведения личного крестьянского хозяйства (п. 15 разд. X Земельного кодекса Украины), поскольку их отчуждение (кроме мины на другой земельный участок, передачи в наследство или изъятия для общественных нужд), начиная с 13 января 2007 г., запрещено до вступления в силу законов Украины о земельном кадастре и о рынке земель;

ж) право пользования (в т. ч. аренды) земельным участком государственной или коммунальной формы собственности, поскольку указанное право не может быть отчуждено или передано в залог в соответствии с ч. 3 ст. 102і, ст. 133 Земельного кодекса Украины, ст. 8и Закона Украины "Об аренде земли";

с) имущественные права на квартиру, которая строится в многоквартирном доме, инвестирование строительства которой осуществляется после 14 января 2006г. по схемам, не соответствуют требованиям ст. 4 Закона Украины "Об инвестиционной деятельности". Указанное связано с тем, что инвестор (физическое или юридическое лицо) не будет иметь правовых оснований для получения правоустанавливающего документа1, которым является свидетельство о праве собственности, а следовательно и для приобретения такого жилья в его собственность, поскольку его строительство жилья осуществлялось за счет внесенных им инвестиций (денежных средств) через: а) фонды финансирования строительства жилья; б) фонды операций с недвижимостью; в) негосударственное пенсионное страхование; г) институты совместного инвестирования; г) выпуск целевых облигаций. Результатам указанной ситуации станет прекращение ипотеки в связи с признанием неправомерными договоров об инвестировании жилья и невозможностью приобретения залогодателем такого предмета ипотеки в собственность;

и) недвижимое и/или движимое имущество, имеющее значительную ценность и передано в собственность залогодателя по договору пожизненного содержания, что связано с установленным законом запретом передавать такое имущество в залог (ипотеку) до смерти отчуждателя, которого владелец недвижимости (движимого имущества)-залогодатель обязуется удерживать и/или ухаживать пожизненно (ст. 754 ГК Украины);

и) приватизационные бумаги (см. п. Из ст. 5 Закона Украины "О приватизационные бумаги");

й) документы, которые невозможно продать, — паспорт, удостоверение водителя и т.п.; и) иное имущество или имущественные права, запрет отчуждения или передачи в залог которых предусмотрена законами Украины или учредительными документами юридических лиц. Учитывая вы еще вы не кладет предметом залога может (-ут) быть:

— недвижимость в соответствии с Земельного кодекса Украины и Закона Украины "Об ипотеке", в т. ч. право пользования или аренды недвижимым имуществом (в том числе земельным участком), которое предоставляет пользователю или арендатору право строить, владеть и отчуждать объект недвижимости (суперфиций); право пользования чужим земельным участком для сельскохозяйственных потребностей (эмфитевзис);

— движимое имущество, которое должно оформляться в залог по правилам Закона Украины "Об ипотеке", в частности воздушный и морской транспорт, суда внутреннего плавания и космические объекты;

— транспортные средства (автомобили, сельскохозяйственная техника и т.д.), особенности залога которых регулируются законами Украины "О залоге" и "Об обеспечении требований кредиторов и регистрации обременений";

— имущественные права интеллектуальной собственности согласно ч. 3 ст. 424 Гражданского кодекса Украины;

— имущественные права в соответствии с разд. V Закона Украины "О залоге";

— имущественные права на недвижимость, которая находится в процессе строительства, которые должны оформляться в ипотеку по правилам законов Украины "Об ипотеке", "О ипотечном кредитовании, операции с консолидированным ипотечным долгом и ипотечные сертификаты" и "О финансово-кредитных механизмах и управлении имуществом при строительстве жилья и операциях с недвижимостью";

— ценные бумаги в соответствии с разд. VI Закона Украины "О залоге" и Закона Украины "Об обеспечении требований кредиторов и регистрации обременений";

— животные (как правило, крупный рогатый скот, свиньи);

— товары в обороте или переработке в соответствии с разд. III Закона Украины "О залоге";

— иное имущество и имущественные права, в отношении которых отсутствует запрет на передачу их в залог.

На практике каждый кредитор может дополнительно определенных законом требований устанавливать свои особенности относительно предмета залога (например, не получать в последующий залог имущество, которое уже находится в предыдущем залоге; получать в залог имущество, которое может долго храниться и хранения его относительно недорогое; получение в ипотеку зданий, построенных до 1950 г., т.п.).

По общему правилу, предусмотренному ч. 6 ст. 576 Гражданского кодекса Украины, предмет залога остается у залогодателя, если иное не установлено договором или законом. Так, Закон Украины "О залоге" (ст. 9) указывает, что законом или договором предусматривается пребывание заложенного имущества во владении залогодателя, залогодержателя или третьего лица. В случае передачи движимого имущества в заведение оно будет находиться во владении залогодержателя или по его приказу — у третьего лица (разд. IV Закона Украины "О залоге"). Транспортные средства, как правило, находятся во владении залогодателя, хотя не исключено, что согласно условиям договора залога такое имущество будет сохраняться как заведение, например, в гаражном боксе залогодержателя. Относительно ипотеки недвижимого имущества, стоит отметить, что хотя закон и устанавливает общее правило, согласно которому заложенное недвижимое имущество остается во владении и пользовании ипотекодателя (ст. 1 Закона Украины "Об ипотеке"), однако, учитывая требования ч. 2 и ч. 4 ст. 586 Гражданского кодекса Украины, стороны ипотечного договора могут договориться о передаче предмета ипотеки ипотекодержателю или третьему лицу в пользование на условиях аренды или иного пользования, например ссуды, суперфиция (см. ч. 3 ст. 9 Закона Украины "Об ипотеке"). При этом указанные действия могут быть осуществлены ипотекодателем при условии получения предварительного согласия ипотекодержателя.

Исходя из требований ст. 580 Гражданского кодекса Украины и ст. 8 Закона Украины "О залоге" риск случайного уничтожения или случайного повреждения предмета залога несет собственник имущества, если иное не установлено договором или законом. Так, из Закона Украины "Об ипотеке" (ч. 5 ст. 5) вытекает, что такой риск может нести ипотекодержатель, если об этом будет указано в ипотечном договоре. Согласно ст. 48 Закона Украины "О залоге", ответственность за утрату или недостачу предмета заклада, которым является движимое имущество, несет залогодержатель в случае, если не докажет, что такое произошло не по его вине.

Закон требует от залогодателя своевременно уведомлять залогодержателя об угрозе утраты, повреждения, порчи или ухудшения состояния предмета залога (см. ч. 1 ст. 587 Гражданского кодекса Украины, ч. 2 ст. 8 Закона Украины "Об обеспечении требований кредиторов и регистрации обременений", ч. 2 ст. 10 Закона Украины "Об ипотеке").

В случае утраты, порчи, повреждения или уничтожения заложенного имущества по вине залогодателя, он обязан заменить или восстановить предмет залога, если иное не предусмотрено договором (ч. 2 ст. 587 Гражданского кодекса Украины). Правила замены предмета залога предусмотрены ст. 579 Гражданского кодекса Украины, ст. 7 Закона Украины "О залоге", согласно которым такая замена может происходить только с согласия залогодержателя, если иное не будет установлено договором или законом.

Закон устанавливает определенные особенности в части замены имущества в отдельных видах залога. Так, если имущество передано в заведение, то указанная замена предмета залога должна осуществляться залогодателем по требованию залогодержателя в случае возникновения угрозы гибели, повреждения или уменьшения стоимости предмета залога не по вине залогодержателя (ч. 2 ст. 46 Закона Украины "О залоге"), а при отказе залогодателя выполнить это требование — залогодержатель вправе досрочно обратить взыскание на предмет заклада. Замена товаров в обороте или переработке должна осуществляться другими товарами такой же или большей стоимости. Кроме того, уменьшение стоимости замененных товаров допускается в случаях, когда это осуществлено по договоренности сторон относительно погашения доли первоначальной задолженности (ст. 43 Закона Украины "О залоге"). Правила замены недвижимости, находящейся в ипотеке, не предусмотренные Законом Украины "Об ипотеке", однако восстановление поврежденного состояния такого имущества должно осуществляться: а) за счет страхового возмещения осуществляется страховой компанией, в которой застрахован предмет ипотеки (ч. 3 ст. 8 Закона Украины "Об ипотеке"); б) за счет средств ипотекодателя, если повреждение возникло по его вине (ч. 2 ст. 587 Гражданского кодекса Украины, ст. 10 Закона Украины "Об ипотеке"); в) за счет средств ипотекодержателя, если он принял меры для сохранения предмета ипотеки в случае несоблюдения ипотекодателем правил по сохранению такого имущества, с последующим возмещением указанных расходов за счет ипотекодателя (ст. 12 Закона Украины "Об ипотеке").

Если залогодатель не восстановил или не заменил предмет залога, залогодержатель имеет право требовать возмещения причиненных ему убытков и/или досрочного исполнения обязательства, обеспеченного залогом (см. ст. 592 Гражданского кодекса Украины, ст. 8 Закона Украины "Об обеспечении требований кредиторов и регистрации обременений"). В отдельных случаях закон устанавливает определенные требования не только залогодателя, но и залогодержателя. Так, если предмет залога, который находился во владении залогодержателя, было утрачено, уничтожено или повреждено по вине залогодержателя, последний обязан возместить залогодателю причиненные убытки (ч. 3 ст. 587 Гражданского кодекса Украины). В случае утраты или уменьшения стоимости предмета заклада залогодержатель несет ответственность в размере стоимости утраченного имущества, а за повреждение предмета заклада — в размере суммы, на которую понизилась стоимость заложенного имущества. При этом залогодержатель обязан возместить залогодателю все причиненные утратой, недостачей или повреждением предмета заклада убытки в полном объеме, если это предусмотрено законом или договором (см. части 1-2 ст. 48 Закона Украины "О залоге").

Стоит акцентировать внимание на том, что вследствие уничтожения (гибели) заложенного имущества залог прекращается (ч. 1 ст. 593 Гражданского кодекса Украины, ст. 28 Закона Украины "О залоге", ст. 17 Закона Украины "Об ипотеке").

Принимая во внимание вероятность наступления рисков утраты, уничтожения или повреждения предмета залога, закон или договор устанавливают случаи обязательного страхования предмета залога. Так, законом определены следующие случаи обязательного страхования имущества: а) страхование предмета ипотеки от рисков его случайной гибели, повреждения или порчи на Его полную стоимость (п. 35 ст. 7 Закона Украины "О страховании", ст. 8 Закона Украины "Об ипотеке"). Причем в случае оформления последующей ипотеки страхование предмета ипотеки не является обязательным, однако до заключенного по предыдущей ипотекой договора страхования могут быть внесены изменения по увеличению страховой суммы, в пределах которой при наступлении страхового случая страховой компанией будет осуществляться страховая выплата, а также уплата ипотекодателем разницы суммы между ранее выплаченным им страховым платежом и платежом, увеличенным в связи с заключением договора последующей ипотеки, учитывая, что предмет ипотеки обеспечивает два или более обязательств должника; б) страхование предмета заклада в объеме его стоимости за счет и в интересах залогодателя, если иное не предусмотрено договором учреждения (ст. 45 Закона Украины "О залоге"); в) имущества, которое подлежит страхованию в соответствии со ст. 7 Закона Украины "О страховании" (в частности средств водного транспорта (п. 10), урожая сельскохозяйственных культур и многолетних насаждений государственными сельскохозяйственными предприятиями, урожая зерновых культур и сахарной свеклы сельскохозяйственными предприятиями всех форм собственности (п. 11), объектов космической деятельности (п. 22), страхование животных на случай гибели, уничтожения, вынужденного забоя, от болезней, стихийных бедствий и несчастных случаев в соответствии с установленными Кабинетом Министров Украины требований (п. 30). При этом, если на момент заключения договора залога договор страхования вышеуказанного имущества уже заключен, целесообразно в интересах залогодержателя внести в него изменения в части определения залогодержателя как выгодоприобретателя, который должен получить страховую выплату в случае наступления страхового случая, что будет служить источником погашения задолженности залогодателя или должника (хотя на усмотрение залогодержателя такая сумма может быть направлена на восстановление состояния предмета залога, если такое окажется возможным).

Основываясь на требованиях ст. 581 Гражданского кодекса Украины, если предмет залога не подлежит обязательному страхованию, он может быть застрахован по согласию сторон (например, при залоге автотранспортных средств осуществляется страхование предмета залога по рискам "Полное КАСКО") на согласованную сумму. Аналогичное правило предусматривается ст. 10 Закона Украины "О залоге", однако данная норма дополнительно устанавливает, что предмет залога не может быть застраховано на сумму, превышающую его рыночную стоимость. Из вышеуказанного следует, что при страховании залогового имущества страховой платіж1 может быть различным в зависимости от избрания нескольких или всех страховых випадків2 по соответствующим имущественным страхованием, что влияет также на установление размера страховой виплати1. В случае наступления страхового случая страховую выплату в пределах страховой суммы может получить как сам залогодатель, так и залогодержатель на правах выгодоприобретателя (ст. 985 Гражданского кодекса Украины, ст. Из Закона Украины "О страховании"), если об Этом будет указано в условиях договора страхования. Следовательно, указанная страховая выплата на выбор залогодержателя может быть направлена на погашение задолженности должника по основному договору или на восстановление состояния предмета залога.

Важным вопросом при оформлении в залог имущества является его оценка, поскольку ее величина будет определять вопрос возможности покрытия залогом рисков залогодержателя, то есть объема его требования в случае вероятного обращения взыскания на заложенное имущество. Если стоимости предлагаемого в залог/ипотеку имущества не хватит на покрытие размера требований залогодержателя, он может решить вопрос о получении дополнительного обеспечения (залога имущества, поручительства, гарантии), или в случае отсутствия иного имущества или невозможности получения дополнительного обеспечения по основному обязательству должника — отказать последнему в предоставлении ему услуги (работы, товара) или предоставлении ее в меньшем размере, что будет покрываться стоимостью залога.

Закон предусматривает, что оценка предмета залога осуществляется в случаях, предусмотренных договором или законом (ст. 582 Гражданского кодекса Украины). Так, если закон не требует проведения обязательной оценки имущества, стороны могут осуществить такую оценку по их взаимной договоренности. При этом осуществление оценки предмета залога залогодержателем вместе с залогодателем производится согласно обычным ценам, сложившимся на момент возникновения права залога, если другой порядок оценки предмета залога не установлен договором или законом (ч. 2 ст. 585 Гражданского кодекса Украины).

Проведение обязательной экспертной оценки имущества, которое должно быть совершено субъектом оценочной деятельности (независимым экспертом)3, требуется законом в случаях передачи: а) в ипотеку земельного участка (согласно ст. ИЗ Закона Украины "Об оценке земель"); б) в залог имущества государственной или коммунальной формы собственности (согласно ст. 7 Закона Украины "Об оценке имущества, имущественных прав и профессиональную оценочную деятельность в Украине").

Подытоживая вышеизложенное: оценка имущества, предлагаемого в залог, осуществляется субъектом оценочной деятельности в случаях: а) предусмотренных законом, приведенные выше; б) в случае наличия между сторонами договора спора относительно оценочной стоимости такого имущества; в) при отсутствии такого спора, однако по договоренности сторон договора залога или по требованию одной из сторон договора. Если принять во внимание практику, например, на рынке банковских услуг, то при кредитовании юридических и физических лиц банки-залогодержатели почти во всех случаях оформления в залог имущества обязательно осуществляют его оценку (самостоятельно или с привлечением субъекта оценочной деятельности). На основании совершенной независимым экспертом или залогодержателем вместе с залогодателем оценки будущего предмета залога залогодержатель определяет залоговую стоимость имущества, которая обязательно указывается в условиях договора залога. Величина такой стоимости устанавливается залогодержателем самостоятельно в соответствии с принятыми им правилами (например, стоимость залога должна покрывать сумму кредита и процентов в течение 2-х месяцев пользования им, или стоимость кредита в двойном размере).

Признание права залогодержателя на предмет ипотеки

Залог недвижимости по кредитному договору с банком — нередкое явление в настоящее время. Как соотносятся право залога и запись об ипотеке и какие обстоятельства подлежат доказыванию по спору о признании права залога — в нашем сегодняшнем материале.

Фабула дела:

иск Общества (поручителя) к Предпринимателю (должнику) о признании права залога на нежилые помещения, принадлежащие третьему лицу. Залог обеспечивает кредитный договор с банком. Имеется решение суда общей юрисдикции о взыскании долга солидарно с нескольких поручителей (физических и юридических лиц, в т.ч. Общества и собственника имущества), обращении взыскания на недвижимость в залоге.

После вынесения решения регистрационная запись об ипотеке была погашена на основании заявления должника и правопреемника Банка, основание — в связи с исполнением основного обязательства. Через два года после погашения записи поручитель частично исполнил обязательство должника по кредитному договору, оформил замену кредитора в данной части, однако не смог зарегистрировать обременение в связи с погашением регистрационной записи.

Суды первой и второй инстанции посчитали, что основное обязательство перестало быть обеспеченным ипотекой, на момент перехода права залог отсутствовал, права залогодержателя не могли перейти к поручителю.

Суд кассационной инстанции не согласился, отправил дело на пересмотр (Постановление АС ЗСО от 10.02.2015 по делу № А67-3575/2014).

Выводы суда:

1. Запись об ипотеке возможно восстановить только по итогам рассмотрения искового спора о правах на недвижимость: по иску о признании права залога.

2. Суды ограничились формальным установлением факта отсутствия в ЕГРП записи об ипотеке. Вместе с тем, суды не учли что погашение записи и совершение в реестре отметки о прекращении ипотеки не приравниваются к действиям по государственной регистрации прав.

3. Суды не устранили противоречия между установленными ими же обстоятельствами: с одной стороны — исполнение кредитного обязательства и погашение записи, с другой стороны — частичное исполнение обязательств должника поручителем спустя два года.

4. Судам следовало установить время и основание прекращения права залога, правомерность его прекращения на основании заявления кредитора и должника при наличии решения суда, обоснованность вывода о прекращении права залога до оплаты долга поручителем.

5. Необходимо было выяснить вопросы о собственнике спорного имущества, установить цель его приобретения физическим лицом-предпринимателем.

6. Судам следовало разрешить вопрос, связанный с возможностью обращения с иском о признании за новым кредитором права залога в части исполненного им обязательства при наличии решения суда об обращении взыскания на заложенное имущество.

Дополнительно отмечаем, что первоначальная формулировка исковых требований была: о государственной регистрации обременения. Затем истец пожелал изменить исковые требования на «признание права залога». Суд первой инстанции исковые требования принял со следующей оценкой «истец изменяет одновременно и предмет и основание иска, фактически заявляя новые исковые требования. Вместе с тем, из принципа процессуальной экономии, учитывая, что принятие указанных требований фактически не влечет изменения обстоятельств, подлежащих доказыванию, суд протокольным определением принял заявленное уточнение иска».

Прокомментируем:

1) Суду первой инстанции не следовало делать подобных оговорок об изменении исковых требований. Заявление требовалось принять, либо отказать в принятии изменений, мотивировав соответствующее решение. В судебных актах не должно быть подобных фраз о том, что процессуальное требование не соответствует нормам права, но в связи с некими обстоятельствами суд соглашается его принять.

2) В оценке существа спора суды первой и апелляционной инстанций ограничились констатацией фактов – описательная часть занимает большую часть судебных актов, выводы суда не мотивированы, приведенные нормы права не обосновывают принятые решения.

3) Считаем, что кассация приняла правильное решение – обстоятельства дела не выяснены, имеются противоречия в установленных судами фактах. Положительно оцениваем и тот факт, что суд кассационной инстанции подробно описал круг обстоятельств, подлежащих дополнительному установлению.