Энциклопедия решений. Лица, заинтересованные в совершении АО сделки
Заинтересованность лица в совершении сделки акционерного общества определяется на основании двух критериев: принадлежности к перечню лиц, указанных в законе, и наличию признаков, свидетельствующих о том, что в результате совершения этой сделки такое лицо может получить прямую или косвенную (через других лиц) выгоду в ущерб интересам общества.
Перечень лиц, которые могут признаваться заинтересованными в совершении АО сделок, а также признаки, при наличии которых указанные лица, признаются заинтересованными в совершении сделок, определены в п. 1 ст. 81 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах", далее — Закон об АО).
С 01.01.2017 изменено регулирование сделок с заинтересованностью АО. Федеральным законом от 03.07.2016 N 343-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "Об акционерных обществах" и Федеральный закон "Об обществах с ограниченной ответственностью" в части регулирования крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность" (далее — Закон N 343-ФЗ) в п. 1 ст. 81 Закона об АО внесены изменения, вступившие в силу 01.01.2017 (ст. 4 Закона N 343-ФЗ). Таким образом, для сделок АО, совершенных до 01.01.2017, наличие заинтересованности будет определяться по старым правилам, для сделок, совершенных начиная с 01.01.2017 — по изменившимся правилам.
Внимание
С 01.01.2017 из Закона об АО исключается понятие "аффилированное лицо", вводятся понятия "лицо, являющееся контролирующим лицом общества" и "подконтрольное лицо (подконтрольная организация)", заимствованные из ст. 2 Федерального закона от 22.04.1996 N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" (абзацы первый — пятый п. 1 ст. 45 Закона об ООО в ред. Закона N 343-ФЗ, абзацы первый — пятый п. 1 ст. 81 Закона об АО в ред. Закона N 343-ФЗ).
Контролирующим с 01.01.2017 признается лицо, которое (абз. шестой п. 1 ст. 81 Закона об АО в ред. Закона N 343-ФЗ):
1. имеет право прямо или косвенно (через подконтрольных ему лиц) распоряжаться более 50 процентами голосов в высшем органе управления подконтрольной организации:
1.1. в силу участия в подконтрольной организации
1.2. и (или) на основании договоров доверительного управления имуществом,
1.3. и (или) на основании договоров простого товарищества,
1.4. и (или) на основании договоров поручения,
1.5. и (или) акционерного соглашения,
1.6. и (или) иного соглашения, предметом которого является осуществление прав, удостоверенных акциями (долями) подконтрольной организации;
2. либо имеет право назначать (избирать):
2.1. единоличный исполнительный орган
2.2. и (или) более 50% состава коллегиального органа управления подконтрольной организации.
Подконтрольным лицом (подконтрольной организацией) признается юридическое лицо, находящееся под прямым или косвенным контролем контролирующего лица (абз. шестой п. 1 ст. 81 Закона об АО в ред. Закона N 343-ФЗ).
Внимание
Российская Федерация, субъект РФ, муниципальное образование не признаются контролирующими лицами (абз. седьмой п. 1 ст. 81 Закона об АО в ред. Закона N 343-ФЗ).
Заинтересованным лицом может быть:
лицо, являющееся контролирующим лицом общества*(1)
член совета директоров (наблюдательного совета) АО
единоличный исполнительный орган АО
член коллегиального исполнительного органа АО
акционер общества, имеющий совместно с его аффилированными лицами 20 и более процентов голосующих акций АО
лицо, имеющее право давать обществу обязательные для него указания
С 01.01.2017 установлены особые правила для АО, включенных в перечень стратегических предприятий и стратегических акционерных обществ, утвержденный указом Президента РФ, а также акционерных обществ, 50 и более процентов акций которых находятся в собственности РФ и (или) в отношении которых используется специальное право на участие РФ в управлении этим обществом ("золотая акция"). В таких АО заинтересованным будет признаваться лицо, имеющее (абз. восьмой п. 1 ст. 81 Закона об АО в ред. Закона N 343-ФЗ):
1. право прямо или косвенно через подконтрольных ему лиц распоряжаться более 20% голосов в высшем органе управления подконтрольной организации,
2. право назначать (избирать):
2.1. единоличный исполнительный орган,
2.2. и (или) более 20% состава коллегиального органа управления подконтрольной организации.
Признаки заинтересованности в совершении сделки
Заинтересованность в сделке лиц, указанных в п. 1 ст. 81 Закона об АО, имеет место в том случае, если они сами, либо их супруги, родители, дети, полнородные и неполнородные братья и сестры, усыновители и усыновленные и (или) до 01.01.2017 — их аффилированные лица, а начиная с 01.01.2017 — подконтрольные им лица (подконтрольные организации) (абз. второй п. 1 ст. 81 Закона об АО):
1. являются стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке (абз. третий п. 1 ст. 81 Закона об АО).
Выгодоприобретателем в сделке признается не являющееся стороной в сделке лицо, которое в результате ее совершения (абз. второй пп. 1 п. 9 постановления Пленума ВАС РФ от 16.05.2014 N 28 "О некоторых вопросах, связанных с оспариванием крупных сделок и сделок с заинтересованностью", далее — Постановление N 28):
— может быть освобождено от обязанностей перед АО или третьим лицом;
— получает права по данной сделке (например, выгодоприобретатель по договорам страхования, доверительного управления имуществом, бенефициар по банковской гарантии, третье лицо, в пользу которого заключен договор в соответствии со ст. 430 ГК РФ);
— иным образом извлекает имущественную выгоду (например, получив статус участника опционной программы АО);
2. занимают должности в органах управления юридического лица, являющегося стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке, а также должности в органах управления управляющей организации такого юридического лица (абз. пятый п. 1 ст. 81 Закона об АО).
3. для сделок, заключенных до 01.01.2017 — владеют (каждый в отдельности или в совокупности) 20 и более процентами акций (долей, паев) юридического лица, являющегося стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке (абз. четвёртый п. 1 ст. 81 Закона об АО в ред. до 01.01.2017);
4. для сделок, заключаемых после 01.01.2017 — являются контролирующим лицом юридического лица, являющегося стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке (абз. четвёртый п. 1 ст. 81 Закона об АО в ред. Закона N 343-ФЗ);
5. для сделок, заключенных до 01.01.2017 — в иных случаях, определенных уставом АО (абз. шестой п. 1 ст. 81 Закона об АО в ред. до 01.01.2017). При наличии соответствующего положения в уставе общества оно не подлежит применению с 01.01.2017*(1) (абз. тринадцатый п. 3 ст. 11 Закона об АО).
Для признания сделки подпадающей под признаки сделок с заинтересованностью необходимо, чтобы заинтересованность соответствующего лица имела место на момент совершения сделки (пп. 2 п. 9 Постановления N 28).
Лица, указанные в п. 1 ст. 81 Закона об АО, обязаны доводить информацию о своей заинтересованности в сделках АО, предусмотренную ст. 82 Закона об АО.
*(1) Вместе с тем, с 01.01.2017 уставом АО может быть предусмотрена необходимость получения согласия совета директоров АО или общего собрания акционеров АО на совершение определенных сделок, по сути в уставе можно ограничить полномочий исполнительных органов АО таким образом. При отсутствии согласия или последующего одобрения соответствующей сделки она может быть оспорена на основании п. 1 ст. 174 ГК РФ (абз. четвертый п. 2 ст. 69 Закона об АО в ред. Закона N 343-ФЗ).
Федеральный закон от 08.02.1998 г. № 14-ФЗ
1. Настоящий Федеральный закон определяет в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации правовое положение общества с ограниченной ответственностью, права и обязанности его участников, порядок создания, реорганизации и ликвидации общества.
2. Особенности правового положения, порядка создания, реорганизации и ликвидации обществ с ограниченной ответственностью в сферах банковской, страховой, частной охранной и инвестиционной деятельности, а также в области производства сельскохозяйственной продукции, ипотечных агентов и специализированных обществ определяются федеральными законами. (В редакции федеральных законов от 22.12.2008 № 272-ФЗ; от 21.12.2013 № 379-ФЗ)
3. Отношения, связанные с совершением иностранными инвесторами или группой лиц, в которую входит иностранный инвестор, сделок с долями, составляющими уставный капитал общества с ограниченной ответственностью, имеющего стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, и установлением контроля иностранных инвесторов или группы лиц, в которую входит иностранный инвестор, над такими обществами, регулируются в соответствии с положениями Федерального закона «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства». (Дополнение пунктом — Федеральный закон от 29.04.2008 № 58-ФЗ)
Статья 2. Основные положения об обществах с ограниченной ответственностью
1. Обществом с ограниченной ответственностью (далее — общество) признается созданное одним или несколькими лицами хозяйственное общество, уставный капитал которого разделен на доли; участники общества не отвечают по его обязательствам и несут риск убытков, связанных с деятельностью общества, в пределах стоимости принадлежащих им долей в уставном капитале общества.
Участники общества, не полностью оплатившие доли, несут солидарную ответственность по обязательствам общества в пределах стоимости неоплаченной части принадлежащих им долей в уставном капитале общества.
(Пункт в редакции Федерального закона от 30.12.2008 № 312-ФЗ)
2. Общество имеет в собственности обособленное имущество, учитываемое на его самостоятельном балансе, может от своего имени приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права, нести обязанности, быть истцом и ответчиком в суде.
Общество может иметь гражданские права и нести гражданские обязанности, необходимые для осуществления любых видов деятельности, не запрещенных федеральными законами, если это не противоречит предмету и целям деятельности, определенно ограниченным уставом общества.
Отдельными видами деятельности, перечень которых определяется федеральным законом, общество может заниматься только на основании специального разрешения (лицензии). Если условиями предоставления специального разрешения (лицензии) на осуществление определенного вида деятельности предусмотрено требование осуществлять такую деятельность как исключительную, общество в течение срока действия специального разрешения (лицензии) вправе осуществлять только виды деятельности, предусмотренные специальным разрешением (лицензией), и сопутствующие виды деятельности.
3. Общество считается созданным как юридическое лицо с момента его государственной регистрации в порядке, установленном федеральным законом о государственной регистрации юридических лиц.
Общество создается без ограничения срока, если иное не установлено его уставом.
4. Общество вправе в установленном порядке открывать банковские счета на территории Российской Федерации и за ее пределами.
5. Общество вправе иметь печать, штампы и бланки со своим наименованием, собственную эмблему, а также зарегистрированный в установленном порядке товарный знак и другие средства индивидуализации. Федеральным законом может быть предусмотрена обязанность общества использовать печать.
Сведения о наличии печати должны содержаться в уставе общества.
(Пункт в редакции Федерального закона от 06.04.2015 № 82-ФЗ)
Статья 3. Ответственность общества
1. Общество несет ответственность по своим обязательствам всем принадлежащим ему имуществом.
2. Общество не отвечает по обязательствам своих участников.
3. В случае несостоятельности (банкротства) общества по вине его участников или по вине других лиц, которые имеют право давать обязательные для общества указания либо иным образом имеют возможность определять его действия, на указанных участников или других лиц в случае недостаточности имущества общества может быть возложена субсидиарная ответственность по его обязательствам.
31. Исключение общества из единого государственного реестра юридических лиц в порядке, установленном федеральным законом о государственной регистрации юридических лиц, влечет последствия, предусмотренные Гражданским кодексом Российской Федерации для отказа основного должника от исполнения обязательства. В данном случае, если неисполнение обязательств общества (в том числе вследствие причинения вреда) обусловлено тем, что лица, указанные в пунктах 1 — 3 статьи 531 Гражданского кодекса Российской Федерации, действовали недобросовестно или неразумно, по заявлению кредитора на таких лиц может быть возложена субсидиарная ответственность по обязательствам этого общества. (Дополнение пунктом — Федеральный закон от 28.12.2016 № 488-ФЗ) (В редакции Федерального закона от 13.06.2023 № 249-ФЗ)
4. Российская Федерация, субъекты Российской Федерации и муниципальные образования не несут ответственности по обязательствам общества, равно как и общество не несет ответственности по обязательствам Российской Федерации, субъектов Российской Федерации и муниципальных образований.
Статья 4. Фирменное наименование общества и его место нахождения
1. Общество должно иметь полное и вправе иметь сокращенное фирменное наименование на русском языке. Общество вправе иметь также полное и (или) сокращенное фирменное наименование на языках народов Российской Федерации и (или) иностранных языках.
Полное фирменное наименование общества на русском языке должно содержать полное наименование общества и слова «с ограниченной ответственностью». Сокращенное фирменное наименование общества на русском языке должно содержать полное или сокращенное наименование общества и слова «с ограниченной ответственностью» или аббревиатуру ООО.
Фирменное наименование общества на русском языке и на языках народов Российской Федерации может содержать иноязычные заимствования в русской транскрипции или в транскрипциях языков народов Российской Федерации, за исключением терминов и аббревиатур, отражающих организационно-правовую форму общества. (В редакции Федерального закона от 18.12.2006 № 231-ФЗ)
Иные требования к фирменному наименованию общества устанавливаются Гражданским кодексом Российской Федерации. (Дополнение абзацем — Федеральный закон от 18.12.2006 № 231-ФЗ)
2. Место нахождения общества определяется местом его государственной регистрации. (В редакции Федерального закона от 21.03.2002 № 31-ФЗ)
3. (Пункт исключен — Федеральный закон от 21.03.2002 № 31-ФЗ)
Статья 5. Филиалы и представительства общества
1. Общество может создавать филиалы и открывать представительства по решению общего собрания участников общества, принятому большинством не менее двух третей голосов от общего числа голосов участников общества, если необходимость большего числа голосов для принятия такого решения не предусмотрена уставом общества.
Создание обществом филиалов и открытие представительств на территории Российской Федерации осуществляются с соблюдением требований настоящего Федерального закона и иных федеральных законов, а за пределами территории Российской Федерации также в соответствии с законодательством иностранного государства, на территории которого создаются филиалы или открываются представительства, если иное не предусмотрено международными договорами Российской Федерации.
2. Филиалом общества является его обособленное подразделение, расположенное вне места нахождения общества и осуществляющее все его функции или их часть, в том числе функции представительства.
3. Представительством общества является его обособленное подразделение, расположенное вне места нахождения общества, представляющее интересы общества и осуществляющее их защиту.
4. Филиал и представительство общества не являются юридическими лицами и действуют на основании утвержденных обществом положений. Филиал и представительство наделяются имуществом создавшим их обществом.
Руководители филиалов и представительств общества назначаются обществом и действуют на основании его доверенности.
Филиалы и представительства общества осуществляют свою деятельность от имени создавшего их общества. Ответственность за деятельность филиала и представительства общества несет создавшее их общество.
5. Филиалы и представительства общества должны быть указаны в едином государственном реестре юридических лиц. (В редакции Федерального закона от 29.06.2015 № 209-ФЗ)
Статья 6. Дочерние и зависимые общества
1. Общество может иметь дочерние и зависимые хозяйственные общества с правами юридического лица, созданные на территории Российской Федерации в соответствии с настоящим Федеральным законом и иными федеральными законами, а за пределами территории Российской Федерации также в соответствии с законодательством иностранного государства, на территории которого создано дочернее или зависимое хозяйственное общество, если иное не предусмотрено международными договорами Российской Федерации.
2. Общество признается дочерним, если другое (основное) хозяйственное общество или товарищество в силу преобладающего участия в его уставном капитале, либо в соответствии с заключенным между ними договором, либо иным образом имеет возможность определять решения, принимаемые таким обществом.
3. Дочернее общество не отвечает по долгам основного хозяйственного общества (товарищества).
Основное хозяйственное общество (товарищество), которое имеет право давать дочернему обществу обязательные для него указания, отвечает солидарно с дочерним обществом по сделкам, заключенным последним во исполнение таких указаний.
В случае несостоятельности (банкротства) дочернего общества по вине основного хозяйственного общества (товарищества) последнее несет при недостаточности имущества дочернего общества субсидиарную ответственность по его долгам.
Участники дочернего общества вправе требовать возмещения основным обществом (товариществом) убытков, причиненных по его вине дочернему обществу.
4. Общество признается зависимым, если другое (преобладающее, участвующее) хозяйственное общество имеет более двадцати процентов уставного капитала первого общества.
Общество, которое приобрело более двадцати процентов голосующих акций акционерного общества или более двадцати процентов уставного капитала другого общества с ограниченной ответственностью, обязано незамедлительно опубликовать сведения об этом в органе печати, в котором публикуются данные о государственной регистрации юридических лиц.
Статья 7. Участники общества
1. Участниками общества могут быть граждане и юридические лица.
Федеральным законом может быть запрещено или ограничено участие отдельных категорий граждан в обществах.
2. Государственные органы и органы местного самоуправления не вправе выступать участниками обществ, если иное не установлено федеральным законом.
Общество может быть учреждено одним лицом, которое становится его единственным участником. Общество может впоследствии стать обществом с одним участником.
Общество не может иметь в качестве единственного участника другое хозяйственное общество, состоящее из одного лица.
Положения настоящего Федерального закона распространяются на общества с одним участником постольку, поскольку настоящим Федеральным законом не предусмотрено иное и поскольку это не противоречит существу соответствующих отношений.
3. Число участников общества не должно быть более пятидесяти.
В случае, если число участников общества превысит установленный настоящим пунктом предел, общество в течение года должно преобразоваться в открытое акционерное общество или в производственный кооператив. Если в течение указанного срока общество не будет преобразовано и число участников общества не уменьшится до установленного настоящим пунктом предела, оно подлежит ликвидации в судебном порядке по требованию органа, осуществляющего государственную регистрацию юридических лиц, либо иных государственных органов или органов местного самоуправления, которым право на предъявление такого требования предоставлено федеральным законом.
Статья 8. Права участников общества
1. Участники общества вправе:
участвовать в управлении делами общества в порядке, установленном настоящим Федеральным законом и уставом общества; (В редакции Федерального закона от 30.12.2008 № 312-ФЗ)
получать информацию о деятельности общества и знакомиться с его документами бухгалтерского учета и иной документацией в установленном его уставом порядке; (В редакции федеральных законов от 30.12.2008 № 312-ФЗ, от 16.04.2022 № 114-ФЗ)
принимать участие в распределении прибыли;
продать или осуществить отчуждение иным образом своей доли или части доли в уставном капитале общества одному или нескольким участникам данного общества либо другому лицу в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом и уставом общества; (В редакции Федерального закона от 30.12.2008 № 312-ФЗ)
выйти из общества путем отчуждения своей доли обществу, если такая возможность предусмотрена уставом общества, или потребовать приобретения обществом доли в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом; (В редакции Федерального закона от 30.12.2008 № 312-ФЗ)
получить в случае ликвидации общества часть имущества, оставшегося после расчетов с кредиторами, или его стоимость.
Участники общества имеют также другие права, предусмотренные настоящим Федеральным законом.
2. Помимо прав, предусмотренных настоящим Федеральным законом, устав общества может предусматривать иные права (дополнительные права) участника (участников) общества. Указанные права могут быть предусмотрены уставом общества при его учреждении или предоставлены участнику (участникам) общества по решению общего собрания участников общества, принятому всеми участниками общества единогласно.
Дополнительные права, предоставленные определенному участнику общества, в случае отчуждения его доли или части доли к приобретателю доли или части доли не переходят. (В редакции Федерального закона от 30.12.2008 № 312-ФЗ)
Прекращение или ограничение дополнительных прав, предоставленных всем участникам общества, осуществляется по решению общего собрания участников общества, принятому всеми участниками общества единогласно. Прекращение или ограничение дополнительных прав, предоставленных определенному участнику общества, осуществляется по решению общего собрания участников общества, принятому большинством не менее двух третей голосов от общего числа голосов участников общества, при условии, если участник общества, которому принадлежат такие дополнительные права, голосовал за принятие такого решения или дал письменное согласие.
Участник общества, которому предоставлены дополнительные права, может отказаться от осуществления принадлежащих ему дополнительных прав, направив письменное уведомление об этом обществу. С момента получения обществом указанного уведомления дополнительные права участника общества прекращаются.
3. Учредители (участники) общества вправе заключить договор об осуществлении прав участников общества, по которому они обязуются осуществлять определенным образом свои права и (или) воздерживаться (отказываться) от осуществления указанных прав, в том числе голосовать определенным образом на общем собрании участников общества, согласовывать вариант голосования с другими участниками, продавать долю или часть доли по определенной данным договором цене и (или) при наступлении определенных обстоятельств либо воздерживаться (отказываться) от отчуждения доли или части доли до наступления определенных обстоятельств, а также осуществлять согласованно иные действия, связанные с управлением обществом, с созданием, деятельностью, реорганизацией и ликвидацией общества. Такой договор заключается в письменной форме путем составления одного документа, подписанного сторонами. (В редакции федеральных законов от 19.07.2009 № 205-ФЗ; от 29.06.2015 № 210-ФЗ)
Участники общества, заключившие договор, указанный в абзаце первом настоящего пункта, обязаны уведомить общество о факте его заключения не позднее 15 дней со дня его заключения. По соглашению сторон такого договора уведомление обществу может быть направлено одной из его сторон. В случае неисполнения данной обязанности участники общества, не являющиеся сторонами указанного договора, вправе требовать возмещения причиненных им убытков. (Дополнение абзацем — Федеральный закон от 29.06.2015 № 210-ФЗ)
(Дополнение пунктом — Федеральный закон от 30.12.2008 № 312-ФЗ)
4. Если настоящим Федеральным законом предусмотрена судебная защита прав участников общества, такая защита может осуществляться третейским судом в случаях и в порядке, которые установлены федеральным законом. (Дополнение пунктом — Федеральный закон от 29.12.2015 № 409-ФЗ)
Статья 9. Обязанности участников общества
1. Участники общества обязаны:
оплачивать доли в уставном капитале общества в порядке, в размерах и в сроки, которые предусмотрены настоящим Федеральным законом и договором об учреждении общества; (В редакции Федерального закона от 30.12.2008 № 312-ФЗ)
не разглашать информацию о деятельности общества, в отношении которой установлено требование об обеспечении ее конфиденциальности. (В редакции Федерального закона от 11.07.2011 № 200-ФЗ)
Участники общества несут и другие обязанности, предусмотренные настоящим Федеральным законом.
Кто имеет право давать обязательные указания обществу
Правовое регулирование отношений акционерного
общества и лица, имеющего право давать
обществу обязательные указания
1. Кто понимается под лицом, имеющим право давать обязательные для
общества указания, либо иным образом имеющим возможность
определять его действия (решения)?
2. Основное и дочернее общество: показательный пример
несовершенства правового регулирования
Отношения, возникающие в связи с управлением акционерным обществом, вызывают большой интерес у специалистов, так как качество этого управления во многом влияет на эффективность экономических решений акционерного общества. Исследованию этих отношений, их природе и развитию уделяется значительное внимание в специальной литературе, однако, "за кадром" остаются многие проблемные вопросы. Одним из них является вопрос о природе отношений между акционерным обществом и лицом, имеющим право давать обязательные для общества указания, либо имеющим возможность определять его действия (решения) иным образом. Между тем такое незначительное внимание неоправданно, поскольку указанные отношения широко распространены в российской корпоративной практике.
1. Кто понимается под лицом, имеющим право давать обязательные
для общества указания, либо иным образом имеющим возможность
определять его действия (решения)?
Впервые упоминание о возможности одного лица давать другому лицу (акционерному обществу) в процессе гражданских правоотношений обязательные указания, а также о возможности такого лица иным образом влиять на действия акционерного общества появляется в статье 105 ГК РФ.
Указанной статьей было определено, что хозяйственное общество признается дочерним, если другое (основное) хозяйственное общество или товарищество в силу преобладающего участия в его уставном капитале, либо в соответствии с заключенным между ними договором, либо иным образом имеет возможность определять решения, принимаемые таким обществом. При этом указано, что основное общество (товарищество), которое имеет право давать дочернему обществу (в том числе по договору с ним) обязательные для него указания, отвечает солидарно с дочерним обществом по сделкам, заключенным последним во исполнение таких указаний, а в случае несостоятельности (банкротства) дочернего общества по вине основного общества (товарищества) последнее несет субсидиарную ответственность по его долгам*(1). Было также установлено, что участники (акционеры) дочернего общества вправе требовать возмещения основным обществом (товариществом) убытков, причиненных по его вине дочернему обществу, если иное не установлено законами о хозяйственных обществах.
Таким образом, указанная статья:
а) сразу ограничивала круг отношений, в рамках которых возможна выдача обязательных указаний и применение их последствий отношениями основного и дочернего акционерных обществ;
б) определяла возможность основного общества "иным образом" "определять решения" дочернего фактически как презумпцию (этот вывод следует из определения) при этом, если следовать буквальной логике статьи — с возможностью наступления двух неблагоприятных последствий:
— возложения на основное общество ответственности в случае несостоятельности (но только при наличии вины);
— возможности требований со стороны других акционеров дочернего общества о возмещении убытков, причиненных по его вине дочернему обществу (без указания специальных случаев такой ответственности);
в) вводила право выдачи основным обществом дочернему обязательных указаний, без определения формы его закрепления (однако специально предусматривая его возможный договорный характер), с установлением ответственности во исполнение таких указаний по сделкам, заключенным во исполнение указаний.
Важно отметить, что институт обязательных указаний в статье 105 ГК РФ никак не связывается с возможностью "определять решения", так как последняя возможность по логике статьи фактически презюмируется и не требует дополнительного правового оформления. В этом смысле право обязательных указаний есть в лучшем случае следствие такой возможности.
Дальнейшее развитие институт "обязательных указаний" получил в Федеральном законе "Об акционерных обществах" (статьи 3 и 62, пункт 1 статьи 81), Указе Президента Российской Федерации от 18 августа 1996 г. N 1210 "О мерах по защите прав акционеров и обеспечению интересов государства как собственника и акционера" (пункт 4), Федеральном законе "О несостоятельности (банкротстве)" (статья 10). В перечисленных нормативных актах с ним произошли изменения, которые, во-первых, существенно расширили круг отношений, в которых применяется данный институт, а, во-вторых, породили большое количество вопросов о соотношении указанных норм, их приоритете и порядке применения.
В частности, в Федеральном законе "Об акционерных обществах" правовому положению этого лица посвящены две статьи (3 и 6), причем в общей норме (статья 3) такое лицо никак специально не называется. Более того, конструкция нормы пункта 3 статьи 3 Федерального закона "Об акционерных обществах" такова, что не позволяет однозначно ответить на вопрос: какое лицо можно в качестве такового квалифицировать. Фактически эта норма безгранично расширяет круг отношений, в которых возможно привлечение к ответственности их участников в случае несостоятельности (банкротства).
Буквально рассматриваемая норма статьи 3 состоит в следующем: "если несостоятельность (банкротство) общества вызвана действиями (бездействием) его акционеров или других лиц, которые имеют право давать обязательные для общества указания либо иным образом имеют возможность определять его действия, то на указанных акционеров или других лиц в случае недостаточности имущества общества может быть возложена субсидиарная ответственность по его обязательствам". Что следует из указанной нормы?
Во-первых, возможность субсидиарной ответственности "акционеров" и "других" лиц без конкретного указания последних (даже в форме определения круга лиц). Во-вторых, ГК РФ закрепляет возможность влияния со стороны основного общества и его ответственность в случае вины без каких-либо иных оговорок, и никак не связывает обязательные указания с указанной возможностью влияния (кроме как одного и того же круга отношений). В норме статьи 3 Федерального закона "Об акционерных обществах", напротив, категории "право" и "возможность" используются как равнозначные ("лиц, которые имеют право давать обязательные для общества указания либо иным образом имеют возможность определять его действия"), что не соответствует статье 105 ГК РФ. По сути, этот прием тоже нельзя признать удачным. "Право" однозначно указывает на определенную юридическую основу отношений, которые должны существовать между акционерным обществом и "другим" лицом. Это — очевидно, поскольку под "правом" в данном контексте может подразумеваться только субъективное право (мера возможного поведения). Такое субъективное право, в свою очередь, возникает в силу определенных юридических фактов (к примеру, в силу прямого указания закона или в силу обязательства, связывающего две стороны, или в силу закрепления в учредительных документах или в силу наличия совокупности указанных факторов). В качестве примера приведем отношения дочернего и зависимого общества. Как следует из п.3 ст.6 Федерального закона "Об акционерных обществах" основное общество отвечает солидарно с дочерним по сделкам, заключенным последним во исполнение обязательных указаний, данных основным, только в случае, когда право обязательных указаний предусмотрено в договоре с дочерним обществом или в уставе дочернего общества. В приведенном примере слово "право" понимается предельно конкретно: это субъективное право другого лица (даже не акционера) определять решения другого лица — акционерного общества, установленное непосредственно законом, на основании либо договора (обязательственно-правовая связь) либо указания в учредительных документах.
Другое дело — понятие "возможности", которое, строго говоря, не носит правового характера. Под "возможностью" обычно понимается средство или условие, необходимое для осуществления чего-либо ("иметь возможность" означает — "располагать необходимыми условиями, средствами"*(4)). Указанное понятие, по сути, означает любую способность (любые средства, как экономического, так и внеэкономического характера) влиять на действия другого лица (в данном случае акционерного общества).
При такой постановке вопроса круг субъектов субсидиарной ответственности, как уже было отмечено ранее, расширяется безгранично, тем более что в статье говорится о том, что такая возможность может быть реализована "иным образом" (т.е. по мысли законодателя помимо обязательных указаний). Приведем такой пример: Уголовный кодекс (статья 179) предусматривает ответственность за "принуждение к совершению сделки или к отказу от ее совершения". В соответствии с указанной статьей такие действия, если они были сопряжены с угрозой применения насилия, уничтожения или повреждения чужого имущества, а равно распространения сведений, которые могут причинить существенный вред правам и законным интересам потерпевшего или его близких, при отсутствии признаков вымогательства уголовно наказуемы. В контексте анализируемых положений Федерального закона "Об акционерных обществах", очевидно, что если в результате указанных действий впоследствии произошло банкротство лица, на которое осуществлялось незаконное воздействие, то у кредиторов указанного лица возникает право требовать привлечения к субсидиарной ответственности лиц, чья причастность к преступлению доказана вступившим в силу судебным актом.
Важный вопрос, который возникает при анализе статьи 3 состоит в следующем: возможно ли отнесение к "другим" лицам членов коллегиальных органов управления юридического лица (совета директоров (наблюдательного совета), правления), единоличного исполнительного органа или управляющей организации (управляющего), выполняющего указанные функции? Как думается, понятие "другие лица" не включает в себя органы управления общества. В обоснование этого тезиса можно предложить следующую логику. В соответствии со статьей 53 ГК РФ юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительными документами. Соответственно, лица, которые составляют указанный орган управления, как то: члены советов директоров (наблюдательных советов) акционерных обществ, члены правлений и иных коллегиальных исполнительных органов, единоличный исполнительный орган, не могут быть признаны для акционерного общества "другими лицами", ибо в противном случае можно прийти бы к ситуации, что некому давать сами указания (отсутствию субъекта). В этом контексте не может быть признано "другим лицом" и управляющая организация (управляющий), в силу того, что она выполняет функции единоличного исполнительного органа. Кроме того, управляющая организация (управляющий) не определяет решения (действия) акционерного общества и не дает никаких указаний, напротив, она реализует функции (компетенцию) единоличного исполнительного органа в рамках договора с подотчетностью общему собранию акционеров и совету директоров (наблюдательному совету).
Анализ общих норм (статья 105 ГК РФ, статья 3 Федерального закона "Об акционерных обществах"), регулирующих правовое положение лица, имеющего право давать обществу обязательные указания, приводит к следующим выводам:
а) к числу лиц, которые могут давать обязательные указания или иным образом определять действия (решения) можно отнести:
— акционеров — в случае, специально указанном в законе, если отношения указанного акционера и акционерного общества квалифицируются как отношения основного и дочернего обществ;
— иных лиц, получивших "право" обязательных указаний на основании договора;
— иных лиц, не имеющих правовых оснований для влияния на действия акционерного общества, но имеющих возможности экономического, внеэкономического (в том числе криминального) и иного характера для влияния на действия лиц, осуществляющих управленческие функции в акционерном обществе. К числу таких лиц можно отнести, по сути, всех акционеров, из чьих кандидатов сформированы органы управления, лиц, преступными действиями которых указанные лица принуждаются к определенным действиям (бездействиям), кредиторов, профсоюзы и т.д.
б) к указанным лицам не относятся лица, являющиеся членами коллегиальных органов управления юридического лица, единоличный исполнительный орган или управляющая организация (управляющий).
2. Основное и дочернее общество:
показательный пример несовершенства правового регулирования
Для анализа отношений основного и дочернего обществ, отметим, во-первых, "размытость" самого определения понятия "дочернее общество". Так, при определении этого понятия (статья 105 ГК РФ, статья 6 Федерального закона "Об акционерных обществах") для квалификации общества как дочернего говорится о следующих критериях влияния другого общества (товарищества): "преобладающее участие", "заключенный договор", возможность иным образом определять решения. Любое из трех обстоятельств, по мысли законодателя, дает основание полагать одно общество как основное, а другое как дочернее*(5).
Однако анализ показывает, что реально ни один из трех критериев не является очевидным. Так, термин "преобладающее участие" не имеет правового понимания ни в законе, ни судебной практике. Косвенно можно определить, что таким порогом может быть признано владение 20 и более процентами акций общества. В частности, в статье 106 ГК РФ дается определение зависимого общества и отмечается, что таким является общество, если другое (преобладающее, участвующее) общество имеет более двадцати процентов голосующих акций акционерного общества. То есть, из диспозиции статьи 106 ГК РФ можно предположить, что преобладающим считается уже владение 20%. Даже самый поверхностный анализ статье 49 Федерального закона "Об акционерных обществах" показывает, что такое количество голосов не позволяет реально повлиять даже на блокирование решений, не говоря уже об их принятии. Более того, такое понимание, скорее вводит в заблуждение еще и вот по какой причине. Участие может быть и большим, чем 20%, но даже в этом случае голосов у "преобладающего" участника для принятия решений нет, поскольку привилегированные акции по общему правилу не голосуют. К примеру, лицо владеет 25% привилегированных акций и 26% обыкновенных, т.е. всего у лица 51% и формально — явный признак "преобладающего участия". Фактически, такое "преобладающее участие" сводится к наличию блокирующего пакета для решений, принимаемых квалифицированным количеством голосов — 3/4.
Некоторые подзаконные акты в области бухгалтерского учета оперируют и другим "собственным" пониманием дочернего общества. Возьмем, к примеру, пункт 1.3 Методических рекомендаций по составлению и представлению сводной бухгалтерской отчетности, утвержденных приказом Минфина РФ от 30 декабря 1996 г. N 112, в соответствии с которым бухгалтерская отчетность дочернего общества объединяется в сводную бухгалтерскую отчетность, если "головная организация обладает более пятидесяти процентов голосующих акций акционерного общества. ". Таким образом, этот нормативный документ исходит из того, что "дочерность" возникает именно при владении более чем 50% голосующих акций.
Второй признак — "заключенный договор" также вызывает сомнение. В частности, не ясна природа этого договора и его содержание. Действительно, а что в нем должно быть написано? К примеру, достаточно ли в нем записи о том, что одно является обществом дочерним, а другое основным? Или необходимо вписывать какие-то содержательные ограничения на деятельность одного общества? Приведем пример с финансово-промышленными группами. Казалось бы, если и есть в законе пример такого договора, то им может являться договор о создании финансово-промышленной группы (статьи 2, 5, 7, 10 Федерального закона "О финансово-промышленных группах"). Однако детальный анализ норм названного закона и их соотношения с нормами ГК РФ и законодательства об акционерных обществах показывает обратную картину. Начнем с того, что в самом законе договор именуется в разных статьях по-разному. К примеру, в статье 11 закона он уже именуется как "договор на ведение дел финансово-промышленной группы". Этот договор ("договор о создании финансово-промышленной группы (на ведение дел финансово-промышленной группы)") должен содержать определенный перечень условий (ст.7): наименование финансово-промышленной группы; порядок и условия учреждения центральной компании финансово-промышленной группы как юридического лица в определенной организационно-правовой форме, уполномоченного на ведение дел финансово-промышленной группы; порядок образования, объем полномочий и другие условия деятельности совета управляющих финансово-промышленной группы; порядок внесения изменений в состав участников финансово-промышленной группы; объем, порядок и условия объединения активов; цель объединения участников; срок действия договора, другие условия в соответствии с решением участников финансово-промышленной группы. Что является основанием предполагать, что такой договор есть не что иное, как договор основного и дочернего обществ? Одним из условий договора является определение компетенции совета управляющих финансово-промышленной группы, который по закону (статья 10) является высшим органом управления финансово-промышленной группой, а также порядок создания центральной компании. Учитывая компетенцию центральной компании (статья 11), следует предположить, что эта организация имеет возможность определять решения, принимаемые другими участниками финансово-промышленной группы*(6). Однако анализ показывает, что закон понимает этот договор, как отдельное соглашение, регулирующее только отношения в рамках финансово-промышленной группы. Таким образом, этот договор может быть никак не связан с договором, устанавливающим отношения основного и дочернего обществ. В частности, статья 2 закона, определяя понятие финансово-промышленной группы, отмечает, что это совокупность юридических лиц, действующих как основное и дочерние общества либо полностью или частично объединивших свои материальные и нематериальные активы (система участия) на основе договора о создании финансово-промышленной группы. То есть либо договор, либо система отношений основного и дочернего обществ. Эта "развилка" находит развитие и в других статьях закона, в частности, в статьях 5 и 11. Так, статьей 5 установлено, что для государственной регистрации центральная компания финансово-промышленной группы должна представить договор о создании финансово-промышленной группы за исключением групп, образуемых основным и дочерними обществами. Статьей 11 дается определение "центральной компания финансово-промышленной группы", под которой понимается юридическое лицо, учрежденное всеми участниками договора о создании финансово-промышленной группы или являющееся по отношению к ним основным обществом и уполномоченным в силу закона или договора на ведение дел финансово-промышленной группы.
Понятие "возможность иным образом определять решения", используемое как критерий дочернего общества, как представляется, не содержит даже примерных ориентиров, позволяющих его проанализировать. Представим себе вот такую ситуацию: в обществе 10 акционеров, каждый из которых владеет 10% акций и имеет одного представителя в совете директоров. Предположим, что 6 из 10 заключают некий договор (к примеру, консорциальное соглашение о совместных действиях, где оговаривают совместную позицию при голосовании). Или другой пример: акционер (общество) не имеет 20% акций, но в силу каких-либо причин имеет большинство в совете директоров. Вопрос: является ли такое соглашение, в первом случае, "иным образом" и кто в этой ситуации основное общество, и, во втором случае, является ли акционер (понятным образом влияющий на действия лиц, которых он выдвинул в состав совета директоров) основным обществом? Предложенные ситуации между тем широко распространены в корпоративной практике. Все эти вопросы остаются без ответа.
По сути, законодатель предлагает исходить из любых возможных способов влияния основного общества на дочернее, хотя в некоторых нормативных актах законодатель раскрывает это понятие. Так, Особенностями применения Методических рекомендаций по составлению и представлению сводной бухгалтерской отчетности страховыми организациями, утвержденными Приказом Минфина РФ от 4 августа 1997 г. N 60н, установлено, что бухгалтерская отчетность дочернего страхового общества объединяется в сводную отчетность, если головная страховая организация (не имея преобладающего участия и не имея специального договора) имеет возможность определять решения, принимаемые дочерней страховой организацией, при наличии масштабных и длительных отношений по операциям перестрахования (в течение отчетного года и предыдущего отчетного года головная страховая организация приняла в перестрахование более 50% всех страховых рисков дочернего страхового общества). Толкование статьи 43 Федерального закона "О банках и банковской деятельности" приводит к выводу о том, что таким "иным образом" может быть и "существенное"*(7) косвенное влияние*(8) на деятельность и решения, принимаемые органами управления юридических лиц*(9). Думается, для определения "иного образа" может служить и решение суда о признании лиц взаимозависимыми, принимаемое в соответствии со статьей 20 Налогового кодекса РФ. Такой вывод напрашивается, поскольку определение термина "взаимозависимые лица", данное в этой статье, подразумевает оказание влияния одного лица на решения, принимаемые другим лицом (". отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности. ").
Отметим существенные отличия статьи 105 ГК РФ от статей 3 и 6 Федерального закона "Об акционерных обществах", а также отличия двух последних статей друг от друга.
Во-первых, если статья 105 ГК РФ связывает ответственность основного общества в случае несостоятельности дочернего с наличием именно указанного статуса, то статья 3 вводит это правило в качестве общей нормы без указания на специфику отношений основного и дочернего обществ.
Во-вторых, в статье 3 (равно как и в пункте 4 Указа Президента РФ "О мерах по защите прав акционеров и обеспечению интересов государства как собственника и акционера" N 1210 от 18 августа 1996 г.) говорится о лице, которое "имеет право давать обязательные для общества указания или имеет возможность определять его действия". В статье 6 помимо обязательных указаний также говорится (при квалификации общества как "основного") о "возможности определять решения", принимаемые дочерним обществом. При этом говорится о трех случаях, когда такое возможно: в силу преобладающего участия, в силу заключенного договора, иным образом (чем дословно воспроизводятся положения статьи 105 ГК РФ).
Как видим, данные положения существенно различаются как по форме их закрепления, так и по последствиям. В статье 105 ГК РФ относительно основного общества указывается, что оно несет субсидиарную ответственность по долгам в случае банкротства, если последнее произошло по вине основного общества. Отметим, что наступление этого последствия не связывается с обязательными указаниями, хотя логически можно предположить, что если предполагается возможность определять решения основным обществом дочернего, то вина основного общества может заключаться только в использовании таких возможностей (хотя это связь и оставлена в статье "за кадром"). Напротив, в статье 6 Федерального закона "Об акционерных обществах" неблагоприятное последствие для основного общества в виде субсидиарной ответственности при банкротстве связывается с какими-то абстрактными "правом и (или) возможностями", использованными основным обществом. То есть логично предположить, что закон вводит рамки, не установленные ГК РФ: субсидиарная ответственность только при наличии установления факта обязательных указаний и (или) использования иных возможностей, без их конкретизации (используется категория "иным образом", без указания формы этого "образа"). Однако пункт 3 статьи, в который помещена эта норма (абзац второй), говорит только о "праве давать обязательные указания"; о "возможности" говорится в пункте 2 в смысле "возможности определять решения".
Теперь сопоставим эти нормы со статьей 3 Федерального закона "Об акционерных обществах", согласно которой, если банкротство общества, вызвано действием (бездействием) лица, которое имеет право давать обязательные для общества указания, либо иным образом имеет возможность определять его действия, то на указанное лицо в случае недостаточности имущества может быть возложена субсидиарная ответственность по обязательствам, если такое лицо использовало свои права, зная о возможном банкротстве*(10). В статье 3 говорится об отдельном праве давать обязательные указания и об отдельной возможности "определять иным образом" действия общества. При этом ни в одном случае не говорится о том, где соответствующее право или возможность должны быть закреплены.
Таким образом, складывается парадоксальная картина: лицо может давать обязательные указания, но по формальной логике не приобретать при этом статус основного общества ("действие" (статья 3) как понятие очевидно, шире "решения" (статья 6)*(11)).
Существенным моментом в положении основного общества, как уже было отмечено, является его солидарная ответственность по сделкам, совершенным во исполнение его обязательных указаний дочерним обществом*(12). Такой случай предусмотрен только в рамках отношений "основное общество — дочернее общество" и, более того, жестко закреплено, что основное общество будет считаться имеющим право давать соответствующие указания только в случаях, если это закреплено либо уставом дочернего общества, либо договором основного и дочернего общества*(13) (ст.6 Федерального закона "Об акционерных обществах"). Статья 105 ГК РФ не связывает так жестко ответственность основного общества с закреплением соответствующего права уставом или договором ("основное общество (товарищество), которое имеет право давать дочернему обществу, в том числе по договору с ним, обязательные для него указания, отвечает солидарно с дочерним обществом по сделкам, заключенным последним во исполнение таких указаний").
Определяя "действия" или давая "обязательные указания", лицо может быть привлечено к субсидиарной (и солидарной) ответственности только при наличии вины. В данном вопросе анализируемые статьи более чем противоречивы. Статья 105 ГК РФ говорит о том, что субсидиарная ответственность основного общества связана с виной, без указания ее формы (т.е. применяется общее правило статьи 401 ГК РФ: "лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности"). Напротив, обе исследуемые статьи Федерального закона "Об акционерных обществах" используют другой критерий: говорится о том, что ответственность возникает, если лицо "заведомо знало". Это очень важные слова для понимания оснований ответственности. Фактически они предполагают, что ответственность по статьям 3 и 6 возникает только при наличии вины в форме умысла*(14). Ведь умышленная вина предполагает намеренность действий, в этом смысле, условие о том, что если лицо "заведомо знало" о наступлении несостоятельности, но все равно выдало обязательные указания, иначе как намеренные действия рассматриваться не может. Таким образом, из поля зрения норм Федерального закона "Об акционерных обществах" "выпала" вина в форме неосторожности (в том числе грубой неосторожности), тогда как статья 105 ГК РФ учитывает все формы вины.
Проведенный анализ дополняет судебная практика по этому вопросу. В качестве примера приведем следующее дело (постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 29 июня 1998 г. N А33-194/97-С2/ФО2-660/98-С2, дело по иску ООО "Производственное объединение "Техтрансстрой"" к РАО "Норильский никель" (владелец 100% акций ОАО "Норильский никель") о взыскании денежных средств — стоимости работ и неустойки за просрочку платежа). Суть дела состояла в следующем.
ООО ПО "Техтрансстрой" и ОАО "Норильский никель" заключили договор о совместной деятельности. Согласно договору ООО ПО "Техтрансстрой" приняло на себя обязательство по организации строительства жилья на основе долевого участия, в свою очередь ОАО "Норильский комбинат" осуществляло предоплату жилья путем взаиморасчетов. Поскольку ОАО "Норильский комбинат" не выполнило своих обязательств по перечислению авансового платежа, истец обратился с иском к РАО "Норильский никель" как основному обществу по отношению к ОАО "Норильский комбинат" на основании статьи 105 ГК РФ. В доказательство требований были приведены многочисленные документы, доказывающие, по мнению истца, факт указаний со стороны основного общества о заключении договора на строительство жилья (как то: поручение РАО "Норильский никель" о подготовке ООО ПО "Техтрансстрой" предложений об объемах строительства жилья на 1995-1999 гг., различные протоколы совещаний, решение Совета директоров РАО "Норильский никель" об осуществлении крупномасштабной программы строительства жилья для ОАО "Норильский комбинат"). Кроме того, было указано, что сам договор подписан генеральным директором ОАО "Норильский комбинат" с одновременным заверением договора печатью основного общества.
Суды не поддержали требования истца. Оценивая статью 105 ГК РФ, суд указал, что из смысла указанной нормы закона следует, что основное общество может быть привлечено к ответственности по обязательствам дочернего при наличии двух условий: если у основного общества имеется право давать обязательные к исполнению указания для дочернего общества, и если основное общество реализовало указанное право и фактически дало дочернему обществу обязательное к исполнению указание на заключение договора. Основное общество считается имеющим право давать дочернему обществу обязательные для последнего указания только в случае, когда это право предусмотрено в договоре с дочерним обществом или уставе дочернего общества.
Суды не приняли во внимание никаких приведенных доказательств, в частности, в отношении обязательности решений совета директоров основного общества. Не принят был во внимание довод о том, что в уставе отмечено, что материнская компания владеет в дочерней 100% акций. По мнению суда, указанный пункт устава констатирует тот факт, что ОАО "Норильский комбинат" является дочерним обществом по отношению к основному обществу — РАО "Норильский никель" и это давало право в силу преобладающего участия в уставном капитале возможность определять решения, принимаемые дочерним обществом, либо давать обязательные для него указания. Но, в то же время, определение взаимоотношений двух обществ как основного и дочернего не означает автоматически, что основное общество вправе давать обязательные к исполнению указания, поскольку в силу статьи 105 ГК РФ и статьи 6 Федерального закона "Об акционерных обществах" у основного общества может быть право давать обязательные указания дочернему обществу, если это предусмотрено в уставе дочернего общества или в договоре между основным и дочерним обществом. Данные условия на момент совершения сделки отсутствовали. У РАО "Норильский никель" появилось право давать ОАО "Норильский комбинат" обязательные к исполнению указания с момента внесения в Устав ОАО "Норильский комбинат" соответствующих изменений, что было сделано после заключения договора.
Что следует из приведенного примера? Отношения возникли в момент действия статьи 105 ГК РФ, но до момента вступления в силу норм Федерального закона "Об акционерных обществах". Суд, как думается, не только мог, но и обязан был привлечь ответчика к солидарной ответственности, в силу отмеченной специфики диспозиции этой статьи. Однако суд поступил иным образом, он применил к названным отношениям статью 6, которая явно не корреспондирует со статьей 105 ГК РФ.
Если анализировать природу обязательных указаний, то неизбежно возникает вопрос о содержании таких указаний, то есть: а) по поводу чего эти указания могут быть выданы; б) насколько они могут ограничивать деятельность (компетенцию) лица, которому они даются? Приведем судебную практику, в частности Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22 сентября 1998 г. N 5059/98 (спор по иску ЗАО "РОЭЛ ГРУПП" к АООТ "Росэлтранс"), о признании недействительным решения общего собрания акционеров АООТ "Росэлтранс" о ликвидации этого акционерного общества. Суть дела состояла в следующем.
АООТ "Росэлтранс" было создано как холдинговая компания со стопроцентным государственным капиталом, оплаченным акциями акционерных обществ, принадлежащих государству. После своего создания ЗАО "РОЭЛ ГРУПП" и АООТ "Росэлтранс" заключили договор об основах взаимоотношений. По условиям договора АООТ "Росэлтранс", уставный капитал которого оплачен принадлежащими государству акциями акционерных обществ, созданных в процессе приватизации 52 предприятий, является дочерним предприятием ЗАО "РОЭЛ ГРУПП" и может распоряжаться данными акциями только по его указанию. Кроме того, АООТ "Росэлтранс" по всем вопросам повестки дня всех общих собраний акционеров акционерных обществ, акции которых принадлежат АООТ "Росэлтранс", обязано голосовать в порядке, определенном ЗАО "РОЭЛ ГРУПП", а также не вправе принимать решения о реорганизации и ликвидации АООТ "Росэлтранс".
Суд отказал в иске, констатировав относительно подобного договора следующее. Во-первых, суд указал, что "ЗАО "РОЭЛ ГРУПП" не участвовало в формировании уставного капитала АООТ "Росэлтранс"", а сам договор "подписан президентом АООТ "Росэлтранс", хотя в силу статьи 103 ГК РФ и устава акционерного общества принятие таких решений отнесено к исключительной компетенции общего собрания акционеров. Собрание акционеров АООТ "Росэлтранс" не давало согласия на заключение указанного договора". Далее, в качестве вывода было указано, что "поскольку договором. нарушена правоспособность АООТ "Росэлтранс" и он затрагивает интересы государства как единственного учредителя и держателя акций акционерного общества, данная сделка является ничтожной. и не влечет юридических последствий".
Очень странное решение. Дело в том, что в статье 103 ГК РФ вообще не упоминается ничего о договорах такого рода*(15). Соответственно, исходя из той же статьи 103 ГК РФ, именно исполнительный орган имеет право на подписание таких соглашений. Далее, не ясна логика суда о том, что "ЗАО "РОЭЛ ГРУПП" не участвовало в формировании уставного капитала АООТ "Росэлтранс". То есть по мнению суда, как будто бы для того, чтобы такое соглашение могло иметь место необходимо в процессе формирования участвовать, что закон в принципе не подразумевает! Но самый интересный вывод суда следующий: ". договором . нарушена правоспособность АООТ "Росэлтранс" и он затрагивает интересы государства как единственного учредителя и держателя акций акционерного общества"! По этой логике получается вот что: если такой договор затрагивает компетенцию каких-либо иных органов управления, кроме как исполнительных, то он должен этими органами соответственно и одобряться. Логика в целом — верна. Но задумаемся над тем как ее можно применить в сегодняшних условиях, ведь статья 48 Федерального закона "Об акционерных обществах", как известно, предполагает рассмотрение этим органом только вопросов, прямо в ней поименованных. В этом перечне нет такого вопроса как утверждение каких-либо договоров, предполагающих возникновение прав другого лица на дачу обязательных указаний обществу!
Если следовать логике суда по этому делу, то получается, что заключение такого договора возможно:
а) исполнительным органом, соответственно, обязательные указания будут касаться только вопросов его компетенции;
б) советом директоров (наблюдательным советом), поскольку его компетенция не исчерпывающая в принципе, но только в случае если такой вопрос прямо прописан в компетенции этого органа в уставе. Соответственно, такой договор может касаться вопросов компетенции этого органа и исполнительных органов.
3. Заключение
Резюмируем последствия, которые возникают, если лицо признается имеющим право давать обязательные указания или иным образом определять решения, принимаемые акционерным обществом:
а) солидарная ответственность. Субъект, привлекаемый к ответственности — основное общество, которое привлекается по сделкам, заключаемым во исполнение обязательных указаний дочерним обществом. Ответственность возникает только в силу права давать обязательные указания (иные "возможности" исключены), которое может быть закреплено или в уставе дочернего общества, либо в договоре между основным и дочерним обществами.
б) субсидиарная ответственность. Субъект, привлекаемый к ответственности — любое лицо, в том числе имеющее право давать обязательные указания либо иным образом влиять на деятельность общества (на действия). Ответственность возникает при следующих условиях: 1) в случае несостоятельности (банкротства), что предполагает принятие решения судом о признании общества банкротом в соответствии с требованиями Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)"; 2) только при наличии вины (причем вопрос о ее форме реально остается открытым).
в) возмещение убытков. Субъект, привлекаемый к ответственности — основное общество по действиям (по сути, любым), которые совершило дочернее общество в случае, когда основное общество (товарищество) использовало имеющиеся у него право и (или) возможность в целях совершения дочерним обществом действия, заведомо зная, что вследствие этого дочернее общество понесет убытки.
г) распространение на сделки, совершаемые обществом и лицом, имеющим право давать обязательные указания правил о заинтересованных сделках (пункт 1 статьи 81 Федерального закона "Об акционерных обществах").
Отметим, что правило касается только основного общества и только в случае соблюдения ограничений на порядок оформления такого права в соответствии со статьей 6 указанного закона.
Проведенный анализ показывает несовершенство правового регулирования отношений акционерного общества и лица, имеющего право давать этому обществу обязательные указания или возможность иным образом определять действия (решения), принимаемые таким обществом. Критерии такого влияния в законе чрезвычайно размыты, неконкретны, нормы Федерального закона "Об акционерных обществах" не кореллируют с нормами ГК РФ, а также между собой. Вызывает много вопросов определение дочернего общества, предложенное законодателем.
Результат несовершенства правового регулирования — неопределенность в правах и обязанностях, невозможность реально защитить свои права как со стороны акционеров дочерних обществ, так и (что парадоксально) со стороны так называемых "основных" обществ.
Такая ситуация требует изменений в правовом регулировании. Прежде всего, необходимо:
— более четко определить критерии отнесения обществ к дочерним и основным. Предложенное законом определение дочернего общества является неудачным. Оно не позволяет однозначно определить, по каким критериям одно общество является основным, а другое дочерним. Скорее предложенное законом определение отражает критерий зависимости. Основным обществом должно признаваться только то общество (товарищество), которое с учетом наличия голосов имеет возможность принять все решения, отнесенные к компетенции общего собрания акционеров и совета директоров (наблюдательного совета). То есть, должен быть один критерий определения дочернего общества. Крайне неудачным представляется положение закона о том, что одно общество (товарищество) может стать основным согласно договору. Как видно из проведенного анализа, заложенная в законе конструкция не может быть реализована на практике. Если договор признавать возможным критерием квалификации общества как дочернего, то в этом случае необходимо радикальным образом изменить целый ряд норм Федерального закона "Об акционерных обществах", а возможно, внести изменения и в ГК РФ;
— в целом необходимо уйти от размытого понятия "иным образом". Оно неконкретно и не содержит ясных критериев влияния одного лица на другое, что, в свою очередь, не способствует реальной защите прав и реализации законных интересов ни акционеров, ни основного общества;
— соответствующие нормы о праве давать обязательные указания или определять действия (решения) в качестве общей нормы необходимо закрепить в ГК РФ;
— необходимо уточнить нормы закона об основаниях ответственности лиц, имеющих право давать обязательные указания.
кандидат юридических наук
"Вестник Федерального Арбитражного суда Западно-Сибирского округа", N 0, март-апрель 2003 г.
*(1) Позднее эта норма была продублирована п.12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 2 апреля 1997 г. N 4/8 "О некоторых вопросах применения Федерального закона "Об акционерных обществах", с особым акцентом значения фактора вины.
*(2) Эти статьи, думается, соотносятся как общая и частная нормы. Надо отметить, что при этом по своей диспозиции (по охвату случаев, на которые распространяется ее действие) статья 6 шире статьи 3. Это объясняется тем, что, если в статье 3 говорится о субсидиарной ответственности для случаев банкротства, то статья 6 регулирует еще и вопросы солидарной ответственности по сделкам, заключенным во исполнение указаний основного общества. Однако с другой стороны статьи 3 представляет собой более общую норму, поскольку не определяет заранее круг отношений, в рамках которых возможны обязательные указания. Напротив, статья 6 в развитие статьи 105 ГК РФ четко определяет круг таких отношений: основное и дочернее общества.
*(3) Частным случаем применительно к приведенному примеру, являются отношения в рамках финансово-промышленных (статьи 10, 11 Федерального закона "О финансово-промышленных группах").
*(4) См.: Ожегов С.И., Шведов Н.Ю. Толковый словарь русского языка: 80000 слов и фразеологических выражений/Российская академия наук. Институт русского языка им. В.В. Виноградова. — 4-е изд., доп. — М.: Азбуковник, 1999. С.92.
*(5) Следует указать, что до сих пор действует и другое определение дочерней компании. В частности, Временным положением о холдинговых компаниях, создаваемых при преобразовании государственных предприятий в акционерные общества, утвержденным Указом Президента РФ от 16 ноября 1992 г. N 1392 "О мерах по реализации промышленной политики при приватизации государственных предприятий" "дочерность" связывается с владением контрольным пакетом (п.1.1: "предприятия, контрольные пакеты акций которых входят в состав активов холдинговой компании, далее именуются "дочерними""). Интересно, что под самим "контрольным пакетом акций" понимается любая форма участия в капитале предприятия, которая обеспечивает безусловное право принятия или отклонения определенных решений на общем собрании его участников (акционеров, пайщиков) и в его органах управления, в том числе и наличие "золотой акции". При этом установлено, что решения о наличии контрольного пакета акций принимаются антимонопольными органами "с учетом конкретных особенностей учредительных документов и структуры капитала предприятий". То есть контрольный пакет должен быть определен решением специального органа, и даже владение 100% акций по логике документа еще не дает права считать, что такой пакет — "контрольный".
Ранее законодательство содержало совсем иные критерии "дочерности" общества. Так, в п.150 Положения об акционерных обществах, утв. Постановлением СМ РСФСР от 25 декабря 1990 г. N 601 "Об утверждении "Положения об акционерных обществах", отмечалось, что "дочерним обществом является общество, в котором приобретено 50 процентов акций плюс одна".
*(6) Как имеет такие возможности и названный высший совет. Приведем такой пример. В соответствии с п.1 Порядка ведения сводных (консолидированного) учета, отчетности и баланса финансово-промышленных групп, утв. Постановлением Правительства РФ от 9 января 1997 г. N 24 ведение сводных (консолидированных) учета, отчетности и баланса финансово-промышленной группы осуществляет центральная компания. Пунктом 2.4 Методических рекомендаций по составлению и представлению сводной бухгалтерской отчетности, утвержденных приказом Минфина РФ от 30 декабря 1996 г. N 112 отмечено, что объем и порядок, включая сроки представления бухгалтерской отчетности дочерних и зависимых обществ головной организации (в том числе дополнительной информации, необходимой для составления сводной бухгалтерской отчетности), устанавливает головная организация, т.е. сама центральная компания соответственно, то очевидна ее возможность определения в этой области решений, принимаемых другими участниками финансово-промышленной группы.
*(7) Под "существенным влиянием" в пункте 1.3 Положения Центрального банка РФ от 30 июля 2002 г. N 191-П "О консолидированной отчетности" понимается: "возможность определять решения, принимаемые органами управления юридического лица, условия ведения им предпринимательской деятельности по причине участия в его уставном капитале и (или) в соответствии с условиями договора, заключаемого между юридическими лицами, входящими в состав банковской/консолидированной группы, назначать единоличный исполнительный орган и (или) более половины состава коллегиального исполнительного органа юридического лица, а также возможность определять избрание более половины состава совета директоров (наблюдательного совета) юридического лица".
*(8) Хотя с термином "косвенное влияние" все очень непросто. Упоминавшееся Положение Центрального банка РФ от 30 июля 2002 г. N 191-П "О консолидированной отчетности" раскрывает понятие "косвенно" как "через третье лицо". Но как это "через третье лицо"? Законодательство (статья 4 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках") оперирует такой категорией как "косвенное распоряжение голосами юридического лица". Под ним понимается возможность фактического распоряжения голосами через третьих лиц, по отношению к которым первое лицо (самостоятельно или совместно с другими лицами) обладает следующими правом или полномочиями: распоряжаться (в том числе на основании договоров купли-продажи, доверительного управления, о совместной деятельности, поручения или других сделок или по иным основаниям) более чем 50 процентами от общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли одного юридического лица. Закон РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" определяет такие понятия как "косвенное владение", "группа лиц" (статья 4). То есть, если рассматривать понятие "через третье лицо" в свете используемого вместе с ним термина "существенное влияние" (см. выше), то, очевидно, что оно тоже сводится либо к "преобладающему участию", либо к договору, что и так отражено в законе.
*(9) К этому выводу можно прийти только косвенно. В частности, этой статьей установлено, что если кредитная организация имеет возможность оказывать существенное (прямое или косвенное) влияние на деятельность иных юридических лиц (за исключением кредитных организаций), она составляет и представляет годовой отчет в Банк России на консолидированной основе. Для целей составления, представления и опубликования консолидированной отчетности о деятельности банковского холдинга в состав указанной консолидированной отчетности должна быть включена отчетность иных юридических лиц, в отношении которых головная организация банковского холдинга (управляющая компания банковского холдинга) и (или) кредитные организации, входящие в состав банковского холдинга, могут оказывать существенное (прямое или косвенное) влияние на решения, принимаемые органами управления указанных юридических лиц.
*(10) Пункт 4 Указа Президента РФ "О мерах по защите прав акционеров и обеспечению интересов государства как собственника и акционера" N 1210 от 18 августа 1996 г. можно рассматривать в целом как частный случай этой общей нормы применительно к ответственности за принятие решений о выплате дивидендов.
*(11) В упоминавшемся словаре С.И. Ожегова и Н.Ю. Шведовой под "действием" понимается проявление какой-либо деятельности, а также результат проявления деятельности, влияние, воздействие, поступок, поведение, а под "решением" — постановление, заключение, вывод из чего-либо, воплощение замысла.
*(12) В некоторых случаях может иметь место и обратная ситуация: дочернее общество солидарно отвечает по обязательствам основного. В частности, в соответствии со ст.14 Федерального закона "О финансово-промышленных группах" установлено, что по обязательствам центральной компании финансово-промышленной группы, возникшим в результате участия в деятельности финансово-промышленной группы, участники такой группы несут солидарную ответственность.
*(13) При этом важно отметить, что судебная практика справедливо указывает на то, чтобы такое право обязательных указаний существовало уже в момент совершения сделки, а не возникло в последующем. Только в этом случае, признается возможность удовлетворения требований о солидарной ответственности к основному обществу. В качестве примера можно привести дело (Постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 1 августа 2002 г. N А33-16969/01-С1-Ф02-2046/02-С2, дело по иску ООО "Богер-Норд" к ОАО "Норильский ГМК" и его дочерним структурам о взыскании стоимости товара, отгруженного по договору, процентов за пользование чужими денежными средствами вследствие несвоевременного исполнения денежного обязательства). Суть дела состояла в следующем. По договору от 31.01.95 поставщик ООО "Богер-Норд" обязался в 1995 г. поставить ПТО "Норильскторг" товары, определенные спецификацией к договору. Указанное ПТО было преобразовано в ДХО "Норильскторг", как дочернее общество ОАО "Норильский ГМК" с наличием в своем уставе соответствующих положений о праве основного давать дочернему обязательные указания (зарегистрировано было 12.05.95). ДХО "Норильскторг" с участием представителя истца произвели приемку товара, полученного по железнодорожной накладной. Поскольку товар, полученный по железнодорожной накладной впоследствии не был оплачен, ООО "Богер-Норд" обратилось в арбитражный суд с иском о взыскании его стоимости. Решением от 18 января 2002 г. Арбитражный суд Красноярского края в удовлетворении исковых требований с ОАО "Норильский ГМК" отказал, так как оно не являлось стороной по договору от 31.01.95, спорный товар не получало. Суд отказал в удовлетворении искового требования к основному обществу, указав, что на момент заключения договора от 31.01.95 ДХО "Норильскторг" еще не было создано. Также суд указал, что основное общество не должно отвечать солидарно по долгам дочернего общества, так как в материалах дела нет доказательств, свидетельствующих о том, что дочернее общество, принимая товар, поступивший по железнодорожной накладной, действовало во исполнение указаний ОАО "Норильский ГМК".
*(14) Заметим, что с указанными нормами коллидируют (в части оснований ответственности) также положения ст.10 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)". В частности, согласно этой норме, установлено, что в случае банкротства должника по вине "иных лиц", которые "имеют право давать обязательные для должника указания или имеют возможность иным образом определять его действия", на этих лиц в случае недостаточности имущества должника может быть возложена субсидиарная ответственность по его обязательствам. Эти же положения касаются и участников (учредителей).
*(15) Как не упоминает о них и Типовой устав акционерного общества открытого типа, учреждаемого Государственным комитетом РФ по управлению государственным имуществом, его территориальным агентством, Комитетом по управлению имуществом республики в составе Российской Федерации, края, области, автономной области, автономного округа, районов (кроме районов в городах) и городов (кроме городов районного подчинения), утвержденный Указом Президента РФ от 1 июля 1992 г. N 721 "Об организационных мерах по преобразованию государственных предприятий, добровольных объединений государственных предприятий в акционерные общества".
Лица, заинтересованные в совершении сделки
Закон ( п. 1 ст. 81 Закона об АО) определяет круг лиц, заинтересованность которых в сделке имеет значение для применения к ней особого порядка совершения. Это:
— член совета директоров;
— единоличный исполнительный орган;
— управляющая организация либо управляющий;
— члены коллегиального исполнительного органа;
— акционер общества, обладающий самостоятельно либо совместно с аффилированными лицами 20 и более процентами голосующих акций общества;
— лица, имеющие право давать обязательные для общества указания.
Перечень лиц, чья заинтересованность влияет на порядок заключения сделки, является исчерпывающим.
Заинтересованность определенных законом лиц в совершении сделки возникает в случаях, если они, их супруги, родители, дети, братья и сестры, усыновители и усыновленные и (или) их аффилированные лица имеют определенное отношение к сделке. Представленный перечень не является исчерпывающим: уставы хозяйственных обществ могут определять иные случаи, когда указанные в законе субъекты могут быть заинтересованными в совершении сделки, а сама сделка получит статус сделки с заинтересованностью. Но на практике расширение оснований заинтересованности не встречается.
Определение понятия аффилированных лиц имеет большое значение для целей корпоративного законодательства при совершении сделок с заинтересованностью. В настоящее время понятие аффилированного лица содержится в ст. 4 Закона РСФСР о конкуренции. Анализ применения норм об аффилированных лицах показывает их недостаточную эффективность, широту и сложность признаков аффилированности, что свидетельствует о необходимости корректировки данного понятия применительно к корпоративному законодательству. См. об этом подробнее: § 1 гл. X курса.
Заинтересованность вышеуказанных лиц в совершаемой акционерным обществом сделке возникает, если они:
— являются стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке;
— владеют (каждый в отдельности или в совокупности) 20 и более процентами акций (долей, паев) юридического лица, являющегося стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке;
— занимают должности в органах управления юридического лица, являющегося стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке, а также должности в органах управления управляющей организации такого юридического лица;
— в иных случаях, определенных уставом общества.
Следует обратить внимание, что в Законе об ООО вместо понятий «выгодоприобретатель», «посредник» или «представитель в сделке» используется понятие «лицо, выступающее в интересах третьих лиц в их отношениях с обществом». Однако согласно разъяснениям, содержащимся в Постановлении Пленума ВАС РФ от 20 июня 2007 г. N 40 «О некоторых вопросах практики применения положений законодательства о сделках с заинтересованностью», при применении Закона об ООО необходимо учитывать, что по его смыслу участие указанных лиц в сделке в качестве выгодоприобретателей также может служить основанием для признания сделки недействительной при несоблюдении требований к порядку совершения сделок с заинтересованностью.
Употребляемые в Законе об АО понятия «выгодоприобретатель», «посредник» или «представитель» неоднозначно толкуются в юридической литературе. Употребление в Законе термина «посредник», отличающегося от понятия «представитель», вызывает споры в литературе. С точки зрения ГК РФ под понятие посредника подпадают комиссионеры (ст. 990) , агенты (ст. 1005) , а также лица, при посредстве которых совершаются биржевые сделки через товарную биржу. Долгое время дискуссионным оставался вопрос, следует ли термин «выгодоприобретатель» толковать в узком (гражданско-правовом) смысле или понимать под ним любое лицо, получающее «выгоду» и пользу от заключения сделки, поскольку действующее законодательство не содержит единого определения понятия «выгодоприобретатель». Неопределенность терминологии порождала соответствующие проблемы правоприменения. Согласно разъяснениям Постановления Пленума ВАС РФ от 20 июня 2007 г. N 40 «О некоторых вопросах практики применения положений законодательства о сделках с заинтересованностью» необходимо исходить из того, что выгодоприобретателем в сделке признается не являющееся стороной в сделке лицо, которое в результате ее совершения может быть освобождено от обязанностей перед акционерным обществом (в частности, вследствие предоставления должнику согласия на перевод его долга перед обществом на другое лицо), а также лицо, непосредственно получающее права по данной сделке (в частности, выгодоприобретатель по договору страхования, выгодоприобретатель по договору доверительного управления имуществом, бенефициар по банковской гарантии, третье лицо, в пользу которого заключен договор в соответствии со ст. 430 ГК РФ ( п. 1 Постановления).
В целях предотвращения сокрытия информации о заинтересованности в совершении сделки закон предусматривает положения о раскрытии информации. Лица, признаваемые заинтересованными, обязаны довести до сведения совета директоров общества, ревизионной комиссии (ревизора) общества и аудитора общества информацию о юридических лицах:
— в которых они владеют самостоятельно или совместно со своим аффилированным лицом (лицами) 20 или более процентами голосующих акций (долей, паев);
— в органах управления которых они занимают должности;
— об известных им совершаемых или предполагаемых сделках, в которых они могут быть признаны заинтересованными лицами.
Подобное раскрытие информации является необходимым элементом процедуры одобрения сделок с заинтересованностью ( ст. 82 Закона об АО, п. 2 ст. 45 Закона об ООО). Отсутствие в законе порядка раскрытия информации, в том числе сроков и формы предоставления информации, а также санкций за нарушение данного требования, лишает указанные нормы Законов реальной исполнимости. Требование о предоставлении соответствующей информации особенно актуально в связи с тем, что заинтересованность лица должна иметь место на определенный момент.
Автор: Управляющий партнер юридической компании «Елоерс Груп» Еланский Игорь.