Международный обычай как источник международного частного права
Источник права — это форма существования правовых норм. Как и само международное частное право в целом, его источники имеют двойственный и парадоксальный характер. Специфика источников международного частного права порождена его предметом регулирования. С одной стороны, международное частное право представляет собой отрасль национального права, следовательно, его источники имеют национально-правовой характер. С другой — международное частное право регулирует именно международные гражданские правоотношения, следовательно, международное право выступает самостоятельным источником этой отрасли права. В пользу данной точки зрения говорит и сама нормативная структура международного частного права: унифицированные международные нормы (и материальные, и коллизионные) непосредственно входят в его структуру и являются ее неотъемлемой частью. Именно такое положение вещей и предопределяет двойственный характер источников международного частного права (одновременно и национальные, и международно-правовые).
Национальным источником международного частного права является вся внутренняя правовая система в целом, весь правопорядок данного государства. Такой подход при определении национальных источников международного частного права связан с тем, что его основополагающей частью являются коллизионные нормы, отсылающие не к конкретному закону, а ко всей правовой системе, ко всему правопорядку в целом. На первом месте среди внутренних источников международного частного права стоят, естественно, законы и подзаконные акты. Во многих государствах приняты специальные законы о МЧП. Но даже в таких государствах национальное гражданское, торговое, семейное, трудовое, гражданско-процессуальное и арбитражное законодательство в целом можно назвать источником международного частного права. Немаловажное место среди источников занимают и национальные правовые обычаи в сфере международного частного права (следует сразу отметить ограниченное количество таких обычаев во всех государствах).
Конкретные вопросы регулирования частноправовых отношений с иностранным элементом в основном регламентируются во внутригосударственных подзаконных актах, ведомственных и межведомственных инструкциях, которые также входят в правовую систему государства и выступают в качестве источников международного частного права. Национальная судебная и арбитражная практика выделяется как самостоятельный источник международного частного права, но это также часть национального правопорядка, поэтому судебную практику можно отнести и к национальному праву как источнику международного частного права.
По аналогии с национальным правом можно утверждать, что источником международного частного права является международное право в целом. В систему международно-правовых источников международного частного права входят международные договоры, международные правовые обычаи и система негосударственного регулирования внешнеторговой деятельности (МКП). Из всех международно-правовых источников международного частного права основное значение принадлежит именно международным договорам. Кроме того, нельзя забывать, что общепризнанные нормы и принципы международного права являются частью правовой системы большинства государств и имеют примат над нормами национального права в случае их противоречия.
Парадоксальный характер источников международного частного права проявляется в том, что самостоятельными источниками этой отрасли права являются такие формы существования правовых норм, которые в других отраслях права считаются либо вспомогательными источниками, либо средствами определения и толкования правовых норм, либо просто правовыми институтами. Это связано с тем, что международное частное право отличается особой сложностью, и в нем, как ни в какой другой отрасли права, имеется огромное количество пробелов. Такими источниками международного частного права можно назвать судебную и арбитражную практику (и национальную, и международную), доктрину (науку) права, аналогию права и аналогию закона, автономию воли сторон, общие принципы права цивилизованных народов.
Источники российского международного частного права перечислены в ГК (ст. 3, 5-7, 1186), ГПК (ст. 11), АПК (ст. 13), СК (ст. 3-6). Российское законодательство в качестве источников международного частного права признает национальное право, международные договоры и обычаи, аналогию права и закона.
1.2 Обычай как источник международного частного права
Международно-правовую систему невозможно представить без международного обычая не только из-за того, что в современном международном праве многие отрасли и институты состоят частично или полностью из обычных норм, но и потому, что продолжают возникать новые нормы обычного права в тех областях, где по различным причинам невозможно договорное регулирование.
Некоторые особые черты международного обычая, такие, как, например, способность заполнять пробелы в договорном праве, связывать, как правило, все государства международного сообщества, способность к изменениям по мере изменений потребностей общества и практики государств, позволяют сделать вывод о том, что международный обычай никогда не сможет полностью быть заменен международным договором в рамках системы международного права.
Как в отечественной, так и в зарубежной международно-правовой литературе неоднократно указывалось, что не всякое повторение может привести к созданию обычной нормы международного права. Повторение одних и тех же действий может и не привести к созданию нормы поведения, а если такая норма поведения появляется, она не обязательно должна быть юридической нормой.
В международном частном праве, под обычаем понимается сложившееся на практике правило поведения, за которым признается юридическая сила. Наряду с этим традиционным видом обычаев в международном праве стали признаваться правила, зафиксированные первоначально либо в международных договорах, либо в таких неправовых актах, как резолюции международных совещаний и организаций.
Кроме того, обычаями, признаваемыми в качестве источников международного частного права, являются и торговые обычаи. Российское законодательство в области международного частного права исходит из той общей посылки, что право, подлежащее применению, определяется не только на основании международных договоров и федеральных законов, но и обычаев, признаваемых в Российской Федерации. Из этой исходной позиции признания обычая как источника международного частного права исходят и действующие в России законы. Еще в Законе РФ о международном коммерческом арбитраже 1993 г. было предусмотрено, что «Во всех случаях третейский суд принимает решение в соответствии с условиями договора и с учетом торговых обычаев, применимых к данной сделке». Международный обычай представляет собой именно международную норму, которая призвана регулировать взаимоотношения субъектов международного права. Иное понимание международного обычая, пишет И.И. Лукашук, неизбежно ведет к утрате им юридического характера, так как правовое регулирование отношений может осуществляться только юридической нормой.
В ГК РФ обычаи (в Кодексе применен термин «обычаи делового оборота») фактически признаны вспомогательным источником права. Под обычаем делового оборота признается, «сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе» («сложившееся», т.е. достаточно определенное в своём содержании в какой-либо области предпринимательской деятельности, правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, «зафиксировано ли оно в каком-либо документе», т.е. опубликовано в печати, изложено ли во вступившем в законную силу решении суда по конкретному делу, содержащему сходные обстоятельства, и т.д.). От международного обычая следует отличать международное обыкновение, это правило поведения государств, которому они следуют в своих взаимоотношениях, за которыми они не признают юридически обязательной силы. С торговыми обыкновениями приходится сталкиваться в области морских перевозок. Они складываются, например, в портах. Обыкновения могут регулировать взаимоотношения сторон только в тех случаях, когда стороны в той или иной форме признали необходимым применение обыкновений какого-либо морского порта. Нарушение международного обычая рассматривается субъектами международного права как правонарушение, а нарушение международного обыкновения — лишь как недружественный акт. К международным обыкновениям относятся, например, правила международной вежливости (comitas gentium), в частности правила дипломатического этикета и так называемого дипломатического протокола.
Встречались и такие юристы, которые не проводили различия между международным обычаем и международным обыкновением.
Если условие договора не определено сторонами или диспозитивной нормой, соответствующие условия определяются обычаями делового оборота, применимыми к отношениям сторон. В Информационном письме Президиума ВАС РФ от 25 декабря 1996 г. было обращено внимание арбитражных судебных органов на применение обычаев в сфере международной торговли, в частности на использование формулировок Инкотермс, если стороны договорились об этом. Инкотермс — это правила толкования торговых обычаев, изданных Международной торговой палатой в Париже. В конкретном случае, рассмотренном арбитражным судом, стороны (российское акционерное общество и английская фирма) договорились о том, что поставка продукции будет осуществляться на условиях «сиф» (морская перевозка) в редакции Инкотермс 1990 г. (см. гл. 9). С 1 января 2000 г. действует Инкотермс 2000.
Согласно п. 1 ст. 414 КТМ РФ право, подлежащее применению к отношениям торгового мореплавания, определяется наряду с прочими источниками права, «признаваемыми в Российской Федерации обычаями торгового мореплавания».
Международный Коммерческий Арбитражный Суд в соответствии с Законом о международном коммерческом арбитраже 1993 г. (п. 3 ст. 28) и своим Регламентом (§ 13) учитывает торговые обычаи, применимые к конкретной сделке. При этом он применяет не только Инкотермс, которые подлежат использованию при наличии ссылки на них в контракте, но и вообще обычаи, широко известные в международной торговле, о которых стороны знали или должны были знать, включая в контракт этот торговый термин.
Принятые в международной торговой практике обычаи применяются арбитражным судом в тех случаях, когда это обусловлено в договоре, из которого возник спор, и тогда, когда к обычаям отсылает норма права, подлежащего применению к спорному правоотношению, а также если применение обычая основывается на положениях международного договора, действующего в отношениях между государствами, к которым принадлежат стороны в споре. Кроме того, в арбитражной практике допускается применение торговых обычаев и в случаях, когда в нормах права, подлежащего применению к спорному вопросу, не содержится необходимых указаний, а обращение к торговому обычаю вытекает из характера условия, относящегося к спору, например условия, обозначенного одним из распространенных в международной торговле терминов «франко», «фоб», «сиф» и т.п. Вследствие расхождения в содержании торговых обычаев, применяемых в отдельных странах, в практике МКАС принимается во внимание (при установлении содержания обычая) опыт внешнеторговых отношений между соответствующими странами и практика применения сторонами обычно принятых в торговых отношениях условий, связанных с обычаем, необходимость в обращении к которому возникла при разбирательстве спора.
Стороны связаны любым обычаем, относительно которого они договорились, и практикой, которую они установили в своих взаимоотношениях.
В ряде государств существенную роль в качестве источника международного частного права играют обычаи в области семейных и наследственных отношений. Это связано с историческими, национальными и религиозными традициями.
3.5. Обычай как источник международного частного права
В общей теории права под обычаем понимается единообразное устойчивое правило, сложившееся в практике и имеющее обязательную юридическую силу. При этом правовой обычай может быть источником как национального, так и международного (публичного) права. Поэтому при рассмотрении вопроса об обычае как источнике международного частного права следует исходить из того, о каком виде обычая идет речь.
В науке международного частного права выделяют следующие четыре вида обычаев:
1) т. н. «внутригосударственные» обычаи, то есть сложившиеся в практике правила, существующие в рамках юрисдикции одного государства, и санкционированные им. Как правило, они содержат материально-правовые нормы, и являются источниками национального права. Чаще всего это имеет место в предпринимательской, коммерческой деятельности.
В современных условиях такие обычаи крайне редко выступают в качестве источника права. Исключение составляют лишь некоторые развивающиеся страны (например, страны Африки), где обычное право сохраняет сильные позиции, особенно в частноправовой сфере 79 .
Примером санкционированного обычая является положение, сформулированное в п. 1 ст. 6 Гражданского кодекса РФ, согласно которому если отношения прямо не урегулированы гражданским законодательством или соглашением сторон, то они регулируются применимым к ним обычаем. Тем самым законодатель признает за обычаями юридическую силу. При этом под обычаем Гражданский кодекс понимает «сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности, не предусмотренное законодательством правило поведения, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе» (п. 1 ст. 5).
Признавая за такими обычаями качестве юридического источника, Гражданский кодекс РФ определяет также сферу их применения и место в иерархии правовых норм. Как следует из содержания статей 5, 6, 421 и 422 ГК РФ, обычаи применяются только в области предпринимательской деятельности, которая регулируется гражданско-правовыми нормами в следующем порядке:
1 – императивные нормы законов и подзаконных актов;
2 – условия договоров (соглашение сторон);
3 – диспозитивные нормы законов и подзаконных актов;
5 – гражданское законодательство по аналогии.
Кроме того, согласно п. 2 ст. 5 ГК РФ «обычаи, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются».
При этом к отношениям, осложненным иностранным элементом, такие обычаи применяются лишь в том случае, если в качестве применимого будет избрано право РФ. В таком качестве данный вид обычаев не является источником международного частного права.
2) обычаи, содержащие коллизионные нормы, напротив, являются источниками международного частного права. Именно о таких обычаях говорится в ст. 1186 ГК РФ, где среди оснований, на которых определяется право, подлежащее применению к гражданско-правовым отношениям, осложненным иностранным элементом, (наряду с международными договорами и гражданским законодательством) упоминаются «обычаи, признаваемые в Российской Федерации». Из указанной формулировки следуют два качества обычая как источника международного частного права. Во-первых, подчеркивается, что речь идет о санкционированном государством обычае; во-вторых, выбор применимого права возможен только на основе коллизионных норм, поэтому речь может идти об обычаях, устанавливающих коллизионные нормы.
В качестве примера таких обычаев А. А. Дьяконова приводит: обычаи применения права государства организатора электронных торгов, а также права, избранного оператором электронной торговой площадки (применительно к сфере электронной торговли); обычай, согласно которому качество используемых при строительстве материалов определяется по праву страны, в которой находится коммерческое предприятия подрядчика 80 .
3) международно-правовой обычай – это сложившееся в практике устойчивое правило поведения государств, за которым они признают юридическую силу (opinion juris), то есть выражают свою согласованную волю. Международно-правовой обычай, также, как и международный договор – это соглашение между государствами, возлагающее юридические обязательства исключительно на государства. Поэтому все, что было изложено выше о международном договоре, справедливо и в отношении международно-правового обычая: он является источником международного (публичного) права, а во внутренней сфере государства его действие опосредуется национально-правовыми формами.
В качестве примера данного вида обычаев можно привести принцип суверенитета государства, принцип соблюдения международных договоров (pacta sunt servanda), которые изначально сформировались как обычаи.
4) еще одним видом обычая, сложившимся в международной практике, являются широко применяющиеся устойчивые правила, именуемые обычаями международного торгового оборота. В отличие от международно-правового обычая, они сложились в отношениях не между государствами, а между физическими и юридическими лицами разных государств в предпринимательской сфере. Особенно велико их значение в областях международной торговли, международного торгового мореплавания и международных денежных расчетов.
Данный вид обычаев не имеет юридической силы и не может быть источником ни международного (публичного), ни национального права, в том числе международного частного права как его отрасли. Строго терминологически это не обычаи, а обыкновения.
Это, однако, не означает, что они не применяются при регулировании частноправовых отношений. Прежде всего, они применяются в силу волеизъявления сторон таких отношений. Например, в договоре международной купли-продажи товаров стороны предусмотрели применение какого-либо обычая или группы обычаев. В таком случае данное условие (как и любое другое условие договора), будет регулировать обязательство, вытекающее из договора.
Вместе с тем, и данный вид обычаев может приобрести юридическую силу и стать источником права. Необходимым условием для этого является признание государствами за ними этого качества. Такое признание возможно в двух вариантах: (1) индивидуально государством, тогда обычай международного торгового оборота станет внутригосударственным обычаем и в таком качестве – источником национального права; либо (2) совместно государствами в форме международного договора или в форме международно-правового обычая, и в таком качестве он становится источником международного (публичного) права.
Примером санкционированных обычаев международного торгового оборота может служить п. 2 ст. 285 Кодекса торгового мореплавания РФ 1999 г., которым предусматривается, что при определении общей аварии, размеров общеаварийных убытков и их распределении применяются Йорк-Антверпенские правила об общей аварии и другие международные обычаи торгового мореплавания в двух следующих случаях: если это предусмотрено соглашением сторон или в случае неполноты подлежащего применению закона (коллизионные нормы, предусматривающие выбор права по общей аварии, закреплены в ст. 419 данного Кодекса).
Так же, как и при санкционировании национального обычая, в данном случае законодатель не только признает юридическую силу за обычаем международного торгового оборота, но и определяет сферу его применения и место в иерархии правовых норм. В рассматриваемом примере международные обычаи торгового мореплавания, включая Йорк-Антверпенские правила, применимы для решения трех вопросов: (1) является ли авария общей морской аварией; (2) размеры общеаварийных убытков; (3) распределение убытков между участниками отношений по общей морской аварии.
При этом последовательность применения правовых норм будет выглядеть следующим образом:
1 – нормы, предусмотренные соглашением сторон, в том числе обычаи торгового мореплавания, если стороны на них сослались (в таком случае обычаи будут применяться как условия договора);
2 – при отсутствии соглашения сторон применяются нормы правопорядка, избранного на основании коллизионных норм;
3 – если нормы избранного правопорядка не позволяют ответить на один из перечисленных выше вопросов или дают неполный ответ, применяются Йорк-Антверпенские правила и другие международные обычаи торгового мореплавания.
Примером санкционирования обычаев международного торгового оборота совместно государствами в форме международного договора может служить п. 2 ст. 9 Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г., который предусматривает обязательное применение (при отсутствии договоренности между сторонами договора купли-продажи об ином) обычая, о котором стороны знали или должны были знать, который широко известен в международной торговле и постоянно соблюдается в соответствующей области торговли.
Возможность применения обычаев международного торгового оборота предусмотрена также в Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже 1961 г. (ст. 7), Типовом законе ЮНСИТРАЛ 1985 г. (в ред. от 2006 г.) (п. 4 ст. 28). Так, согласно последнему из перечисленных документов, «во всех случаях арбитражный суд принимает решение в соответствии с условиями договора и с учетом торговым обычаев, применимых к данной сделке».
Таким образом, источником международного частного права является лишь санкционированный государством обычай международного торгового оборота, которому государство своей суверенной волей придает силу национального права, в результате чего он действует в национально-правовой форме.
Если же обычай международного торгового оборота санкционирован совместно государствами в форме международного договора или в форме международно-правового обычая, он будет действовать в национально-правовой сфере в таком же порядке, как и любая другая международно-правовая норма.
Учитывая значительную роль обычаев международного торгового оборота в регламентации международных экономических связей и сложность установления их содержания и применения (в силу их неписаного характера), многие международные организации изучают, обобщают и публикуют своего рода своды обычаев по определенным группам вопросов. Особенно велико значение публикаций, подготовленных Международной торговой палатой (МТП), в том числе Международные правила толкования торговых терминов (ИНКОТЕРМС) в редакции 2010 г., Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов в редакции 2007 г. (UCP 600), Унифицированные правила по инкассо в редакции 1995 г. (URC 522), Унифицированные правила для гарантий по требованию 2010 г. (URDG 758) и др.
Широкое распространение получили также Йорк-Антверпенские правила об общей аварии в редакции 2016 г., принятые на 42-й Конференции Международного морского комитета, а также подготовленный Международным институтом по унификации частного права (УНИДРУА) документ под названием Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 2016 г. и др.
Следует, однако, отметить, что факт создания подобных документов не меняет природу обычаев, в них сформулированных. Они представляют собой неофициальную, частную кодификацию не обладающих обязательной юридической силой обычаев международного торгового оборота. Как сам документ в целом, так и отдельные сформулированные в нем нормы применяются либо тогда, когда стороны соответствующих отношений договорились об этом (имеют силу договорных условий), либо когда государство санкционировало и признало за ними юридическую силу. Если это было сделано в одностороннем порядке, то они будут обладать силой национального права. Если по согласованию между двумя и более государствами, то они будут обладать силой норм международного права.
Обычай как источник международного частного права
Международно-правовую систему невозможно представить без международного обычая не только из-за того, что в современном международном праве многие отрасли и институты состоят частично или полностью из обычных норм, но и потому, что продолжают возникать новые нормы обычного права в тех областях, где по различным причинам невозможно договорное регулирование.
Некоторые особые черты международного обычая, такие, как, например, способность заполнять пробелы в договорном праве, связывать, как правило, все государства международного сообщества, способность к изменениям по мере изменений потребностей общества и практики государств, позволяют сделать вывод о том, что международный обычай никогда не сможет полностью быть заменен международным договором в рамках системы международного права.
Как в отечественной, так и в зарубежной международно-правовой литературе неоднократно указывалось, что не всякое повторение может привести к созданию обычной нормы международного права. Повторение одних и тех же действий может и не привести к созданию нормы поведения, а если такая норма поведения появляется, она не обязательно должна быть юридической нормой.
В международном частном праве, под обычаем понимается сложившееся на практике правило поведения, за которым признается юридическая сила. Наряду с этим традиционным видом обычаев в международном праве стали признаваться правила, зафиксированные первоначально либо в международных договорах, либо в таких неправовых актах, как резолюции международных совещаний и организаций.
Кроме того, обычаями, признаваемыми в качестве источников международного частного права, являются и торговые обычаи. Российское законодательство в области международного частного права исходит из той общей посылки, что право, подлежащее применению, определяется не только на основании международных договоров и федеральных законов, но и обычаев, признаваемых в Российской Федерации. Из этой исходной позиции признания обычая как источника международного частного права исходят и действующие в России законы. Еще в Законе РФ о международном коммерческом арбитраже 1993 г. было предусмотрено, что «Во всех случаях третейский суд принимает решение в соответствии с условиями договора и с учетом торговых обычаев, применимых к данной сделке».
Международный обычай представляет собой именно международную норму, которая призвана регулировать взаимоотношения субъектов международного права. Иное понимание международного обычая, пишет И.И. Лукашук, неизбежно ведет к утрате им юридического характера, так как правовое регулирование отношений может осуществляться только юридической нормой.
В ГК РФ обычаи фактически признаны вспомогательным источником права. Под обычаем делового оборотапризнается, «сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе» («сложившееся», т.е. достаточно определенное в своём содержании в какой-либо области предпринимательской деятельности, правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, «зафиксировано ли оно в каком-либо документе», т.е. опубликовано в печати, изложено ли во вступившем в законную силу решении суда по конкретному делу, содержащему сходные обстоятельства, и т.д.).
От международного обычая следует отличать международное обыкновение, это правило поведения государств, которому они следуют в своих взаимоотношениях, за которыми они не признают юридически обязательной силы. С торговыми обыкновениями приходится сталкиваться в области морских перевозок. Они складываются, например, в портах. Обыкновения могут регулировать взаимоотношения сторон только в тех случаях, когда стороны в той или иной форме признали необходимым применение обыкновений какого-либо морского порта. Нарушение международного обычая рассматривается субъектами международного права как правонарушение, а нарушение международного обыкновения — лишь как недружественный акт. К международным обыкновениям относятся, например, правила международной вежливости (comitas gentium), в частности правила дипломатического этикета и так называемого дипломатического протокола.
Встречались и такие юристы, которые не проводили различия между международным обычаем и международным обыкновением.
Если условие договора не определено сторонами или диспозитивной нормой, соответствующие условия определяются обычаями делового оборота, применимыми к отношениям сторон. В Информационном письме Президиума ВАС РФ от 25 декабря 1996 г. было обращено внимание арбитражных судебных органов на применение обычаев в сфере международной торговли, в частности на использование формулировок Инкотермс, если стороны договорились об этом. Инкотермс — это правила толкования торговых обычаев, изданных Международной торговой палатой в Париже. В конкретном случае, рассмотренном арбитражным судом, стороны (российское акционерное общество и английская фирма) договорились о том, что поставка продукции будет осуществляться на условиях «сиф» (морская перевозка) в редакции Инкотермс 1990 г. (см. гл. 9). С 1 января 2000 г. действует Инкотермс 2000.
Согласно п. 1 ст. 414 КТМ РФ право, подлежащее применению к отношениям торгового мореплавания, определяется наряду с прочими источниками права, «признаваемыми в Российской Федерации обычаями торгового мореплавания».
Международный Коммерческий Арбитражный Суд в соответствии с Законом о международном коммерческом арбитраже 1993 г. (п. 3 ст. 28) и своим Регламентом (§ 13) учитывает торговые обычаи, применимые к конкретной сделке. При этом он применяет не только Инкотермс, которые подлежат использованию при наличии ссылки на них в контракте, но и вообще обычаи, широко известные в международной торговле, о которых стороны знали или должны были знать, включая в контракт этот торговый термин.
Принятые в международной торговой практике обычаи применяются арбитражным судом в тех случаях, когда это обусловлено в договоре, из которого возник спор, и тогда, когда к обычаям отсылает норма права, подлежащего применению к спорному правоотношению, а также если применение обычая основывается на положениях международного договора, действующего в отношениях между государствами, к которым принадлежат стороны в споре. Кроме того, в арбитражной практике допускается применение торговых обычаев и в случаях, когда в нормах права, подлежащего применению к спорному вопросу, не содержится необходимых указаний, а обращение к торговому обычаю вытекает из характера условия, относящегося к спору, например условия, обозначенного одним из распространенных в международной торговле терминов «франко», «фоб», «сиф» и т.п. Вследствие расхождения в содержании торговых обычаев, применяемых в отдельных странах, в практике МКАС принимается во внимание (при установлении содержания обычая) опыт внешнеторговых отношений между соответствующими странами и практика применения сторонами обычно принятых в торговых отношениях условий, связанных с обычаем, необходимость в обращении к которому возникла при разбирательстве спора.
В ряде государств существенную роль в качестве источника международного частного права играют обычаи в области семейных и наследственных отношений. Это связано с историческими, национальными и религиозными традициями.
Обычай в качестве источника международного частного права
Международные обычаи – один из основных традиционных источников МПП. В 38 статье Статута Международного суда Организации Объединенных Наций, международные обычаи определяются в качестве «доказательства общей практики, которая признана правовой нормой».
Положениями Статута подчеркивается роль международных практик и opinio iuris (лат. – юридическое мнение) в том, как формируются обычаи. Юридическое значение обычаи обретают в результате однородных или неоднородных действий, совершенных государствами, и определенным образом выраженные намерения придать подобным действиям нормативное значение. придания нормативного значения подобным действиям.
Для приобретения практикой характера обычных норм права, необходимо длительно, регулярно, устойчиво повторять ее применение. Данную практику официально признают как норму права. Повторяемость на протяжении долгого периода времени, (другими словами, устойчивая практика) – это традиционное основание для того, чтобы признать обычай источником права. Также обычай как источник международного частного права может установиться и за непродолжительное время, например, обычай в сфере космического права.
Обычай – это устная форма источника права. Данное утверждение не подразумевает отсутствие письменной фиксации международных обычаев в области права.
Все виды обычаев (международные, национально-правовые) должны быть закреплены письменно. Особенностью международных обычаев является то, что они не могут быть закреплены в нормативных актах.
Традиционные принципы международного права
Традиционный принцип МПП – практика государств, даже которая применяется последовательно, не является нормой международного обычного права.
Uses (практика) должна быть соединена с opinio iuris, что является следованием каким-либо практикам в качестве юридически-обязательных. Обычаи являются практикой, получившей нормативную силу. Несмотря на это, Ассоциацией международного права с помощью резолюции под номером 16/2000 было отклонено требование opinio iuris и указано, что оно является достойным базисом международного обычного права, но это не требование. Будет достаточно, если у практики будет единообразный, исчерпывающий и бесспорный характер.
В международном частном праве категория «обычай» является более сложным понятием, чем подобная категория в области международного права. Основной проблемой является вопрос квалификации обычаев в качестве источников коллизионного права.
Зарубежная доктрина представила особую точку зрения, согласно которой, источниками международного частного права являются те обычаи, которые одновременно считаются коллизионными нормами. Коллизионное право включает в себя большое количество норм, которые признаются всеми или многими государствами. Данные нормы квалифицируются в качестве основных на международном обычае. Это коллизионные принципы locus regit actum (форма сделки определяется по закону места ее заключения); lex rei sitae (право на недвижимость определяется по закону ее места нахождения); lex voluntatis (автономия воли сторон); lex fori (применение судом своего собственного процессуального права). Международное обычное право – это основа общеобязательной системы коллизионных норм.
На сегодняшний день все существующие коллизионные правила закреплены в национальных законах. Источником международного частного права в таком случае выступают не международные обычаи, и национальное право.
Большинством ученых отвергается концепция обычного коллизионного права. У любого государства должно присутствовать собственное коллизионное право, другими словами, каждой страной на своей территории должно признаваться действие законов других стран. В данном случае нет ни одной общеобязательной конкретной коллизионной нормы, которая может быть выведена из международного обычая. В международной торговле существуют определенные обычаи делового оборота, которые имеют коллизионно-правовую природу: Унифицированными правилами по инкассо (публикация Международной торговой палаты № 522 в ред. 1995) (п. «с» ст. 11) в некоторых случаях может предусматриваться определение обязанностей по возмещению на основании иностранных законов и обычаев. Данные нормы встречаются довольно редко.
Статьи, касаемые обычаев международного права
Статьей 1186 Гражданского кодекса Российской Федерации устанавливается, что право, которое подлежит применению к гражданско-правовым отношениям с иностранными элементами, может определяться, основываясь на обычаях, которые признаются в РФ. Данной нормой отражается признание обычаев в качестве одного из источников Международного частного права России. Другими словами, это одно из оснований, по которым определяется право, применимое к гражданско-правовым отношениям, связанных с нормами иностранного правопорядка. В российской доктрине было высказано мнение, что в статье 1186 имеются в виду обычаи, действие которых может быть связано с общностью исходных начал МЧП и международного публичного права.
Их следует отличать от примеров обычных правил, которые имеют материально-правовой характер и отвечают за регулирование определенных аспектов гражданско-правовых отношений – обычаев делового оборота, которые упоминаются в 5 статье и в 6 пункте 1211 статьи Гражданского кодекса Российской Федерации.
Формулировкой 1186 статьи подразумеваются обычаи, которые не обязательно соответствуют норме наличия международно-правовой природы, но относятся к международному гражданскому или торговому обороту. Фактом доказательства такового пояснения принадлежности обычаев является постановление правления Торгово-промышленной палаты Российской Федерации от 28.06.2001 под номером 117-13 «Развитие законодательства о предпринимательстве и роль торгово-промышленных палат в этом процессе». Данным постановлением подтверждается факт признания на территории России Международных правил толкования торговых терминов «Инкотермс 2000», но нет ни слова о том, что обычаи должны быть приняты только в качестве международно-правовых.
Законодательством большого количества государств по разному может определяться возможность того, как применять международные обычаи: на основании Закона о Международном частном праве Японии (3 статья), «обычаи, которые не противоречат публичному порядку или добрым нравам, имеют такую же силу, как и закон. поскольку они признаются положениями законов и распоряжений или относятся к вопросам, которые не предусматриваются законами или распоряжениями».
В Законе КНР о договорах от 1999 года закреплено, что в случае, если в законодательстве и международных договорах не содержатся определенные установления, могут быть применены международные обычаи.
Международно-правовые обычаи в качестве источника Международного частного права на основании удельного веса и значимости могут уступать место внутригосударственным законам и международным договорам, но в большом количестве ситуаций являются незаменимыми как правовой регулятор. В международном частном праве важная роль отводится международным торговым обычаям, обычая делового оборота и обычаям торгового мореплавания. Кодексом торгового мореплавания Российской Федерации предписывается, что право, которое подлежит применению по отношению к торговому мореплаванию, может определяться в качестве признаваемых в России обычаев торгового мореплавания на основании 1 пункта 414 статьи.
Международные торговые обычаи
В международных коммерческих отношений, как правило, могут употребляться специальные термины «обычаи международной торговли», «обычаи делового оборота». Международно-правовой обычай необходимо отличать от международных торговых обычаев («обыкновений международного торгового оборота», «практики международной торговли»).
У международного торгового обычая нет межгосударственного характера, он формируется внутри международных торговых отношений при участии физических и юридических лиц или организаций международного уровня. Данные обычае не общеобязательны и являются одним из вариантов негосударственного регулирования международной торговли.
Обычаи внешней торговли – это обычаи указанного государства, которые приняты в международной торговле, именно по этой причине перед применением данных обычаев должен задаваться коллизионный вопрос.
Обыкновения – это не правовые нормы и источники права, но они должны быть приняты во вниманием во время того, как толкуются юридические сделки. При наличии сомнений стоит считать, что смысл данного волеизъявления является соответствующим обычному смыслу торгового оборота. Обыкновения являются частью волеизъявления участников сделки и находятся перед диспозитивными законами.
На сегодняшний день международные торговые обычаи – источник международного контрактного права. «Применяются, когда надлежит, нормы, обычаи и принципы международного торгового права, равно как и общепринятые коммерческие обыкновения и практика с устремлением соблюсти требования, налагаемые правосудием и справедливостью при решении конкретного дела» (статья 31 Закона о международном частном праве Венесуэлы).
В статье под номером 5 Гражданского кодекса Российской Федерации обычаи делового оборота включены в правовую систему РФ. Здесь определяется их соотношение с другими видами регуляторов гражданско-правовых отношений: обычаи делового оборота, которые противоречат обязательным положениям законов или договоров для участников, не могут быть применены. 6 пунктом 1211 статьи Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривается, что если в договорах используются торговые термины, которые приняты в международном обороте, при условии что отсутствуют другие указания, может считаться, что стороны согласовали между собой обычаи делового оборота, которые обозначаются с помощью соответствующих торговых терминов. В 1 части 13 статьи Арбитражного процессуального кодекса Российский Федерации указывается, что арбитражными судами в случаях, которые предусмотрены на основании федерального закона, могут применяться обычаи делового оборота.
То, что обычаи занимают особое место при регулировании таких аспектов, как банковские отношения, международная торговля и мореплавание может быть объяснено тем, что на протяжении долгого времени они были регламентированы на основании обычно-правового порядка. Во многих положениях Гражданского кодекса Российской Федерации содержаться отсылки к обычаям делового оборота.
В статье 459 Гражданского кодекса Российской Федерации, устанавливающая правило о переходе риска случайной гибели или порчи вещи на груз в пути, предусматривает иное регулирование, если это предписывает обычай делового оборота (т.е. обычай делового оборота имеет приоритет перед диспозитивной нормой закона).
Международной торговой палатой было произведено некоторое количество частных неофициальных кодификаций международных обычаев: Варшавско-Оксфордские правила по сделкам на условиях СИФ, Йорк-Антверпенские правила об общей аварии, Международные правила толкования торговых терминов (Инкотермс), Унифицированные правила по инкассо, Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов, Унифицированные правила по договорным гарантиям. Каждый из данных актов не имеет нормативного характера и не является источником права. Они являются только записями, кодексами практики, письменной фиксацией обычных норм права. Источник права – это каждое отдельное правилоа повдения или вид сделки.