Term sheet что это такое

Терм-шит (term sheet) по-российски: как оформить, имеет ли юридическую силу и что учесть при составлении

Терм-шит (term sheet) как документ, предназначенный быть первым среди документов при оформлении инвестиционных и иных близких к ним сделок, пока не так уж популярен в российской юридической и бизнес-практике. Бытует мнение, что терм-шит не является юридически обязывающим документом, а значит, и в его оформлении нет особой надобности. Однако, как это часто бывает, бытовое мнение является лишь симулякром, а истинное положение вещей оказывается несколько иным. В этой статье разберём следующие вопросы — что из себя представляет терм-шит, имеет ли он юридическую силу в российской юрисдикции, как его оформить и на что следует обратить внимание при его подписании.

Терм-шит — это договор, закрепляющий самые первые (ранние) договорённости лиц, которые выразили свою заинтересованность в создании партнёрства (сотрудничества) в будущем. Такие договорённости имеют своей целью подготовить будущих партнёров и объект сотрудничества к основной сделке, сделать основную сделку безопасной и выгодной для каждого из партнёров, создать условия для плодотворного знакомства будущих партнёров друг с другом, а также сделать так, чтобы сами переговоры, как минимум, не причинили вреда и значимых убытков потенциальных партнёрам, а как максимум — принесли им пользу. Какими (законными) методами потенциальные партнёры достигнут указанных целей — дело самих партнёров, однако, для того, чтобы указанные цели оказались достигнутыми очень полезно их обозначить и предусмотреть действенные механизмы их достижения. Для этого, собственно, и используется такой юридический инструмент, как терм-шит.

Исходя из вышесказанного, в терм-шите обозначаются (могут обозначаться):

• базовые условия будущей основной (например, инвестиционной) сделки (диапазон размера доли в компании, которую хочет приобрести партнёр; диапазон оценки компании, на которую будущие партнёры будут ориентироваться в переговорах; примерные сроки перечисления инвестиций и примерные размеры инвестиционных траншей; etc.);
• условия, при которых сделка точно не состоится (например, в случае выявления по результатам due diligence тех или иных фактов о компании или инвесторе/в случае изменения конъюнктуры рынка и т.д.);
• условия, при которых базовые условия будущей основной сделки изменятся в ту или иную сторону (например, в случае выявления по результатам due diligence тех или иных фактов о компании или инвесторе/в случае изменения конъюнктуры рынка и т.д.);
• условия, обеспечивающие проведение полной и справедливой процедуры due diligence (проверки компании/инвестора на предмет наличия экономических, юридических, репутационных, административных и иных рисков) — объект проверки обязуется предоставить тот или иной перечень документов/сведений, открыть те или иные источники информации для ознакомления и так далее;
• условия, обеспечивающие интерес будущих партнёров к проведению переговоров и вступлению в партнёрство — например, обязанность той или иной стороны в течение определённого периода времени не вступать в переговоры с конкурентами (третьими лицами), обязанность той или иной стороны воздержатся от проведения корпоративных изменений в компании и отчуждения тех или иных активов, обязанность компании провести надлежащее оформление интеллектуальной собственности, обязанность компании привести те или иные аспекты своей деятельности в полное соответствие с требованиями законодательства, обязанность инвестора/компании привести свой статус в соответствие с требованиями законодательства и так далее;
• условия, определяющие размер/соотношение сумм расходов на проведение переговоров, подготовку документов будущей основной сделки;
• условия, обеспечивающие защиту конфиденциальной информации, доступ к которой мог получить тот или иной будущий партнёр от другой стороны переговоров;
• условия, определяющие ответственность сторон за нарушение тех или иных условий договора (терм-шита).

Я обозначил основные блоки вопросов, которые могут быть урегулированы терм-шитом. Перечень не является исчерпывающим и при необходимости его можно дополнить.

Однако, как видно из крайнего блока, юридическая ответственность сторон за нарушение тех или иных условий терм-шита может быть установлена договором, что делает терм-шит документом, влекущим юридические последствия, в том числе санкционного характера. Иными словами, стороны сами решают, имеет ли подписываемый ими терм-шит юридическую силу или является «письменной формой джентельменского соглашения», влекущую лишь репутационные риски в случае его нарушения.

Да, бывают случаи, когда стороны не устанавливают в терм-шите меры юридической ответственности за нарушение договоренностей — такая практика имеет место и она также может быть оправдана. Однако не стоит забывать, что помимо договорного регулирования отношений сторон имеет место также законодательное регулирование, которое и в отсутствие прямо прописанных договором санкций может предусматривать юридическую ответственность участников сделки (переговоров). В таком случае терм-шит может выступить в качестве дополнительного условия для применения законом предусмотренной ответственности. То есть даже если стороны не внесли в терм-шит условия о юридической ответственности за его нарушение, такая юридическая ответственность всё же наступить может на основе положений законодательства.

Предыдущими двумя абзацами я хотел сказать, что вряд ли стоит считать терм-шит документом, не имеющим юридической силы (к сожалению, такое голословное утверждение я слышу довольно часто). Документ, составленный в письменной форме и имеющий отношение к регулированию переговоров, обороту конфиденциальной информации, ограничению действий сторон по взаимодействию с третьими лицами в бизнес-целях (etc.) не может не иметь юридической силы по причине законодательного регулирования данных вопросов. А если договором предусмотрена ещё и дополнительная (договорная) ответственность за его нарушение, то тем паче.

В российском законодательстве на данный момент отсутствует прямо поименованная форма такого договора, как терм-шит (term sheet). Однако, во-первых, это не препятствует заключению терм-шита в силу принципа свободы договора (согласно пункту 2 статьи 421 Гражданского кодекса РФ стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом). Во-вторых, Гражданском кодексом России всё же предусмотрены нормы, в некоторой части регулирующие вопросы, традиционно считающиеся предметом терм-шита.

Речь идёт о статье 434.1 Гражданского кодекса РФ «Переговоры о заключении договора». Рассмотрим наиболее интересные её положения, они имеют непосредственное отношение к области, связанной с терм-шитом.

Указанная статья прямо предусматривает юридическую ответственность в виде возмещения убытков в случае недобросовестного ведения переговоров (под убытками здесь понимаются расходы, понесенные другой стороной в связи с ведением переговоров, а также в связи с утратой возможности заключить договор с третьим лицом).

К случаям недобросовестного ведения переговоров статья 434.1 ГК РФ относит:

1) предоставление неполной или недостоверной информации, в том числе умолчание об обстоятельствах, которые в силу характера договора должны быть доведены до сведения другой стороны;

2) внезапное и неоправданное прекращение переговоров при таких обстоятельствах, при которых другая сторона переговоров не могла разумно этого ожидать.

Как видно, вне зависимости от того, заключили стороны соглашение о регулировании переговоров или нет, российское законодательство прямо предусматривает ответственность за их недобросовестное ведение. Терм-шит же в этой части может расширить ответственность недобросовестной стороны (путём установления, например, денежной неустойки), а также дополнить перечень случаев недобросовестного поведения.

Заслуживающим внимания также является норма указанной статьи о защите конфиденциальной информации: если в ходе переговоров сторона получает информацию, которая передается ей другой стороной в качестве конфиденциальной, она обязана не раскрывать эту информацию и не использовать ее ненадлежащим образом для своих целей независимо от того, будет ли заключен договор. При нарушении этой обязанности она должна возместить другой стороне убытки, причиненные в результате раскрытия конфиденциальной информации или использования ее для своих целей.

Действие данной законодательной нормы также можно расширить с помощью терм-шита, установив дополнительные меры ответственности за разглашение конфиденциальной информации или её несанкционированного использования иным способом.

Статья 434.1 Гражданского кодекса РФ также прямо говорит, что стороны могут заключить соглашение о порядке ведения переговоров. Такое соглашение может конкретизировать требования к добросовестному ведению переговоров, устанавливать порядок распределения расходов на ведение переговоров и иные подобные права и обязанности. Соглашение о порядке ведения переговоров может устанавливать неустойку за нарушение предусмотренных в нем положений. При этом, условия соглашения о порядке ведения переговоров, ограничивающие ответственность за недобросовестные действия сторон соглашения, ничтожны (поэтому даже если в терм-шите, регулирующем порядок ведения переговоров, будет указано, что документ не имеет юридической силы или виновная сторона не несет ответственности, то такие положения договора будут признаны ничтожными).

Как видно из приведенной нормы, российское законодательство прямо говорит о возможности заключения договора, регулирующего порядок ведения переговоров. Терм-шит как раз и отвечает за эту область (помимо иных областей, указанных мною ранее). Иными словами, если терм-шит регулирует порядок ведения переговоров, а также иные аспекты взаимоотношений, регулируемые законодательством, то такой терм-шит априори имеет юридическую силу и подлежит законодательному регулированию.

Терм-шит для российского законодательства договор неизвестный, хоть и применимый на практике. Это накладывает определённый отпечаток на использование данной договорной конструкции на практике.

Структура этого документа может быть разной, в законе не указаны существенные условия терм-шита.

Даже при отсутствии в терм-шите условий о юридической ответственности и наличии указания о том, что «терм-шит» не имеет юридической силы», нарушившая его сторона может быть привлечена к юридической ответственности.

В силу указанных обстоятельств стороны должны быть очень внимательны к содержанию терм-шита, ибо терм-шит помимо указанных ранее «тонких моментов» может также содержать признаки иных договорных конструкций, что чревато соответствующими последствиями.

Терм-шит пока непопулярен в российской юридической и бизнес-практике, однако его использование, на мой взгляд, может вывести культуру бизнес-отношений и уровень юридической защищенности потенциальных партнеров на более высокий уровень.

С уважением, Евгений Рябов, инвестиционный и корпоративный юрист, автор книги «Стартап и инвестор: правила игры»

Term sheet: как составить и на что обратить внимание

76% термшитов включают привилегии для инвесторов при ликвидации. В 95% случаев инвестор получает право назначать своего директора. 29% терм шитов установили плату за предоставление инвестиций. Цифры от британского PwC в VC Term Sheet Market Report 2021 подтверждают как много подводных камней прячет документ. Если не знаете, как такие условия повлияют на бизнес, статья для вас. IT-юристы Stalirov&Co разобрали отдельные пункты договора о намерениях, чтобы подготовить компанию к переговорам и уберечь от неприятных сюрпризов.

Зачем нужен Term Sheet?

Term sheet — это ключевые условия будущей сделки, первый юридический шаг к финансированию. Еще документ называют меморандумом о намерениях и ошибочно считают, что выполнять договоренности не обязательно. Действительно, условия сделки могут измениться, но пункты о конфиденциальности и эксклюзивности, due diligence становятся обязательными в момент подписания. Поэтому не стоит относиться к документу как к формальности.

Есть кейсы, когда суд решил, что Term sheet это обязывающее соглашение. Так случилось у Zoorooms и Oyo. Компании подписали Term sheet и договорились, что Oyo выпустит пакет из 7% акций в пользу Zoorooms. Сделка не состоялась и Zoorooms обратились в суд. Арбитр решил, что условия соглашения обязательны, и теперь Zoorooms требуют выпустить акции.

Еще одно дело слушалось в Делавэре. Это популярный штат для регистрации IT-компаний. Фармацевтической фирме SIGA понадобились деньги на разработку противовирусного препарата. Тогда учредители взяли займ у PharmAthene, а взамен согласовали Term Sheet, о том, что выдадут лицензию. Деньги SIGA взяли, но позже передумали подписывать лицензию. Но суд решил, что в таком случае SIGA поступили недобросовестно, и PharmAthene требуют компенсировать убытки.

Также IT-компании часто регистрируются в Великобритании, выбирают Лондонский арбитраж для решения споров. И здесь есть прецеденты, когда суд признал юридическую силу Term Sheet. Например, в деле New Media Holding LLC против Kuznetsov.

Добавьте в Term Sheet пункт о праве стартапа и инвестора на компенсацию упущенной выгоды, если сделка сорвется по вине одного из них. Такое положение придаст документу большей юридической силы и позволит взыскать неполученный доход. Но сумму упущенной выгоды нужно будет обосновать. Например, предоставить в суд коммерческое предложение от другого инвестора.

IT-компаниям понадобиться Term sheet для таких сделок:

• Private equity и Venture capital

Для привлечения финансирования от PE-фирм, PE-фондов, бизнес-ангелов, венчурных фондов и индивидуальных инвесторов.

• M&A

Чтобы зафиксировать договоренность о корпоративной структуризации: слиянии или поглощении компании.

• Для фиксации партнерских договоренностей

Приведем пример. Fintech blockchain компания сотрудничает с банком, чтобы обеспечить клиентам возможность проводить расчеты в криптовалюте. Для фиксации договоренностей стороны подписывают Term Sheet. В текст документа нужно включить пункты о:

1. цифровых активах, которые поддерживает банк: BTC, ETH, USDC, UST, LUNA и другие.
2. Функциях банка. Например, функция внутренних переводов, пополнения и вывода средств в депозитарном кошельке.
3. Функциях компании партнера: предоставление ПО, маркетинг и клиентская поддержка.
4. Условиях due diligence.
5. Платежах за предоставление услуг банком: сбор за хранение активов, комиссия за транзакции и сбор за аутентификацию.
6. Уплате НДС. Важно прописать, включен ли НДС в сумму платежей.
7. Режиме конфиденциальности.
8. Сроке действия соглашения и способе решения споров.

Term Sheet подписывают не только с инвесторами и покупателями бизнеса или его части. Также документ помогает зафиксировать договоренности о совместной работы, как в примере о Fintech компании и банке.

Советы по составлению Term sheet agreement

Здесь оставим рекомендации для тех, кому предстоит разработать документ. Расскажем какие пункты стоит прописать.

Цена сделки и структура раундов инвестиций

Зафиксируйте сумму сделки и раунды платежей. Например, компания привлекает 5 млн $ инвестиций. Тогда транш может состоять из 3 раундов:

1. Авансовый платеж — 100 000$.
2. Платеж через 10 дней после подписания Shareholders agreement (SHA) — 2,4 млн $.
3. Платеж через 3 месяца после подписания SHA — 2,5 млн $.

Также определите судьбу аванса на случай, если сделка не состоится. Например, аванс рассматривается как конвертируемый заем (convertible note). В таком случае инвестор финансирует развитие IT-стартапа в долг. Если бизнес достигнет определённых экономических показателей, или получит следующие раунды инвестирования, долг будет сконвертирован в акции компании. Если же взлететь не получится, займ возвращается с процентами.

В Term sheet добавляют пункт с оценкой компании до и после транша. Pre-money valuation — это оценка компании до инвестирования. Post-money valuation представляет собой оценку до получения денег + привлеченную сумму. Сумма финансирования, деленная на оценку после вложения денег, определяет процент акций фаундеров и инвесторов. Например, доинвестиционная стоимость компании — 5 млн $, и привлекает бизнес тоже 5 млн $ инвестиций. Тогда оценка компании после финансирования — 10 миллионов млн $. Инвесторы получают права на ½ капитала, и еще ½ остается у фаундеров.

Расчеты усложняются, если создан пул опционов на акции сотрудников (employee stock ownership plan — ESOP). Его вводят для привлечения, мотивации и удержания специалистов. Если пул реализуется на постинвестиционной основе, то происходит разбавление акций как фаундеров, так и инвесторов. Вернемся к нашему примеру. Доинвестиционная стоимость компании — 5 млн $, а постинвестиционная — 10 миллионов млн $. Фаундеру и инвестору принадлежат по ½ капитала. Если же они примут решение о выпуске опционов, то каждый из них будет владеть 42,5% компании, а оставшиеся 15% — это поощрительный пул. Доля на опционы пропорционально уменьшит как долю фаундера, так и инвестора. Но чаще инвесторы требуют, чтобы пул учитывался в доивестиционной оценке, чтобы их доля не размывалась пулом. Таким образом, инвесторы получат 50% компании, ESOP будет 15%, а учредители получат оставшиеся 35%.

Терм шит определяет условия возможного размывания доли фаундеров и инвесторов. Кроме этого, участники соглашения могут договориться о выдаче сотрудникам опционов.

Целевое назначение средств

Обозначьте цели привлечения инвестиций по фазам, итерациям. Например, для запуска производства, разработки продукта, продажи, маркетинга, операционных и юридических расходов. Определите сроки завершения стадий проекта. Например, запуск производства в течение 6 месяцев после получения авансового платежа.

Структура собственности после сделки

Зафиксируйте долю каждого участника и количество акций. Определите сценарий покупки на случай, если компания будет выпускать новые акции. Пункт Term sheet можно сформулировать так: каждый акционер имеет право приобрести долю выпуска, равную доле участия в акциях компании. Если участник отказывается, акции могут купить другие акционеры на пропорциональной основе. Получается, если акционер владеет долей в 20%, то при выпуске 100 акций, он может приобрести 20 акций.

Совет директоров

В разделе нужно ответить на вопросы:

• со скольких членов состоит совет директоров?
• как они назначаются?
• как принимают решение: абсолютным большинством или единогласно. Можно составить список вопросов, которые решаются исключительно единогласно. Среди них вопросы о выпуске опционов, выплате дивидендов и структуризации бизнеса.

Стартап может не взлететь по банальной причине — отсутствие структуры управления и распределения зон ответственности. Советуем уже на стадии переговоров зафиксировать функции в бизнесе. Например, один фаундер отвечает за привлечение клиентов, продажи и маркетинг, а второй за софтверную разработку. На этапе подписания Term sheet создается основа будущего борда.

Защита конфиденциальной информации и неконкуренция

Ограничьте возможность инвесторов разглашать коммерческую тайну и создавать конкурирующие продукты до подписания инвестиционного соглашения.

Правильным решением будет до старта переговоров и согласования Term sheet подписать NDA. В 2021 году Netflix выпустил сериал «Код на миллиард долларов». Это история про двух гениев Карстена и Юрия, которые разработали Terra Vision — ПО для виртуального воспроизведения мира с помощью спутниковых изображений. Но Google украли идею, и создали аналогичное IT-решение — Google Earth. Теперь продукт приносит Google $700 млн в год. Карстен и Юрий раскрыли наработки и показали прототип представителю Google, чтобы привлечь инвестиции, но так и не получили их. Вместе с инвестициями они потеряли возможность зарабатывать миллионы. Все потому, что не подписали NDA.

Сюжет от Netflix основан на реальном судебном кейсе. В этой ситуации может оказаться каждый стартапер, который упустит такие формальности как NDA и NCA. Ваша задача до старта переговоров внедрить режим безопасного движения информации без страха потерять права на технологии и конкурентное преимущество, как это случилось с Terra Vision.

Дата закрытия сделки и раундов инвестиций

Определите дату, до которой стороны должны подписать SHA. Зафиксируйте этапы и дедлайны проекта. Это может быть детальный road map стратегии развития компании, стадий запуска проекта и продвижения продуктов.

Решение споров

Стоит решить заранее арбитраж или суд какой страны рассмотрит спор.

Term sheet должен быть понятным и лаконичным. Детали оставьте для SHA. Задача Term sheet — договориться о ключевых условиях.

На что обратить внимание, когда подписываете Term sheet от инвестора?

Представьте, что вы основали стартап, провели анализ рынка, собрали команду, сделали MVP и, возможно, начали зарабатывать. Но для роста нужны деньги на маркетинг, расширение команды и доработку продукта. Вы пошли к бизнес-ангелу. Он поверил в проект и согласился дать денег. Перед вами лежит Term sheet. Вы видите его впервые. Здесь расскажем как не попасть в ловушку документа, который разрабатывался не вами, а значит не в ваших интересах.

Помимо оценки, конвертации и пула опционов, инвесторы используют специальные положения, чтобы ограничить потери и гарантировать доход. Приведем примеры таких пунктов.

Привилегии при ликвидации

PwC в VC Term Sheet Market Report 2021 обозначили, что 76% Term sheets включают downside protection. Пункт определяет, кто и сколько получит денег в первую очередь в случае ликвидации, банкротства или продажи. Это классическая практика, но бизнес должен быть к ней готов. Риски несет компания, которая выпустила в пользу инвестора привилегированные акции. Например, инвестор вкладывает 500 000 $ в привилегированные акции компании с коэффициентом ликвидации 2х. Теперь, если компания будет продана за 2 000 000 $, инвестор получит 1 000 000 $ (2x 500 000 $). Таким образом, при продаже у других акционеров остается только 500 000 $, несмотря на то, что стартап продается за 2 000 000 $.

Защита от размытия доли

Компания не может продавать акции по цене ниже той, которую заплатил первоначальный инвестор. В 46% Term sheets предусматривают механизмы, которые позволяют скорректировать долю инвестора в случае привлечения инвестиции по более низкой цене.

Преимущественное право покупки

Инвестор сможет сохранить уровень владения в течение последующих раундов финансирования и пропорционально участвовать в будущих выпусках акций.

Допустим, при первом раунде финансирования компания продала 10 из 100 акций инвестору с преимущественным правом покупки. Если выпустить 500 дополнительных акций, инвестор получит право выкупить 50 акций (по той же цене) раньше других. Опасность в том, что в следующих раундах вы можете найти инвесторов, которые захотят войти в компанию только в том случае, если они смогут приобрести значительную часть капитала. Но вы не сможете предложить такие условия инвестору из-за пункта о преимущественной покупке.

Эксклюзивность

Инвесторам и покупателям нужно время, чтобы оценить потенциал бизнеса, прежде чем примут решение. В 79% Term sheets указывает эксклюзивный период. В среднем от 30 до 60 дней. В течение этого времени компания соглашается не привлекать других инвесторов и не рассматривать другие предложения. Плохо то, что пункт не позволяет искать лучшие условия. Если соглашаетесь на условие об эксклюзивности, ограничивайте срок.

Не стоит во всем искать подвох. Инвесторы могут предлагать выгодные и интересные условия. В 2019 году рунет обсуждал Term Sheet на покупку стартапов от Atlassian. Компания предлагает оплатить получателям опционов стоимость долей, которые стартап обещал при вестинге. Пункт точно обрадует сотрудников.

Term sheet — это фундамент будущей сделки и возможность согласовать справедливые и прозрачные условия. Вы не сможете получить финансирование из США и ЕС без подписания документа. К тому же, обсуждение условий хороший способ оценить намерения партнера и инвестора, их настрой.

Term sheet что это такое

Term sheet, соглашение об основных условиях сделки, декларация/соглашение о намерениях – все это разные названия одного и того же документа, в котором отражаются основные договоренности сторон относительно правовых и финансовых параметров предстоящей сделки.

Такой вид соглашений зародился в США, и именно поэтому конструкция term sheet наиболее эффективно используется в странах англо-саксонской правовой семьи, таких как Великобритания, Австралия, США.

Как было указано выше, term sheet – «продукт» не российского правопорядка, более того, на сегодняшний день, в российском законодательстве отсутствует легальное определение этого понятия. К тому же, по общему правилу, положения term sheet носят декларативный характер и не являются обязательными для сторон (исключениями являются положения о конфиденциальности, эксклюзивности и о распределении расходов, которые носят обязательный характер).

Однако это не мешает участникам рынка успешно заключать между собой соглашения об основных условиях сделки – для этого используется принцип «свобода договора» (Ст. 421 ГК РФ), а также нормы, регулирующие заключение соглашения о порядке ведения переговоров (Ст. 434.1 ГК РФ).

Соглашение о порядке ведения переговоров и term sheet

Соглашение о порядке ведения переговоров было законодательно урегулировано не так давно – в 2015 году. Статья, вводящая понятие «соглашение о порядке ведения переговоров», устанавливает обязанность сторон действовать при ведении переговоров добросовестно, в частности:

• не предоставлять другой стороне неполную или недостоверную информацию, не умалчивать об обстоятельствах, которые в силу характера договора должны быть доведены до сведения другой стороны;
• внезапно и неоправданно не прекращать переговоры о заключении договора при таких обстоятельствах, при которых другая сторона переговоров не могла разумно этого ожидать.

В самом же соглашении о порядке ведения переговоров стороны конкретизируют требования к добросовестному ведению переговоров, устанавливают порядок распределения расходов на ведение переговоров, а также иные подобные права и обязанности.

В случае нарушения положений соглашения о ведении переговоров, виновная сторона возмещает пострадавшей убытки. Отдельно в законе говорится о праве сторон установить неустойку за нарушение соглашения (П. 5 ст. 434.1 ГК РФ).

Одним из ярких примеров применения судом норм закона о добросовестном ведении переговоров стало обсуждаемое дело ООО «Декорт» (далее – «Истец») против ООО «Ашан» (далее – «Ответчик»).

В этом деле (Дело № А41-90214/2016) ответчик вел долгосрочные переговоры относительно аренды складского помещения у истца, параллельно контролируя подготовительные работы на предполагаемом объекте аренды и проводя финансовую и юридическую проверку, тем самым сформировав у истца справедливые ожидания о твердом намерении заключить договор. Однако ответчик внезапно оборвал переговоры, получив иск в размере 15,7 миллиона рублей в виде упущенной выгоды. Суд поддержал исковые требования.

Последствия нарушения term sheet

Как было сказано выше, не все положения term sheet обязательны, следовательно, за нарушение лишь обязательных положений возможно наложение санкций на нарушителя.

Речь идет о праве пострадавшей стороны требовать возмещение убытков за распространение конфиденциальной информации (однако причинно-следственную связь в России в этом вопросе доказать весьма проблематично), за вступление в правоотношения с третьим лицом в период эксклюзивности.

Также возможна неустойка за неисполнение обязательств, если, например, сторона отказывается нести свою часть расходов, установленных в term sheet.

Важным для сторон соглашения о намерениях является указание в его тексте, с какой целью оно заключается, ведь в случае возникновения спора между сторонами суд может переквалифицировать заключенное соглашение в договор купли-продажи или предварительный договор и обязать стороны исполнить его условия.

Ситуации, в которых стоит/не стоит использовать term sheet

В каких случаях term sheet не нужен, в каких – лучше не обходиться без его заключения, а в каких случаях его заключение следует поставить под вопрос:

• Сложная структура планируемой сделки.

• Сделка не выходит за рамки обычной хозяйственной деятельности (например, поставка, оказание услуг).

• Согласование положений term sheet видится долгим и затратным.

• Создание совместного предприятия (СП) или проведение совместного НИОКР.

• Сделка совершается на основании одного договора или иного документа.

• Согласование положений term sheet приведет к потере интереса к сделке.

• Стороной планируемой сделки является венчурный фонд или бизнес-ангел.

• Есть основания полагать, что успешное завершение сделки маловероятно.

• Планируемая сделка требует проведения проверки (due diligence) перед ее заключением.

Как выглядит структура term sheet

Обычно term sheet включает в себя следующую информацию о:

• сторонах планируемой сделки;
• предмете и структуре сделки;
• форме и порядке инвестиций в бизнес;
• ключевых сроках, этапах, датах;
• обязательстве заключить опцион в будущем;
• обязательстве предоставить заверения в будущем;
• порядке распоряжения долями/акциями компании-объекта инвестиций;
• порядке распределения прибыли;
• условиях завершения сделки;
• распределении расходов;

помимо всего этого, в term sheet обязательно следует включить:

• положения о конфиденциальности (запрет на разглашение информации, касающийся планируемой сделки);
• положения об эксклюзивности (запрет на ведение переговоров с третьими лицами в течение определенного в соглашении времени).

Положения инвестора vs положения стартапа в term sheet

Заключение term sheet является выгодным как для инвестора, так и для стартапа. Однако эта выгода действует, пока сохраняется баланс проинвесторских условий и условий, выгодных стартапу. Среди условий, включение в term sheet которых поможет инвестору «спать спокойнее», а стартапу не бояться за свою идею:

Инвестор	Стартап
Проведение проверки due diligence. Проведение due diligence является необходимым условием закрытия сделки, если инвестор «входит» в компанию, историю которой он не наблюдал лично. Due diligence может быть финансовым, юридическим или иным, зависимо от специфики сферы бизнеса и конкретного проекта. В процессе проверки выявляются всевозможные изъяны и проблемы бизнеса, знание которых помогает инвесторам просчитать свои риски, либо уменьшить размер инвестиций.	Положения о конфиденциальности. Стартап ценен своем уникальным активом – идеей, которая ценна, покуда ее детали не известны третьим лицам. Это положение выгодно и инвестору, но все же является отправной точкой составления term sheet для стартапа. В term sheet следует предусмотреть заключение отдельного соглашения о неразглашении конфиденциальной информации (NDA) в дальнейшем.
Форма инвестиций – конвертируемый заем. В случае успеха компании-объекта инвестиций, инвестор получает долю в компании путем зачета требований о выплате долга к стоимости долей/акций, а в случае неудачи компании-объекта инвестиций, инвестор вправе требовать выплаты суммы займа и процентов. Инвестор заинтересован во включении положения о конвертации займа со скидкой при переходе компании-объекта инвестиций на следующий раунд финансирования.	Положение о запрете предлагать работу сотрудникам стартапа (Non-solicitation clause). Такое условие включается в term sheet на случай конфликта с инвестором или недобросовестности инвестора и его желании нанять сотрудников стартапа, с помощью чего создать параллельный стартапу бизнес. Однако судебная практика неумолима: такое положение, скорее всего, будет признано судом не имеющим юридической силы.
Положение о защите от размытия (англ. Anti-dilution protection). Это положение необходимо инвестору, чтобы обеспечить сохранение стоимости своей доли в бизнесе, если в более поздних раундах инвестиций, компанию оценят дешевле, чем это было при внесении вклада инвестором.	Право присоединиться к продаже (англ. Tag along). Данный механизм работает следующим образом: если инвестор собираются продать свою долю участия в стартапе третьему лицу, у основателя стартапа есть право продать свою долю этому же третьему лицу на условиях не хуже, предусмотренных в рамках сделки инвестора. Опционный пул для сотрудников. Условие, подразумевающее предоставление доли в бизнесе ключевым сотрудникам. Обычно опционный пул составляет 10-15% от общего количества долей.
Положение о ликвидационной привилегии (англ. Liquidation preference). Такой механизм подразумевает получение инвестором фиксированной суммы в случае совершения компанией-объектом инвестиций реорганизации или сделки, в результате чего доля инвестора в бизнесе станет меньше.

Мы постарались ответить на вопрос, что представляет из себя term sheet и посмотреть на него через призму отношений инвестора и объекта инвестиций. Если у Вас остались вопросы, мы с радостью ответим на них!

Условия и права инвесторов. Просто о сложных пунктах Term Sheet 3

В предыдущих статьях про Term Sheet я описал основные пункты по экономической и управленческой составляющим. В этой — завершающей статье, предлагаю обсудить условия и права, которые помогут двигаться к намеченной цели и сохранить партнёрские отношения с инвестором.

Условия финансирования и закрытия сделки

Часто в Term Sheet до завершения сделки добавляется запрет на ведение конкурентных переговоров. Это позволяет инвестору сосредоточиться на подробном due diligence, проверить документы, подготовить новые без опасения, что придется выходить на новый круг переговоров, уже потратив кучу ресурсов. Но при этом важно понимать, что есть недобросовестные инвесторы, которые могут воспользоваться этим условием и таким образом наоборот выторговать у компании лучшие условия. Такой инвестор может ждать бесконечно и не инвестировать, тогда как для компании каждый день промедления очень критичен, и обе стороны об этом прекрасно знают. Такие пункты как «удовлетворительное завершение due diligence, одобренное Инвестиционным комитетом инвестора», «получение средств от LP на счет фонда» могут быть поводом для недружественной манипуляции. Это редкая, но все же встречающаяся практика.

Совет: Смотрите на срок запрета на конкурентные переговоры. Важно, чтобы он соответствовал вашим ожиданиям сроков получения денег. Это нужно, чтобы вы имели план Б и могли защититься от недобросовестного инвестора.

Право на информирование

Чаще всего в Term Sheet включается право видеть ключевые метрики, финансовый отчет и финплан компании. Это необходимое условие, так как результаты бизнеса можно оценить как раз по этим цифрам. Тут нужно определиться с частотой отчетности. У нас все компании присылают отчет как минимум раз в квартал. А некоторые, самые ответственные, и раз в месяц.

Совет: Инвестор — это не злобный наблюдатель, который будет карать за проступки. Инвестор — это партнер. Поэтому важно выстроить прозрачную управленческую и финансовую структуру. Если компания к этому не готова, то необходимо задуматься, нужен ли вообще ей сторонний инвестор?

Право преимущественной покупки

Право преимущественной покупки — это право инвестора на преимущественное приобретение акций следующего раунда. На этот счёт, на переговорах важно обсудить два пункта: 1) какой объем акций должен быть у инвестора, чтобы это право действовало (обычно даётся мажоритариям) 2) какой объем акций должен быть предложен инвестору (обычно пропорционально текущей доли, что даёт мажоритарному инвестору не терять другие права, которые зависят от процента владения).

Совет: если вы планируете стать полноценным партнёром с инвестором и предполагаете, что ваше сотрудничество будет долгим, то такое право будет вам полезно. Следует также не забывать про право первого предложения: если кто-то из акционеров захочет продать свои акции, то он сначала должен предложить купить свои акции текущим акционерам, а не сторонним инвесторам или компаниям. Это право удобно для всех, так как является защитным механизмом против недружественных поглощений.

Право принуждения к продаже

Это право в Term Sheet может иметь следующую формулировку: “До момента Квалифицированного размещения в случае если Инвестор совместно с любыми другими акционерами, владеющими совместно более чем Х% голосующей силы, намерены продать все или часть принадлежащих им акций Компании добросовестно и на коммерческих выгодных условиях в любое время, вправе потребовать от иных акционеров продать все или часть принадлежащих им акций, как будет определено Инвестором по цене за акцию, и на условиях, аналогичных цене и условиям, предлагаемым Инвестору”.

Если большинство акционеров захочет бизнес продать на коммерческих выгодных условия и, к тому же, найдет покупателя, то меньшинство не должно возражать. Право защищает мажоритарных владельцев акции от возможных недружественных действий миноритариев.

Совет: стоит обратить внимание на процент голосующей силы и механизм определения “добросовестности” сделки.

Право присоединения к продаже

Это право обратное к предыдущему. Может звучать так: «до момента Квалифицированного размещения Инвестор вправе присоединиться к продаже акций основателями Компании пропорционально принадлежащему ему количеству акций по цене за акцию и на условиях, аналогичных цене и условиям, предлагаемым продающему акционеру»

Этот механизм защищает миноритариев. Когда большинство продаёт свои акции, миноритарий может присоединиться к продаже по тем же условиям.

Совет: это стандартные права и бояться их не стоит. Важно только проверить, правильно ли все описано. Поэтому покажите это юристам.

Дивиденды

Для венчурного инвестора дивиденды не являются целевой формой дохода, учитывая, что в хороших компаниях вся прибыль реинвестируется в рост. Обычно дивиденды — это просто дополнительный повод для торгов, так как являются “приятным бонусом для инвестора” в случае продажи компании.

Стандартная формулировка может быть такой: «Держатель привилегированных акций должен получать (не-)кумулятивные дивиденды приоритетно перед держателями обыкновенных акций в размере Х% от покупной цены ежегодно. Также держатели привилегированных акций должны участвовать в любом распределении дивидендов по обыкновенным акциям, пропорционально количеству акций, получаемых ими в результате конвертации». Х обычно варьируется в диапазоне между 5 и 15 процентами.

Как это работает? Пусть в компанию инвестируется $1 млн. Ставка — 5%. Допустим, что компания за 5 лет выросла в 10 раз. Тогда при продаже компании, инвестор должен получить:

1,000,000*10 + 1,000,000*0.05*5 = $10,250,000. То есть дополнительно $250,000.

Совет: этот пункт не должен стать камнем преткновения. Однако, единственный момент, который стоит зафиксировать — это одобрение выплаты большинством голосов Совета Директоров.

Список пунктов можно продолжать, но основные мы обсудили. Важно понимать, что каждая сделка индивидуальна. При этом, чем больше моментов вы обсудите до ее заключения, тем ниже вероятность возникновения недопониманий, споров и неприятных разговоров в будущем.

Оставляйте комментарии, задавайте вопросы, подписывайтесь на наш блог. У вас есть крутой технологический стартап? Мы инвестируем в разработчиков ПО для B2B и B2C по всему миру и будем рады узнать о вас! Для этого заполните заявку на нашем сайте leta.vc

Читайте первые две статьи, чтобы полностью разобраться в том, что такое Term Sheet: