Установление содержания иностранного права
Иностранное право – это право другого государства, использование норм которого возможно исключительно согласно предписания соответствующей коллизионной нормы или на основе международного соглашения.
На современном этапе развития в частном праве существует понятие презумпции использования иностранного права, а также презюмируется необходимость установления его содержания, что представляет собой достаточно сложную задачу.
Правоприменительный орган, принимая во внимание положения, а также предписания коллизионной нормы или соглашения сторон решает, правопорядок какой страны может применяться для регулирования отношений частноправового характера с иностранным элементом. В случае, если в результате такого решения планируется использовать правопорядок другого государства, в обязательном порядке нужно определить список и содержание соответствующих норм, дать им обоснованное и полное толкование, а также установить специфику реализации. Использование норм иностранного государства не может быть в полной мере идентичным применению норм российского права.
Можно говорить о том, что применение права иностранного государства в различного рода юрисдикциях базируется на двух абсолютно противоположных подходах: оценка правовых норм другой стороны как права или как факта. Общепринято мнение, что правовых нормы известны судебным органам власти, а фактические обстоятельства в обязательном порядке должны быть доказаны в рамках рассмотрения дела. В случае, если процесс характеризуется состязательной направленностью, то бремя доказывания в таком случае лежит на двух сторонах дела. В случае, если нормы иностранного права воспринимаются в качестве факта, то необходимо предполагать, что ссылки на него означают ссылки на какие-либо фактические доказательства, доказывание которых также возложено на обе стороны дела. Судебные органы власти способны лишь дать оценку доказательствам, а инструменты и методы определены в национальном процессуальном праве.
Установление содержания иностранного права
Регулирование частных правовых отношений, связанных с зарубежным правопорядком, можно рассматривать в несколько этапов. В рамках первого этапа можно выделить решение коллизионной проблемы, непосредственный выбор применяемой нормы права на основании предписаний коллизионных правовых норм страны, в которой осуществляется правосудие. В рамках второго этапа выделяют использование выбранного права. В случае компетентности зарубежного правопорядка с наибольшей вероятностью возможно возникновение специфических вопросов, среди которых можно, например, выделить установление единых понятий права другой страны, установление его содержания, особенности толкования и непосредственно применения.
Довольно часто в процессе установления сущности зарубежного права возникают определенные вопросы, а именно:
- на кого возложена обязанность установления сущности иностранного права;
- каким образом лучше всего такую сущность устанавливать;
- каковы юридические последствия неполного или недостоверного установления сущности иностранного права.
На сегодняшний день правоприменительная процедура базируется на принципе «судья знает право», в рамках которого предполагает, что органы власти, осуществляющие правосудие, а также прочие правоприменительные органы достаточно хорошо знакомы с национальным правом и в полной мере его используют. В таком случае, в обязанность сторон входит приведение фактов дела, а также их обязательное доказывание, в то время как в обязанность государства входит оценка доказательства и применение соответствующих норм права. Таким образом, в случае, если национальная коллизионная норма ссылается к зарубежному правопорядку, можно говорить о том, что судья не может знать его содержание.
Если говорить о выработанном едином концептуальном подходе к толкованию иностранного права, то его можно выразить следующим образом: орган власти, осуществляющий правосудие, устанавливает содержание зарубежного права по собственной инициативе и в соответствии с обязанностью, которая возлагается на него на законодательном уровне. Судебный орган власти может использовать нормы зарубежного права в качестве комплекса обязательных предписаний. Именно судебному органу, а не участникам делам, ссылающимся на зарубежное право в обоснование собственных требований, вменяется обязанность установления содержания зарубежных предписаний.
Следует отметить, что нормы зарубежного права практикуются в той степени, в какой они применяются в его «родной» стране «родным» органом правосудия. В современном законодательстве значительной части стран закреплен специальный механизм установления содержания иностранного права: бремя определения сущности иностранного права возлагается на орган правосудия. Судебный орган должен запрашивать сведения о содержании зарубежного права, однако, но в то же время имеет право воспользоваться сведениями, которые предоставлены участниками дела.
Также орган правосудия праве предъявлять требования о содействии участников дела, в том числе возлагая на них обязанность определять сущность иностранного права. Сущность зарубежного законодательства устанавливает судебная инстанция с использованием свидетельств от государственных органов власти, которые издали его на основе заключения какого-то эксперта либо другим способом.
На участника, который ссылается на иностранное законодательство, могут быть возложены обязанности по приведению доказательств его сущности. В процессе рассмотрения споров из определенных видов деятельности или по конкретным притязаниям бремя определения сущности иностранного права может возлагаться на участников: сущность иностранного права устанавливает суд.
Установление содержания иностранного права
Основы применения иностранного права
Установление содержания иностранного права
Процесс регулирования частно-правовых отношений, связанных с иностранным правопорядком, состоит из двух стадий. Первая стадия – решение коллизионного вопроса, выбор применимого права на основе предписаний коллизионных норм права страны суда. Вторая стадия – применение избранного права. Если компетентным признан иностранный правопорядок, неизбежно возникновение специфических вопросов – определение общих понятий права другого государства, установление его содержания, особенности толкования и применения.
В МЧП существует презумпция применения иностранного права. Презюмируется и необходимость установления его содержания.
При этом возникают следующие проблемы:
– кто должен устанавливать содержание иностранного права;
– как установить это содержание;
– какие юридические последствия могут возникнуть, если содержание иностранного права не будет установлено?
Правоприменительный процесс основан на общем принципе «судья знает право» (jura novit curia): суд и другие правоприменительные органы знают свое национальное право и применяют его. Обязанность сторон – приводить факты и доказывать их, а обязанность суда – оценивать доказательства и применять соответствующие правовые нормы. Если отечественная коллизионная норма отсылает к иностранному правопорядку, то судья изначально не может знать его содержания.
Общий концептуальный подход к пониманию иностранного права: суд устанавливает содержание иностранного права ex officio (по должности) по собственной инициативе и в силу обязанности, возложенной на него законом; суд применяет иностранное право как систему юридически обязательных предписаний. Суду, а не сторонам, ссылающимся на иностранное право в обоснование своих требований, вменяется обязанность по выяснению содержания иностранных предписаний. Цель установления содержания иностранного права – определение нормативно-правовой основы будущего судебного решения, а не выявление фактических обстоятельств, имеющих значение для рассмотрения дела.
Иностранное право применяется в том объеме, в каком оно применяется в его «родном» государстве «родным» судом.
В законодательстве большинства государств закреплен специальный механизм установления содержания иностранного права, например:
1) бремя установления содержания иностранного права возложено на суд. Суд ex officio должен запросить информацию о содержании иностранного права, но может использовать информацию, предоставленную сторонами. Обязанность устанавливать содержание иностранного права не может быть возложена на стороны (Венгрия, Германия, Италия, Мексика, Украина);
2) содержание подлежащего применению иностранного права устанавливается судом по должности; одновременно суд вправе потребовать содействия сторон и возложить на них обязанность установить содержание иностранного права (Австрия, Тунис, Румыния);
3) при рассмотрении споров из определенных видов деятельности либо по определенным притязаниям бремя установления содержания иностранного права может быть возложено на стороны (Россия, Швейцария);
4) бремя установления содержания иностранного права во всех случаях возложено на стороны (Великобритания).
В Германии суды строго придерживаются принципа «jura novit curia». Требование стороны не может быть отвергнуто на том основании, что иностранное право ею не доказано.
Закон о МЧП Австрии закрепляет, что иностранное право устанавливается судом по долгу службы. Допустимы вспомогательные средства для установления содержания иностранного права: содействие сторон, информация из министерства юстиции, заключения экспертов. Во Франции бремя доказывания иностранного права возложено на стороны. В решении Кассационного суда от 27 января 1998 г. закреплено: содержание иностранного права устанавливает суд, если именно он заявил о необходимости его применения (В. Л. Толстых).
Распределение бремени доказывания иностранного права влияет на качество привлекаемых доказательств. Судебная практика показывает, что при установлении содержания иностранного права предпочтение отдается неофициальным процедурам, не связанным с обращением в министерство юстиции или с использованием правовой помощи. Это более простые процедуры, но степень их надежности невелика. В странах, где установление содержания иностранного права – обязанность судей, такие процедуры осуществляются более эффективно (С. К. Галимуллина).
Основные доказательства иностранного права – заключения экспертов. Их содержание и качество в большой степени зависят от того, кто именно – суд или стороны – осуществляет поиски эксперта (специалиста по иностранному праву). Например, в Испании наиболее часто используется совместное заключение двух известных юристов. В Великобритании иностранное право обычно доказывается свидетельскими показаниями или экспертными заключениями. Во Франции используется certificat de coutume – документ, подтверждающий содержание иностранного права, составленный на французском языке торгово-промышленной палатой иностранного государства, иностранным юристом или дипломатом. Certificat de coutume – это внесудебная экспертиза.
Основные недостатки законодательного обременения сторон обязанностью по установлению содержания иностранного права (В. Л. Толстых):
– эксперты, приглашенные сторонами, высказываются в пользу той стороны, которая их пригласила и оплатила услуги;
– сложность проверки профессиональной квалификации экспертов;
– процесс установления содержания иностранного права приобретает состязательный характер;
– стороны обременяются несвойственными им функциями доказывания. Круг доказательств иностранного права становится более узким;
– санкцией за неустановление содержания иностранного права является применение национального права, что противоречит природе правоприменения.
Судебная практика большинства государств показывает, что предпочтение отдается «смешанной» системе: обязанность по установлению содержания иностранного права принадлежит суду, но в виде исключения в определенных ситуациях такой обязанностью обременены стороны. Стороны должны помогать суду представлять необходимые документы и доказательства.
Российское законодательство закрепляет общий принцип: установление содержания норм иностранного права – обязанность правоприменительного органа, которая возложена на него законом (ст. 1191 ГК; ст. 14 АПК; ст. 166 СК). Обязанности по установлению содержания норм иностранного права имеют не только суды общей юрисдикции, арбитражные и третейские суды, но и иные органы, управомоченные применять иностранное законодательство. Статья 1191 ГК РФ, в которой употребляется только термин «суд», содержит общую норму. В ст. 166 СК РФ кроме судов упоминаются органы записи актов гражданского состояния и «иные органы», применяющие иностранное семейное право.
Участие сторон в процессе установления содержания иностранного права предопределяется их собственной волей; стороны вправе, но не обязаны предпринимать какие-либо действия по установлению содержания иностранного права. Участвующие в деле лица по собственной инициативе могут предоставлять информацию о содержании иностранного права, иным образом помогать суду при определении содержания применимого иностранного права (абз. 2 п. 2 ст. 1191 ГК; абз. п. 1 ст. 166 СК РФ).
По спорам, связанным с предпринимательской (п. 2 ст. 1191 ГК РФ) и иной экономической (п. 2 ст. 14 АПК РФ) деятельностью, суд может возложить бремя установления содержания иностранного права именно на стороны. В российской доктрине отмечается, что данные нормы противоречат иным положениями действующего законодательства, в частности положениям процессуальных законов о доказательствах и доказывании (А. П. Сергееев, Ю. К. Толстой, И. В. Елисеев). Кроме того, возможна ситуация, что при рассмотрении требований из предпринимательской деятельности суды будут уклоняться от принятия минимальных мер по установлению содержания иностранного права.
В 1968 г. под эгидой Совета Европы была заключена Европейская конвенция об информации относительно иностранного законодательства. Конвенция установила специальную процедуру и специальный механизм, призванные облегчить процесс установления содержания иностранного права, позволить судам одного государства получить необходимую информацию из других стран. На первый взгляд, положения Конвенции имеют чисто технический характер, однако они направлены на разрешение одной из самых сложных проблем МЧП и МГП – установление содержания норм подлежащего применению иностранного законодательства.
В Конвенции закреплена обязанность государств-участников создать специальные органы (или возложить дополнительные обязанности на уже существующие структуры), которые должны предоставлять судам других государств информацию о местном праве. Информация передается безвозмездно. Соответствующие ведомства занимаются сбором информации об иностранном и национальном праве; отвечают на запросы иностранных и национальных органов о содержании национального и иностранного права; направляют запросы в компетентные органы иностранных государств о содержании права данных государств.
Положения российского законодательства о порядке и способах установления содержания иностранного права содержатся в ГК РФ, СК РФ и АПК РФ. Механизм этого процесса – дипломатический порядок, официальные запросы через министерство юстиции, непосредственные сношения судов разных государств друг с другом и иными компетентными органами. Российские суды вправе обращаться с запросами о содержании иностранного права в Минюст России и иные компетентные органы РФ, в иностранные компетентные органы, научно-исследовательские учреждения, дипломатические и консульские представительства России в других государствах, привлекать экспертов (абз. 1 п. 2 ст. 1191 ГК РФ).
Главный способ установления содержания норм иностранного права – самостоятельная исследовательская деятельность суда. Содержание норм иностранного права устанавливается судом непосредственно на основе текстов иностранных законов и судебных решений, в соответствии с официальным толкованием, практикой применения и доктриной соответствующего государства (п. 1 ст. 1191 ГК РФ). Суд может основываться только на текстах иностранных законов, переведенных на русский язык (п. 4 ст. 75 АПК РФ).
Российские суды при попытках установления содержания иностранного права практически лишены поддержки каких-либо государственных органов – Минюста России и МИД России. Суды вынуждены пользоваться недостоверными источниками, упрощенно толковать и применять иностранное право или вообще уклоняться от его применения. Должным образом установить содержание иностранного права зачастую удается только в тех случаях, когда лицо, участвующее в деле, в этом заинтересовано и несет бремя доказывания содержания иностранного закона.
Законодательство большинства государств предписывает: при невозможности установить содержание иностранного права применяется закон страны суда (Австрия, Польша, Чехия, ФРГ, Украина, Швейцария). Например, согласно ст. 5.3 Закона о МЧП Венгрии, если содержание иностранного права не может быть установлено, применяется венгерское право. Однако есть и другой подход – в Законе о МЧП Югославии закрепляется обязанность суда по установлению содержания иностранного права (ст. 13), но отсутствует указание, какое право должен применять суд, если его усилия не увенчались успехом. Представляется, что в таком случае по аналогии применяется норма ст. 10 («Право государства, в котором отсутствует единый правовой порядок»), – отношение регулируется правом того государства, с которым имеется наиболее тесная связь.
В ГК Португалии закреплено: «При невозможности установить содержание применимого иностранного закона следует прибегнуть к закону, который является субсидиарно компетентным, и необходимо использовать такой же образ действий всегда, когда не является возможным установить фактические или правовые элементы, от которых зависит выявление применимого закона» (ст. 23.2). Законодатель ориентирует суд не на применение португальского права (закона суда), а на установление иного иностранного правопорядка, наиболее тесно связанного с делом. Аналогичное правило установил итальянский законодатель.
Российское гражданское и арбитражно-процессуальное законодательство предусматривает (п. 3 ст. 1191 ГК РФ; п. 3 ст. 14 АПК РФ): если содержание норм иностранного права, несмотря на все принятые меры, не может быть установлено в разумные сроки, применяется российское право. Семейное законодательство не оперирует понятием «разумные» сроки; российское право применяется, если все предпринятые судом меры не привели к установлению содержания иностранного права (п. 2 ст. 166 СК РФ).
Законодатель декларирует применение российского права, несмотря на решение коллизионного вопроса в пользу иностранного права, если все предпринятые в соответствии с законом действия не помогли в «разумные» сроки установить содержание иностранного права. Положения российского законодательства не дают четкого представления ни о временном факторе, ни о том, насколько настойчив должен быть суд, устанавливая содержание иностранного права. Необходимо установить более четкие критерии, препятствующие необоснованному уклонению судей от применения иностранного права или необоснованному отказу от его применения.
Понравилась статья? Добавь ее в закладку (CTRL+D) и не забудь поделиться с друзьями:
Квалификация иностранного права: «факт» или «право» и иные подходы
В международном частном праве традиционно исследуется проблема порядка и методов применения судами иностранного права. В отношении иностранного права, к которому отсылает коллизионная норма суда, вопрос с давних пор ставился следующим образом: руководствоваться суду собственными средствами установления содержания иностранного закона, свойственные национальному праву, либо применять процессуальные приемы и способы, имманентные тому правопорядку, которому подчинено правоотношение. Кроме того, у судов различных государств имеется еще одна альтернатива: подходить к иностранному праву как праву или как факту. Нетрудно предположить, что от ответов на поставленные вопросы может принципиально зависеть исход каждого данного дела. Если суд подходит к иностранному праву как факту, то его позиция относительно пассивна — доказывание фактов лежит целиком на стороне (сторонах), суд лишь оценивает доказательства. При этом средства доказывания исчерпывающим образом определены национальным процессуальным законом (lege fori), чем и руководствуется судебное или иное учреждение. Иной результат имеет место, если иностранное право квалифицируется данным судом как право. Стороны (или сторона, которая ссылается на него) хотя и заинтересованы в установлении надлежащего содержания иностранного права, в силу чего активны в сборе и представлении доказательств по поводу толкования и установления содержания иностранной нормы или закона, тем не менее, находятся во власти того движения и действий, которые предпринимает суд.
В современной доктрине вопрос: иностранное право — факт или право, решается в разных странах неодинаково.
В странах «общего права» (Великобритания, США), воспринявших идею голландской школы, особенно Ульриха Губера, о взаимности (comity) и доктрину приобретенных прав Биля, а также более современные теории Кука и Лоренца (local law theory), господствует мнение, что суд в принципе должен применять свое собственное, отечественное право. Признавая права, приобретенные в силу иностранного закона, суд признает не иностранное право в обыкновенном смысле, а конкретное субъективное право, возникшее под действием иностранного закона. Применение иностранного права, таким образом, рассматривается не как применение юридической нормы, а как установление судом каких-то фактических обстоятельств, необходимых для решения дела1. Биль, говоря об этом, отмечал: «Если субъективное право (right) создано объективным правом (law), это субъективное право само по себе становится фактическим обстоятельством и его существование может быть фактором в будущем, когда это или другое объективное право будет условием для возникновения нового субъективного права. Признать существующее право . означает признать существование факта». Эта позиция была развита в новейших американских теориях XX века.
Как отмечал известный швейцарский специалист Пьер Лалив, в этих теоретических построениях делались попытки определенным образом примирить применение иностранного права с идеей государственного суверенетета2.
Из этого исходит классическая доктрина английского права. Так, в английской юридической литературе указывается на четыре принципиальных подхода английского права к иностранному праву:
- 1) иностранное право — это факт, а не закон;
- 2) будучи фактом, иностранное право должно быть формально доказано, так как его содержание судье неизвестно, оно должно быть доказано специалистом;
- 3) как факт, иностранное право должно доводиться до сведения суда в соответствии с тем же порядком, который предусмотрен процессом для иных фактов;
- 4) если об иностранном праве заинтересованная сторона не заявляет или не может его доказать, суд будет применять английское право, исходя из презумпции, что иностранное право такое же, как и английское право1.
Таким образом, с точки зрения доктрины англо-саксонского права иностранное право есть вопрос факта. Его доказывание осуществляется по добровольному решению сторон, самими сторонами и путем экспертного мнения. Суд не может признать его общеизвестным, даже если оно действительно известно . Решение иностранного суда не обязательно для английского суда3.
Если такое обстоятельство будет доказано, то возможно применение коллизионной нормы страны суда, рассматривающего дело. Иными словами, наличие каких-либо прав, возникших на основании иностранного права, расценивается как факт, позволяющий применить свой национальный закон.
Ошибка в применении иностранного права квалифицируется как ошибка фактическая. Доказывая иностранное право, нельзя ссылаться на решения иных судов по другим делам, неважно — английских, зарубежных или даже страны, чье право применяется.
В то же время английские суды признают, что общие принципы права, единые для всех правовых систем, не нуждаются в доказывании в случае применения иностранного права.
Институт толкования иностранного права в процессе правоприменения
Юридическая категория «применение права» в МЧП обозначает специфическое явление – применение иностранного права. Иностранное право – это волеизъявление иностранного суверена; применение иностранного права возможно только в соответствии с предписаниями коллизионной нормы или на основе соглашения сторон.
Правоприменительный орган, руководствуясь предписаниями коллизионной нормы или соглашением сторон, устанавливает, правопорядок какого государства должен регулировать частно‑правовое отношение с иностранным элементом. Если применимым является правопорядок другого государства, необходимо определить перечень и содержание соответствующих норм, дать им толкование, определить специфику реализации. Применение иностранного права не может быть полностью идентичным применению отечественного права.
В МЧП существует постулат: нормы иностранного права должны определяться, применяться и толковаться, как если бы дело рассматривалось в той стране, чье право подлежит применению. При этом необходимо учитывать, что на применении иностранного права не может не сказаться фактор его действия в правовом поле другого государства.
Применение иностранного права в различных юрисдикциях основано на двух противоположных подходах: оценка права другого государства как права или как факта. Считается, что правовые нормы известны суду, а фактические обстоятельства должны доказываться в процессе рассмотрения дела. Если процесс имеет состязательный характер, бремя доказывания лежит на самих сторонах. Восприятие иностранного права как факта предполагает, что ссылки на него – это ссылки на какие‑либо фактические обстоятельства, доказывание которых возлагается на стороны. Суд только оценивает доказательства; средства и способы доказывания определены в национальном процессуальном праве, которым руководствуется правоприменитель.
1. Понимание и толкование иностранного права.
Толкование коллизионной нормы сопутствует ее применению. Для применения коллизионной нормы необходимо раскрыть содержание имеющихся в ней юридических понятий и соотнести их с фактическими обстоятельствами дела.
Суд обязан установить содержание иностранного права в целях определения нормативно-правовой основы будущего судебного решения. Содержание норм иностранного права устанавливается российским судом в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной соответствующего иностранного государства.
Бремя доказывания содержания иностранного права может быть возложено на стороны только по спорам, связанным с предпринимательской деятельностью, в остальных случаях только суд. Если содержание норм иностранного права установить не удалось, суд применяет российское право
Основными способами являются: обратная отсылка– иностранное право, отсылает коллизионные нормы или обратно, или к праву 3его государства.
Виды коллизий, возникающих в результате столкновения коллизионных норм:
1) Положительные – 2 или более государства рассматривают конкретное правоотношение с иностранным элементом предметом регулирования своего собственного права.
2) Отрицательные – ни одно государство, с которым связано правоотношение не рассматривает его как свое.
В РФ любая отсылка к иностранному праву рассматривается как отсылка к материальному, а не к коллизионному праву. Обратная отсылка иностранного права может применяться только в случаях отсылки к российскому праву, определяющее положение физических лиц.
Институт обратной отсылки не применяется в договорных отношениях.
Конфликт квалификаций – коллизия, возникающая между юридическими понятиями, лежащими в основе коллизионных норм каждого государства, которые одинаковы по форме, но имеют различное содержание в праве каждой страны.
Способы разрешения конфликта квалификаций:
1) квалификация по национальному праву
2) квалификация по праву страны, с которой связано правоотношение в целом.
3) автономная квалификация – связывает отечественное право с иностранным.
В РФ при определении права, подлежащего применению, толкование юр понятий осуществляется в соответствии с российским правом. Однако если при определении права, подлежащего применению, юридическое понятие, подлежащее квалификации либо не известно российскому праву, либо известно российскому праву с другим содержанием, и не может быть определено посредством толкования в соответствии с российским правом, то применяется иностранное право.
2. Применение иностранного права
Применение иностранного права — это активная деятельность правоприменительных органов по разрешению, каких либо вопросов на основе норм иностранного права.
Основы применения иностранного права:
1) На территории государства иностранное право может применяться лишь при наличии прямых предписаний об этом национального права. Такие предписания устанавливаются национальными двусторонними коллизионными нормами.
Коллизионная норма — это юридическое основание применения иностранного права на территории данного государства.
2) Национальное право предусматривает общие принципы, на которых строится применение иностранного права, методы установления его содержания, порядок применения иностранного права, а также пределы его применения.
3) Иностранное право применяется в соответствии с общепризнанными принципами межд. права.
Иностранное право осуществляется только судом или иными правоприменительными органами. При применении иностранного права суд устанавливает его содержание в соответствии с официальным толкованием практики применения и доктриной соответствующего иностранного государства. Доктрина — это частное мнение и частное правосознание автора.
В случае если иностранное право не установлено, необходимо применять российское право, в некоторых странах это автоматически ведет к отказу в иске.
Применение иностранного права и его толкование должно осуществляться точно так же, как в стране своего происхождения.
Интерлокальные коллизии – наличие в государстве административно территориальных единиц с собственными подсистемами права.
Они связаны с наличием государств, в которых существуют административно-территориальные единицы с самостоятельными подсистемами права. Обычно это государства с федеративным устройством, субъекты которого имеют свои отличающиеся по содержанию системы частного права. Наиболее показательным является право США, каждый штат которых имеет свое право, сложившееся из собственных судебных прецедентов и принимаемых им законов. В результате возникают коллизии между правом разных штатов, именуемые межштатными коллизиями.
В прошлом существовал вопрос о коллизии законов республик в составе СССР. Они назывались межреспубликанскими коллизиями. Их разрешение предусматривалось в ст. 8 Основ 1991 г. Как межштатные, так и межреспубликанские коллизии (или аналогичные коллизии в других государствах) возникают в пределах права одного государства, поэтому они являются внутренними, или межобластными, коллизиями в отличие от международных коллизий, которые возникают между правом разных государств и разрешение которых является основной задачей международного частного права.
Практически проблема интерлокальных коллизий в процессе правовой регламентации частноправовых отношений международного характера возникает тогда, когда при разрешении коллизии между правом разных государств избрано право государства, в котором существуют административно-территориальные образования со своими подсистемами права. В этом случае возникает дополнительный вопрос, право какого территориального образования нужно применить? Современная практика и доктрина дает однозначный ответ: этот вопрос может решить только право того государства, которое избрано. Как уже неоднократно подчеркивалось, выбор права конкретного государства означает выбор системы права этого государства в целом, и поэтому любой вопрос, связанный с применением иностранного права, должен решаться с позиции самого иностранного права. Из таких же позиций исходит законодательство тех государств, которые обращаются к решению этого вопроса.
Например, ст. 5 польского Закона о международном частном праве 1965 г.: «Если в государстве, закон которого должен применяться, действует разная система права, то закон этого государства определяет, какая система должна быть применена». Весьма сходно с предписанием польского Закона правило § 5 Закона о международном частном праве Австрии 1978 г.: «Если иностранный правопорядок состоит из нескольких отдельных правопорядков, применяется тот из них, на который указывают содержащиеся в иностранном правопорядке правила. При отсутствии таких правил применяется тот правопорядок, с которым имеется наиболее тесная связь» 1 . В данной норме австрийского Закона представляет интерес последнее положение, предусмотренное на тот случай, если не удалось установить, какая из подсистем иностранного права должна быть применена. Этот случай решается в плане общей тенденции развития международного частного права в конце XX в., связанной с применением коллизионного принципа наиболее тесной связи (Proper Law). Аналогично вопрос решен в Вводном законе к ГГУ (п. 3 ст. 4).
С таких же позиций впервые в российской практике решает данную проблему Гражданский кодекс. Ранее возможность ее разрешения рассматривалась только доктринально. В новый разд. VI ГК включена отдельная статья, которая называется «Применение права с множественностью правовых систем» (ст. 1188). Она устанавливает два правила: 1) в случае, когда подлежит применению право страны, в которой действуют несколько правовых систем, применяется правовая система, определяемая в соответствии с правом этой страны; 2) если невозможно определить в соответствии с правом этой страны, какая из правовых систем подлежит применению, применяется правовая система, с которой отношение наиболее тесно связано.
Следовательно, решение этой частной проблемы непосредственно вытекает из общего подхода к иностранному праву. Если суд должен применять избранное иностранное право так, как оно применяется у себя на родине, то и вопрос, какую из подсистем иностранного права нужно применить, должно решить само иностранное право. Если невозможно определить такую правовую систему, то применяется правовая система, с которой отношение наиболее тесно связано. Как видим, Гражданский кодекс учел тенденции современного международного частного права, предусмотрев применение закона наиболее тесной связи. Вариантом интерлокальных коллизий являются интерперсональные коллизии. Существуют государства, в которых действуют достаточно обособленные подсистемы права для определенного круга лиц, объединенных либо по критерию принадлежности к той или иной религии (например, мусульманской, индуистской, иудаистской в странах Востока), либо по критерию принадлежности к той или иной цивилизации (например, кодифицированное право для европейцев — чаще всего право бывшей метрополии — и обычное право разных племен для туземцев в странах Экваториальной Африки) и т.д. 3 Между подобными подсистемами права возникают многочисленные коллизии, которые и называют интерперсональными. По мере развития и совершенствования права стран Азии и Африки острота интерперсональных коллизий уменьшается, но они продолжают существовать.
С позиции международного частного права интерперсональные коллизии решаются так же, как и интерлокальные. Интерперсональные коллизии возникают в пределах одного государства, и их разрешение является внутренним делом этого государства. При регламентации частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом, проблема интерперсональных коллизий может возникнуть только тогда, когда своя отечественная коллизионная норма выбирает право государства, в котором существуют различные персональные подсистемы права. Российский суд или другой правоприменительный орган обязан применить иностранное право так, как оно применяется у себя на родине. Следовательно, само иностранное право должно ответить на вопрос, какая из действующих в нем персональных подсистем права должна быть применена.
Рассмотренные выше законы предусматривают общий порядок применения иностранного права с различными подсистемами права независимо от того, являются ли такие подсистемы территориальными или персональными. Обращает на себя внимание, что ст. 1188 ГК РФ также предусматривает общий порядок применения иностранного права с множественностью правовых систем независимо от того, являются такие подсистемы территориальными или персональными. Для решения интерперсональных коллизий особо важное значение имеет предусмотренная данной статьей дополнительная возможность выбрать соответствующую систему по принципу наиболее тесной связи, так как на практике далеко не всегда можно с достоверностью разобраться в особенностях права государств, где существуют персональные системы права.
Интерперсональные коллизии — наличие обособленных систем права для определенных групп лиц, которые различаются по религии или цивилизации.
Интертемпоральная коллизия – коллизия возникает при наличии в государстве 2х норм, регулирующих один и тот же вопрос, но они были приняты в разное время.
Означают коллизии, возникающие из наличия разновременно принятых в одном государстве правовых норм, предусматривающих регулирование одних и тех же частноправовых отношений. Это проблема внутреннего права каждого государства и в общей теории права называется действием закона во времени.
В международном частном праве проблема действия законов во времени возникает тогда, когда отечественная коллизионная норма отсылает для правовой регламентации конкретного частноправового отношения к иностранному праву, в котором по данному отношению существуют два разновременно изданных закона (например, в момент возникновения отношения действовал один закон, а в момент рассмотрения дела действует другой закон). Эта проблема разрешается на тех же началах, которые используются при решении «интерлокальных» коллизий. Коллизионная норма, отсылающая к иностранному праву, отсылает к системе этого права в целом, включая и те специальные правовые установления, которые указывают, какой из разновременно изданных законов подлежит применению.
Так, если российская коллизионная норма о применении к наследственным отношениям права последнего постоянного места жительства наследодателя, который проживал на территории ГДР, отошлет к немецкому праву, то неизбежно возникнет вопрос о применении к этим отношениям либо ранее действующих законов ГДР, либо германского Гражданского уложения. Отсылка к немецкому праву будет означать и отсылку к Вводному закону к ГГУ, содержащему специальную главу (ч. 6 Вводного закона), которая устанавливает переходное право в связи с введением Гражданского уложения на территории бывшей ГДР. Только правила, предусмотренные в этой главе, компетентны ответить на возникший вопрос. Согласно ч. 1 § 1 ст. 235 прежнее право, т.е. право ГДР, продолжает применяться только тогда, когда наследодатель умер до вступления в силу Акта присоединения.
Заключение
В отношении последствий неправильного применения или толкования иностранного права государства придерживаются диаметрально противоположного подхода: в Бельгии, Нидерландах, Франции, ФРГ в компетенцию высших судебных органов государства не входит контроль за применением судами иностранного права, поэтому неправильное применение иностранного права не является основанием для пересмотра судебного решения. В государствах – членах Международного симпозиума о Кодексе Бустаманте (Австрия, Греция, Италия, Польша, страны Латинской Америки) неправильное применение иностранного права является безусловным основанием для пересмотра судебного решения. В Законе о МЧП Швейцарии предусмотрено: федеральный суд пересматривает решение нижестоящих судов, если при вынесении решения не было применено иностранное право, подлежащее применению по нормам швейцарского МЧП, или если решение неправильно исходит из того, что содержание иностранного права установить не удалось.
Российское законодательство устанавливает: неправильное применение норм материального права (в том числе иностранного) представляет собой основание для отмены или изменения судебного или арбитражного решения в апелляционном и кассационном порядке (ст. 270, п. 2 ст. 288 АПК РФ; ст. 330, 362, 363 ГПК РФ). В отношении иностранного права такая позиция законодателя объясняется тем, что суд, не применяя иностранный закон, нарушает российскую коллизионную норму, предусматривающую применение иностранного права. Нарушение предписаний российских коллизионных норм – один из поводов для отмены или изменения судебного решения вышестоящей судебной инстанцией. Понятие «неправильное применение или нарушение норм материального права» определяется как неприменение закона, подлежащего применению; применение закона, не подлежащего применению; неправильное истолкование закона (ст. 330, 363 ГПК РФ; ст. 270, 288 АПК РФ).
Решения международных коммерческих арбитражей (любых третейских судов) являются окончательными и не подлежат отмене, поэтому рассмотренные положения применимы только к судам общей юрисдикции и государственным арбитражным судам. Неправильное применение иностранного права в третейском разбирательстве может служить основанием для отказа в исполнении арбитражного решения по жалобе заинтересованной стороны или протесту управомоченных органов.
Одновременно неприменение иностранного права или неправильное определение применимого права вопреки требованиям коллизионной нормы не является безусловным основанием для передачи дела на новое рассмотрение. В России иностранное право признается как правовая категория, а не как фактическое обстоятельство. Если нижестоящий суд установил фактические обстоятельства полно и всесторонне, вышестоящий суд может сам выяснить содержание иностранного права и принять новое решение по существу спора.