Правовая норма и закон соотносятся между собой как

Соотношение нормы права и статьи закона

Норма права и статья нормативного акта не тождественны, они могут как совпадать, так и не совпадать. Норма права — это правило поведения, состоящее из гипотезы, диспозиции и санкции, а статья законодательного акта — форма выражения государственной воли, средство воплощения нормы права.

Норма права, будучи содержанием, по-разному соотносится со статьей нормативного акта, выступающей в качестве ее формы.

Излагая правило поведения, законодатель может:

все три элемента логической структуры нормы права включить в одну статью нормативного акта;

в одну статью нормативного акта включить несколько правовых норм;

элементы нормы права изложить в нескольких статьях одного и того же нормативного акта;

элементы нормы права изложить в нескольких статьях различных нормативных актов.

По способам изложения возможны три варианта соотношения нормы права и статьи нормативного акта:

1) прямой способ — норма права непосредственно излагается в статье нормативного акта;

2) отсылочный (ссылочный) способ — статья нормативного акта, не излагая всей нормы права, отсылает к другой статье этого же нормативного акта (примером такого способа могут служить нормы УК РФ, которые содержат ссылки на другие статьи, — это, в частности, ст. 139 «Нарушение неприкосновенности жилища»);

3) бланкетный способ — статья отсылает не к конкретной статье, а к целому виду других нормативных актов, правил (например, при незаконном вооружении для уяснения соответствующей нормы УК РФ должен быть использован Федеральный закон «Об оружии»).

Источники (формы) права: понятие, виды

Одним из признаков права выступает его формальная определенность. Правовые нормы должны быть обязательно объективированы, выражены вовне, содержаться в тех или иных формах, которые являются способом их существования, формами жизни. Без этого нормы права не смогут выполнить свои задачи по регулированию общественных отношений.

Следовательно, формы права — это способ выражения вовне государственной воли, юридических правил поведения.

Прежде чем анализировать различные формы права, необходимо сначала рассмотреть соотношение понятий «форма права», «правовая форма», «источник права».

Если под правовой формой понимаются практически все юридические средства, участвующие в правовом регулировании и опосредовании тех или иных социальных процессов, в решении социальных задач (например, правовые формы регулирования экономики), то под формой права — лишь специфические «резервуары» (С.С. Алексеев), в которых содержатся нормы права. Если категория «правовая форма» используется прежде всего для того, чтобы структурировать социальные связи и показать роль права как формально-юридического института в его соотношении с социально-экономическим, культурно-нравственным и политическим содержанием — многообразными общественными отношениями, то форма права призвана упорядочить содержание права, придать ему свойства государственно-властного характера.

В литературе существуют две основные точки зрения на проблему соотношения понятий «источник права» и «форма права»:

а) согласно первой — названные понятия тождественны;

б) согласно второй — понятие «источник права» более широкое, чем понятие «форма права».

Последняя точка зрения является господствующей на сегодняшний день. Действительно, если исходить из общепринятого значения слова «источник» как «всякого начала или основания, корня и причины, исходной точки», то применительно к юридическим явлениям следует понимать под источником права три фактора:

1) источник в материальном смысле (материальные условия жизни общества, формы собственности, интересы и потребности людей и т.п.);

2) источник в идеологическом смысле (различные правовые учения и доктрины, правосознание и т.д.);

3) источник в формально-юридическом смысле — это и есть форма права.

Выделяют четыре основные формы права:

нормативный акт — это правовой акт, содержащий нормы права и направленный на урегулирование определенных общественных отношений. К их числу относятся: конституция, законы, подзаконные акты и т.п. Нормативный акт — одна из основных, наиболее распространенных и совершенных форм современного континентального права Германии, Франции, Италии, России и т.п.;

правовой обычай — это исторически сложившееся правило поведения, содержащееся в сознании людей и вошедшее в привычку в результате многократного применения, приводящее к правовым последствиям. Обычное право — хронологически первая форма права, которая господствовала в эпоху феодализма. И хотя правовой обычай используется в ряде современных правовых семей (традиционной, религиозной), в российской юридической системе роль правового обычая незначительна (например, согласно ст. 5 ГК РФ отдельные имущественные отношения могут регулироваться обычаями делового оборота);

юридический прецедент — это судебное или административное решение по конкретному юридическому делу, которому придается сила нормы права и которым руководствуются при разрешении схожих дел. Распространен преимущественно в странах общей правовой семьи — Великобритании, США, Канаде, Австралии, Новой Зеландии и т.д. Во всех этих государствах публикуются судебные отчеты, из которых можно получить информацию о прецедентах. Признание прецедента источником права означает признание правотворческой функции суда;

нормативный договор — соглашение между правотворческими субъектами, в результате которого возникает новая норма права (например, Федеративный договор РФ 1992 г.; коллективный договор, который заключают между собой администрация предприятия и профсоюз).

В современных условиях роль нормативных договоров в России заметно увеличивается. Они получают все более широкое распространение в конституционном, трудовом, гражданском, административном и иных отраслях права.

Для того чтобы более четко уяснить его суть, необходимо разграничить нормативный договор, с одной стороны, от просто договоров, а с другой — от нормативно-правовых актов.

В отличие от просто договоров (договоров-сделок) нормативные договоры не носят индивидуально-разового характера. Если две фирмы заключают ту или иную сделку, они не создают новой нормы права (эта норма уже есть в ГК РФ). Участники же, заключающие нормативный договор, создают новое правило поведения — новую норму права, выступая правотворческими субъектами.

В отличие от нормативных актов, принимаемых государственными органами, нормативные договоры выступают результатом соглашения между равноправными субъектами по поводу деятельности, представляющей их общий интерес.

Соотношение нормы права и статьи закона

В любом современном государстве сегодня существует один-единственный регулятор общественных отношений, который является универсальным. Название его знает практически каждый. Это не что иное, как право. Тем не менее данный регулятор существовал далеко не всегда. Как и многие вещи в этом мире, он был изобретен и развит человеческими силами.

До появления права общественные отношения пытались регулировать различными методами, например, насилием или религией. Однако каждый из них не принес нужного результата. Так как насилие действует лишь в руках сильного лидера, а религия распространяет свое влияние только на верующих.

Право в данном случае выигрывает в обоих случаях, потому что исходит от государства.

Право: понятие

Многие люди очень часто не понимают, как происходит соотношение права и закона. ТГП (теория государства и права) – это наука, которая во многом построена на изучении данной проблематики. Чтобы её понять, следует выяснить, какое значение несут обе категории в отдельности.

В «классическом» понимании право – это главный вид регулирования общественных отношений, который построен на правилах поведения. Они, в свою очередь, имеют характерную специфику, которая основана на определенных признаках, о которых пойдет речь далее в статье.

В упрощенном понимании право – это совокупность регулятивных правил, которые имеют внешнее проявление.

Правовые признаки

Представленная категория создавалась не одну сотню лет. Поэтому сегодня можно выделить наиболее характерные для неё признаки. Следует отметить, что в любой стране они будут неизменны, потому право – это универсальный регулятор, используемый не отдельным этносом, а всем человечеством. Таким образом, существуют следующие признаки, например:

• Правовая нормативность, то есть вырабатываются правила поведения для всех.
• Признак общеобязательности показывает, что нормы поведения должны выполняться всеми без исключения.
• Государство, в свою очередь, гарантирует исполнение и реализацию права, что позволяет говорить о гарантированности этой совокупности нормы.
• Интеллектуально-волевой характер свидетельствует о том, что право выражает, прежде всего, волю и сознание человечества.
• Формальность определения показывает официальное выражение представленной категории.
• Право является структурой, о чем свидетельствует принцип системности.

Функции категории

Чтобы понять соотношение права и закона, также необходимо разобраться в социальном назначении этих категорий. Этот показатель выражается в отраслевых функциях. В теории ученые выделяют следующие их виды, например:

• экономическую;
• политическую;
• воспитательную;
• охранительную;

Следует отметить, что представленные функции могут дополняться в зависимости от отрасли, в которой осуществляется правовое регулирование конкретных общественных отношений.

Источники права

Соотношение права и закона рассматривается в юридической науке достаточно часто. Но сегодня появилась максимально общая концепция по этому вопросу, о чем пойдет речь далее.

Хотелось бы вспомнить о том, что существует такое понятие, как источники права. Что оно значит? В такой науке, как ТГП, под термином «источники» понимают форму выражения объективного права, то есть не зависящего от воли индивида.

В данном случае выделяют следующие наиболее распространенные источники, а именно:

• Нормативный договор – стороной в котором всегда является государство в целом или его часть. Вследствие подобных договоров возникают общеобязательные нормы.
• Правовой обычай во многих правовых системах «живет» наравне с легализированными нормами. Однако для признания его источником нужно осуществить специальную процедуру признания. Лишь после неё обычай обретает юридическую силу правового источника.
• Судебный прецедент далеко не во всех государствах признается источником права. Он типичен в основном для стран англосаксонской правовой семьи. Судебный прецедент представляет собой решение судебной инстанции по конкретному вопросу и становится обязательным для аналогичных случаев.

В некоторых государствах также источником признается правовая доктрина – научный труд. Но в данном случае действует аналогичное правило, как и в вопросе с правовым обычаем. Лишь после проведения специальной процедуры санкционирования государством доктрина становится источником права.

Закон (нормативный акт) как источник

В любой стране одним из главных источников является нормативный акт. Поэтому возникает множество непонятных ситуаций по поводу того, как происходит соотношение права и закона или же любого другого нормативного акта. Официальность и специальная процедура принятия закона делают его одним из главных источников, особенно учитывая высшую юридическую силу этого документа после Конституции.

Понятие закона как отдельной категории

Закон и иные нормативные акты

Роль закона в любом государстве является смежной с правовой. Иными словами, официальное выражение права координирует различные общественные отношения. Включенные в закон положения являются общеобязательными и имеют юридическую силу.

Но далеко не все положения могут быть реализованы в полной мере без соответствующих пояснений со стороны официальных государственных органов. В большом количестве случаев нужны всевозможные инструкции, пояснения и т. п.

Для этого создается нормативная подзаконная база.

Поэтому в некоторых случаях соотношение права и закона не всегда подразумевает собой анализ нормативных актов высшей юридической силы. Вполне возможно анализировать данную проблематику на основе лишь подзаконной базы.

Соотношение права и закона. Правовой закон

Юридическое соотношение права и закона в юридической теории рассматривается уже очень давно. Многие концепции создавались именно на основе данной проблематики. На сегодняшний день ученые выделяют «широкий» и «узкий» подходы к рассмотрению соотношения права и закона.

Что касается первой точки зрения, то её приверженцы убеждены, что право — это отдельная категория, которая, в свою очередь, не может существовать без закона.

Они убеждены в том, что право в «классической» форме не способно урегулировать абсолютно все существующие в пределах общества отношения.

Поэтому многие дополнительные «регулятивные» правила вырабатываются в ходе юридической практики. Помимо того, большое значение имеет психология людей. Ведь именно они являются непосредственными создателями тех или иных структур.

Таким образом, если человек психологически не признает «авторитет» какого-либо регулятора, то право изначально не имеет никакой силы. Поэтому ему на помощь приходит официальный закон, который подкреплен государственным диктатом.

«Узкая» точка зрения в данном случае более проста. Её приверженцы рассматривают соотношение права и закона кратко. Они считают, что представленные категории полностью тождественны. То есть право, по сути, «живет» в законе, который, в свою очередь, является лишь его официальным проявлением. В данном случае любой нормативный акт приобретает роль «носителя» санкционированных государством норм.

Соотношение нормы права и закона

Наглядный пример соотношения представленных в статье категорий можно увидеть в самих законодательных актах, если проанализировать их отдельные положения. Во многих случаях конкретные правовые нормы воплощаются в статьях НПА.

Тем не менее данный процесс не всегда осуществляется по единой схеме «норма – статья закона». Очень часто положения того или иного общеобязательного правила воплощаются в часть законодательного акта не полностью или же требуют дополнительного использования положений совершенно иных НПА.

Учитывая это, можно говорить о наличие правил, согласно которым происходит соотношение нормы права и статьи закона.

Виды соотношения статей и норм

Во многих нормативных актах статьи закона прямо передают ту или иную норму права. Но подобное можно увидеть далеко не во всех законах и иных НПА, о чем уже говорилось ранее. Существуют следующие основные способы изложения нормы права в статьях законодательных актов, а именно:

• Прямое изложение подразумевает собой полное соотношение нормы и статьи закона. Подобное встречается чаще всего.
• Абстрактное изложение – это «вхождение» нормы права в статью закона на основе наиболее общих, родовых признаков. То есть требуется дополнительная трактовка нормы, иначе её положения не совсем понятны.
• Казуальный способ изложения встречается при перечислении прав и обязанностей. То есть используется конкретика: «можно то, но нельзя это».
• Отсылочное изложение подразумевает собой содержание в статье лишь части правовой нормы. При этом в той же статье содержится отсылка к иному положению того же нормативного акта.
• Бланкетный способ изложение – это случай, когда норма частично упоминается в статье, но её основные положения содержатся в ином нормативном акте.

Заключение

Итак, в статье автор рассмотрел право и закон, их понятие и соотношение. Данная проблематика все еще являются актуальной для многих ученых.

Помимо того, большое количество обычных студентов анализируют тонны документов, если им требуется курсовая «Соотношение права и закона».

Популярность данной тематики свидетельствует о её важности для юриспруденции в целом и степени эффективности востребованности права в жизни человека.

Соотношение нормы права и статьи закона

• Понятие и структура, виды нормы права
• Понятие и структура статьи закона
• Варианты соотношения нормы права и статьи закона

Понятие, структура, виды нормы права

Прежде чем ответить на поставленный в заголовке статьи вопрос, каково соотношение нормы права и нормы закона, определимся, что представляет собой каждое из этих понятий по отдельности.

Норма права является структурным элементом права. Это некое установленное правило поведения, нарушение которого влечет за собой конкретные последствия (ответственность). В теории права принято выделять в структуре нормы 3 части:

Более полную информацию по теме вы можете найти в КонсультантПлюс. Полный и бесплатный доступ к системе на 2 дня.

• диспозицию — непосредственно правило должного поведения;
• гипотезу — указание на то, в чем заключается неправомерное действие и при каких условиях норма начинает действовать;
• санкцию — меры ответственности за нарушение (последствия).

Проиллюстрируем структуру правовой нормы на примере ст. 462 Гражданского кодекса РФ:

Между тем такое деление нормы на элементы является условным. Правовая норма с четкой структурой из трех составляющих является скорее исключением и достаточно редко встречается в законодательстве.

Как правило, норма содержит только два очевидных элемента или даже один. Например, почти все нормы Особенной части Уголовного кодекса РФ не содержат конкретную гипотезу, а состоят только из диспозиции и санкции. Разберем ст.

106 с этой точки зрения.

Понятие и структура статьи закона

Если правовая норма — это элемент права, то статья является структурным элементом законодательства. Она может состоять из нескольких частей, делиться на пункты, подпункты и т. п. Фактически статья закона является формой выражения нормы права.

Следовательно, норма права и статья закона соотносятся как форма и содержание.

Казалось бы, все просто. Нормы сформулированы в виде статей. Каждой норме соответствует своя статья закона. Между тем с учетом рассмотренных выше особенностей структуры правовых норм такое встречается далеко не всегда.

Больше того, если бы все нормы были сосредоточены законодателем четко каждая в своей статье, то нормативные акты были бы чрезмерно громоздкими, сложными для восприятия и применения из-за большого количества повторов.

Далее рассмотрим возможные варианты изложения правовой нормы в статьях законодательного акта, используемые законодателем.

Варианты соотношения нормы права и статьи закона

При составлении нормативных правовых актов законодатель не обязан формулировать нормы так, чтобы они ограничивались одной статьей и совпадали с ней. Он вправе использовать разнообразные варианты и способы формулировки норм и их размещения в статьях акта.

Возможные способы изложения нормы права в законе смотрите в таблице ниже.

Тот или иной способ изложения нормы права в статье закона избирается законодателем при формулировании правовых норм в зависимости от того, урегулированы ли данные правоотношения данным актом или иными актами. Отсылки к иным положениям закона или другим законам помогают избежать лишних повторов и дублирования положений, то есть являются инструментами юридической техники.

Итак, говоря о соотношении нормы права и статьи закона, в первую очередь следует помнить, что это не одно и то же. Данные понятия соотносятся как форма и содержание. Возможно как их совпадение, так и иные варианты изложения норм в законодательных актах.

Структурные единицы юридической нормы. Отношение нормы права к статье закона

Определенное строение каждой нормы права составляет внутренний, единый механизм её частей. От вида юридических норм зависит характер, объем, расположение, способ связи и функции составляющих элементов правовых норм. С помощью этого и стоит распознавать структуру юридических норм отправных (первоначальных, учредительных) и норм (общепризнанных правил поведения).

Устройство логической структуры нормы права

Понятие «логическая структура нормы права» заключается в том, что правила поведения воссоздаются при помощи мыслительного пути и выглядят следующим образом «если…, то…, иначе (в противном случае)…».

Гипотеза ставится на первый план с помощью слова «если», диспозиция нормы при помощи слова «то», ограничение нормы при помощи слова «иначе». Логическую структуру помимо требований и правил логики возможно создать при помощи хорошего знания законодательства, юридической технологии, системообразующей связи правовых норм и механизма их действия.

Трехчленная логическая структура дает возможность для создания жизнеспособной, проверенной на практике, эффективной системы государственно-правового влияния на действия граждан, поэтому обладает исключительным значением для правотворческой и правоприменительной деятельности.

Логико-юридическая структура нормы в правоприменительной деятельности представлена в формате проекта индивидуального влияния правоприменителя или гражданина, воплощающего норму в другой конфигурации.

Она способна объяснить специфику осуществления субъективных прав и юридических повинностей в реальном поведении лиц.

Схема юридической нормы-правила поведения, состоящей из трех частей, дает возможность для понимания того как право влияет на поведение лиц, а также выступает в роли системы правового нормативного предписания.

Норма права

Нормой права считается логически подчеркнутое общее правило, реализующее внутренние связи между нормативными предписаниями и имеет полное содержание свойств, которые раскрывают как государственно-властную, так и регулятивную сторону. В согласии с чем создана система юридических норм. В состав нормы права входит 3 элемента:

• гипотеза;
• диспозиция;
• санкция.

Гипотеза

Гипотеза – это элемент юридической нормы, который указывает на обстоятельства жизни, при их наличии возникает диспозиция.

Благодаря гипотезе с каким-то случаем из жизни, субъектом или временем и местом, связывается определенный абстрактный вариант поведения. Каждая ситуация трансформирует правило поведения на ступень отдельного случая, а также придает ему предметный характер.

А их объединение приводит к формированию модели поведения. В границах гипотезы осуществляется особое взаимодействие общего и частного. Гипотезой считается обязательный структурный юридический компонент нормы-правила поведения.

Гипотеза является особым условием обязанности диспозиции. Её предполагаемый вид не угрожает достоверности существующих обстоятельств.

С этими обстоятельствами связано действие (бездействие) правила поведения, вид гипотезы не подвергает неустойчивости его обязательности, а только лишь акцентирует внимание на ситуативность этих обстоятельств.

В связи с этим ставится под сомнение то, что уголовно-правовые нормы не обладают гипотезой, т. к. предполагаемая система не способна существовать в совместимости с категоричностью этих норм.

Диспозиция

Диспозиция – это элемент юридической нормы, способный указать на правило поведения, которое обязаны соблюдать участники правоотношений.

Самым простым способом для создания диспозиции нормы является соотношение дозволенных и запрещенных действий (бездействия), исключая описания признаков данных поступков.

Благодаря чему создаются нормы с простой диспозицией (широко известные действия, всем понятные действия, например, убийство).

В других вариантах, при которых невозможно ограничиться наименованием предписываемого действия, из-за малоизвестности либо разноречивости, создание нормы осуществляется с описательной диспозицией образуются признаки действия (например, описание кражи как тайного похищения чужого имущества).

Санкция

Санкцией можно считать юридическую норму содержащую описание отрицательных последствий для лиц нарушающих закон (меры принуждения и наказания, которые применяет государство).

Пример изложения текста НПА ст.

173 Гражданского Кодекса Российской Федерации в формате нормы права: «Если договор заключается юридическим лицом (эта часть является гипотезой), то он обязан отвечать всем требованиям, которые касаются целей деятельности, особым образом ограниченных в его учредительных документах (эта часть является диспозицией), в противном случае суд это соглашение может признать недействительным (эта часть является санкцией)».

От способа охраны порядка санкцией зависит обеспечение реализации предусмотренных обязанностей, они могут быть:

• правовосстановительными;
• штрафными (карательными).

По степени определенности санкции можно разделить на три категории:

• относительно-определенная (в ней указан самая высокая и самая низкая граница возможного наказания);
• абсолютно-определенная (имеет в своем составе конкретную меру, предназначенную для наказания);
• альтернативна (позволяет сделать выбор).

Структура определенных норм права

Структура отправных норм права существенно отличается от устройства правил поведения.

Эти нормы достаточно разнообразны и отличием друг от друга считается степень общности, цель назначения, динамичность действия, присутствие общеправовой или отраслевой принадлежности, но несмотря на все это, для них характерны одна общая черта: они способны законодательно закрепить любое правовое положение, касающееся материального или процедурного характера, при помощи словесного способа обозначения обозначить один либо нескольких существенных признаков, либо полного определения. Эти показатели являются структурными компонентами отправной юридической нормы и имеют отношение к правовому понятию, явлению, принципу, общественно-политической ситуации. Во время всего этого структура, имеющая логический характер, выражается полно (совпадает со структурой законодательного нормативного предписания) или сокращается до утверждения какого-либо факта либо признака правового понятия.

Поэтому невозможно найти гипотезу, диспозицию или санкцию в отправных (учредительных) нормах. Они обладают другими структурные элементы.

Соотношение нормы права и статьи закона

Внутренняя часть правовой нормы не всегда может совпадать с внешней частью. Статья нормативного правового акта и правовой нормы практически всего не совпадают.

Законодательство использует внешние способы для выражения правовых норм, акцентируя внимание на удобстве, экономичности, понятности и доступности изложенного правового предписания, большей его убедительности.

Впрочем, именно из-за этого логическая правовая структура норм может не совпадать с моделью словесного выражения.

Существует несколько способов формулирования правовых норм в различных статьях НПА.

• Прямым способом формулирования можно считать то, что в статье НПА имеются все три элемента, относящиеся к правовой норме (например, ст. 175 ГК РФ).

Статья 175 ГК РФ

Сделка, совершенная лицом не достигшим совершеннолетнего возраста без согласия его законных представителей скорее всего признается судом недействительной.

Также эту статью возможно видоизменить и представить в виде нормы права: «Если необходимо совершение сделки лицом не достигшим совершеннолетнего возраста, то необходимо согласие его законных представителей, в противном случае такого рода действие может быть признано судом незаконным, а сделка аннулируется». Гипотезой этой правовой нормы отражается субъект права, диспозицией отражается правило совершения сделок несовершеннолетним, санкциями указываются нежелательные последствия в виде признания сделки недействительной.

Статья 428 ГК РФ

Соглашение, в содержании которого одной из сторон определены условия в стандартных особых формах, рассматривается как договором присоединения.

• Отсылочный способ может быть применен в тех случаях, когда в содержании акта имеются не все элементы норм права и содержится какая-то отсылка к другим статьям этого акта, где находятся иные элементы правовые нормы (например, п. 3 ст. 420 ГК РФ).

П. 3 ст. 420 ГК РФ

«К договоренностям, прописанным в соглашении, применимы общие правила об обязательствах (с 397 ст. по 419 ст.), если другого не предусматривается правилами настоящей главы и правилами об отдельных видах договоров, содержащихся в настоящем Кодексе».

• Бланкетный способ изложения заключается в том, что в статье НПА устанавливается отсылка, имеющая неопределенный характер, к группе актов, правилам, инструкциям, которые точно не определены.

Бланкетный характер имеет отсылки к формулярам и стандартным формам.

Структура нормы права. Соотношение нормы права и статьи закона — Студопедия

• Структура правовой нормы.
• Структураправовой нормы представляет собой ее внутреннее строение. С точки зрения своей структуры норма права включает в себя 3 элемента:
• • гипотеза;
• • диспозиция;
• • санкция.
• Гипотеза— эта часть нормы права, указывающая на условия, при наличии которых данная норма вступает в действие.
• Этими условиями может быть указание на круг лиц, на которых норма распространяется; или же указание на обстоятельства, при наступлении которых действует норма.
• Диспозиция— это часть нормы, которая содержит в себе само правило поведения.

Это основное в правовой норме, ее регулирующая часть. Диспозиция указывает на права и обязанности лиц-участников правоотношения. Это и есть сама норма в узком смысле.

Санкция нормы права — это часть нормы, которая указывает на неблагоприятные последствия, которые наступят при неисполнении предписаний правовой нормы.

Санкция называет меры юридической ответственности, говорит о конкретном виде наказания. Однако, по мнению некоторых авторов, санкции могут быть и поощрительными. Такие положительные санкции указывают на меры поощрения, которые применяются при определенном социально-полезном поведении лиц.

Однако в законодательстве практически не встречается правовых норм, которые бы имели подобное трехчленное строение. Нормы, зафиксированные в законодательстве, содержат краткие, конкретные предписания, касающиеся поведения субъектов в данной ситуации.

1. С точки зрения структуры правовые нормы можно подразделить на:
2. • логические нормы
3. • нормы-предписания.
4. Логическая норма— это выведенное логическим путем общее правило, которое воплощает органические связи между нормативными предписаниями и обладает полным набором свойств, раскрывающих их государственно-властную, регулятивную природу.

Логическая норма обладает полной структурой, т. е. включает в себя все три элемента: и гипотезу, и диспозицию, и санкцию.

Логическая норма представляет собой классическую композицию нормативного материала. Это означает, что такое нормативное обобщение включает все основные свойства права, все основные способы воздействия на поведение людей. Предполагается, что для того, чтобы правило поведения (норма) действовало, нужно оговорить следующее: 1) что нужно делать, т. е.

само правило поведения, 2) когда это нужно делать, т.е. условия выполнения правила поведения и 3) чем это обеспечено, т.е. последствия невыполнения правила. Вот эти моменты и оговаривает логическая норма. Логическая норма выводится путем анализа всего нормативного материала. Ее элементы «разбросаны» в различных предписаниях, статьях нормативного акта.

Однако, чтобы право было действующим, эффективным регулятором общественных отношений необходимо, чтобы во всей совокупности нормативных актов можно было выявить все элементы логической нормы. При отсутствии какого-либо элемента норма права является недействующей, ее невозможно будет применить.

Таким образом, логическая норма выявляет глубинные взаимосвязи нормативного материала, хотя она и не представлена в тексте нормативного акта в виде цельной единицы, фрагмента.

Структура логической нормы выражается формулой если — то — иначе, где если— это начало гипотезы нормы, то — это диспозиция нормы, а иначе— это начало санкции правовой нормы.

Примером логической нормы может служить следующее нормативное обобщение. Ст. 560 ГК РФ говорит о форме договора продажи предприятия.

Логической нормой, соответствующей данной статье, будет следующая: еслизаключается договор продажи предприятия, то он составляется в письменной форме в виде документа, подписанного сторонами с обязательным приложением документов согласно перечню, иначе(в противном случае) договор будет недействительным. Данные положения содержатся в нескольких предписаниях, которые составляют части 1-ю, 2-ю, 3-ю статьи 560 ГК РФ.

Одна логическая норма может соответствовать нескольким более конкретным нормам-предписаниям. Так, о правах и обязанностях родителей говорится во многих нормах СК, однако формулировка логической нормы для конкретных видов родительских обязанностей будет неизменной.

Норма-предписание— это нормативное государственно-властное веление, выраженное в статье нормативно-правового акта.

Норма-предписание не домысливается, не выводится логическим путем, она соответствует какому-либо подразделению нормативно-правового акта: статье, части статьи, абзацу, пункту, отдельному предложению или даже его части.

Например, ч.1 ст. 16 СК РФ говорит, что брак прекращается вследствие смерти или вследствие объявления одного из супругов умершим. Или ч.2 ст. 17 ГК РФ: «Правоспособность гражданина возникает в момент рождения и прекращается смертью».

Норма-предписание имеет неполную, усеченную двучленную структуру. Причем структура нормы зависит от вида правовых норм. Считается, что регулятивные нормы состоят из гипотезы и диспозиции, а охранительные нормы — из гипотезы (слитой воедино с диспозицией) и санкции. Структура нормы-предписания выражается формулой если -то.

Например, структура уже упоминавшейся ст. 16 СК РФ такова: «Еслиодин из супругов умирает или признается судом умершим, тобрак расторгается.

» Это регулятивная норма, и в данном случае налицо гипотеза (если…) и диспозиция (то…). Примером охранительной нормы может служить ст.

105 УК РФ (если совершается убийство, то это наказывается лишением свободы на срок от 6 до 15 лет).

Нужно отметить, что вопрос о структуре правовой нормы является достаточно сложным; в литературе имеется множество точек зрения по данному вопросу. Так что предложенная Вам информация не является исчерпывающей, а указывает лишь основные моменты в исследовании данной темы.

Классификация структурных элементов нормы.

Гипотезыправовой нормы можно подразделить на простые, сложные и альтернативные.

Простая гипотезаставит действие нормы в зависимость от одного обстоятельства. Например, для расторжения трудового договора по инициативе работника необходимо только наличие письменного заявления работника.

Сложная гипотезаставит действие нормы в зависимость от нескольких обстоятельств, существующих одновременно. Например, для заключения брака необходимо взаимное согласие лиц, добровольность вступления в брак обеих сторон, достижение ими необходимого брачного возраста, дееспособность обеих сторон и т.д.

Альтернативная гипотезаставит действие нормы в зависимость от одного из нескольких возможных обстоятельств.

Например, брак расторгается в одном из следующих случаев: в случае надлежаще оформленного развода, или в случае смерти одного из супругов, или в случае признания судом одного из супругов умершим в установленном законодательством порядке, или в случае признании одного из супругов недееспособным и т.д.

Диспозициинормы также подразделяются на простые, сложные и альтернативные.

Простая диспозициясодержит одно правило поведения. Например, ст. 10 СК РФ: «Брак заключается в органах записи актов гражданского состояния».

Сложная диспозициясодержит одновременно несколько правил поведения. Например, ст. 127 КЗоТ РФ «Обязанности работников» перечисляет эти обязанности.

Альтернативная диспозицияпредполагает выбор одного из возможных правил поведения. Например, согласно п. 27 Правил продажи отдельных видов товаров от 19.01.98, покупатель, которому продан товар ненадлежащего качества, вправе потребовать:

• • замены на товар аналогичной марки;
• • замены на аналогичный товар другой марки с перерасчетом покупной цены;
• • соразмерного уменьшения покупной цены товара;
• • незамедлительного устранения недостатков товара;
• • возмещения расходов на устранение недостатков товара.
• Аналогичным образом санкцииподразделяются на простые, сложные и альтернативные.

Простая санкцияточно указывает меру воздействия, применимую в данном случае. Например, согласно ч. 3 ст. 122 УК РФ, заражение ВИЧ-инфекцией заведомо несовершеннолетнего наказывается лишением свободы на срок до 8 лет.

Сложная санкциясодержит 2 и более видов воздействия, применяемых к правонарушителю. Например, согласно ч.З ст. 159 УК РФ, квалифицированное мошенничество наказывается лишением свободы на срок 5-10 лет с конфискацией имущества (или без таковой).

Альтернативная санкцияпредполагает возможность выбора между несколькими мерами воздействия. Является самой распространенной в действующем УК. Например, согласно ст. 141 УК РФ, воспрепятствование работе избирательных комиссий наказывается либо штрафом, либо обязательными работами (120-180 часов), либо исправительными работами (до 1 года).

Следует отметить, что альтернативные санкции часто смешиваются со сложными, например, согласно ст. 118 УК причинение тяжкого вреда здоровью по причине ненадлежащего исполнения своих профессиональных обязанностей наказывается ограничением свободы, либо арестом, либо лишением свободы с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью…

1. Другая распространенная классификация санкций выглядит следующим образом (критерий — степень определенности):
2. • абсолютно-определенная санкция (точно указывает меру государственного воздействия);
3. • относительно-определенная (устанавливает пределы государственного воздействия на правонарушителя, например, от 5 до 10 лет лишения свободы);
4. • альтернативная санкция.
5. По характеру неблагоприятных для нарушителя последствий санкции подразделяются на:
6. • правовосстановительные (возместительные) — это санкции гражданского, трудового, финансового, процессуального права;

• штрафные (карательные) — санкции уголовного и административного права. Существуют и другие классификации структурных элементов нормы. Соотношение нормы права и статьи нормативно-правового акта.

С внешней стороны нормы-предписания и логические нормы получают словесно-документальное, языково-логическое изложение в тексте нормативного юридического акта: его статьях и иных структурных подразделениях (части, пункты, абзацы и даже отдельные фразы или предложения). Главное, что необходимо понять, — это различие между нормой права и статьей нормативно-правового акта. Соотношение нормы и статьи зависит от того, рассматривается ли оно применительно к логической норме или к норме-предписанию.

Логическаянорма в большинстве случаев содержится в нескольких статьях нормативно-правового акта.

Специализация права приводит к тому, что элементы логической нормы все более рассредоточиваются по различным статьям нормативных актов. Это хорошо видно на уже рассмотренном примере норм из СК, говорящих об обязанностях родителей.

Более того, правовое положение родителей регламентируется и в статьях других нормативных актов, вплоть до установления уголовной ответственности.

Норма-предписание,как правило, соответствует какой-либо части текста нормативного акта (статье, пункту, части статьи, отдельной фразе). Дробление нормы-предписания вообще невозможно, норма-предписание — это цельное, логически завершенное и формально закрепленное государственно-властное веление.

Однако полного совпадения здесь тоже нет. Норма и статья — это разноплоскостныеявления. Норма — это правило поведения, веление, тогда как статья закона — это лишь подразделение текста юридического акта.

Статья и норма различаются так же, как право и закон. Норма права — это структурное подразделение права, а статья -это подразделение текста закона.

Поэтому говорить можно только о соответствиинормы и статьи, а не об их тождестве.

Обычно статья включает в себя несколько предписаний. Например, ст. 11 СК РФ «Порядок заключения брака» содержит множество предписаний.

Это и общие императивные предписания: «брак заключается при личном присутствии лиц», «заключается по истечении месяца со дня подачи заявления», и управомочивающие предписания: «при наличии уважительных причин… орган может разрешить…», «орган…

может увеличить срок», «при наличие особых обстоятельств брак может быть заключен в день подачи заявления», «отказ в регистрации может быть обжалован в суд», регулятивные: «государственная регистрация производится в установленном порядке».

В наиболее общем виде различают три варианта соотношения нормы права и статьи закона, или три способа изложения юридических норм в статьях нормативных актов.

1. Норма права и статья закона совпадают. В этом случае в статье присутствуют все три элемента, составляющие выраженную в ней правовую норму.

2. Норма права изложена в двух и более статьях нормативного акта.

3. В одной статье содержится две или несколько норм права.

Соотношение нормы права и статьи закона

Норма
права и статья нормативного акта не
тождественны, они могут как совпадать,
так и не совпадать. Норма
права
— это правило поведения, состоящее из
гипотезы, диспозиции и санкции, а статья
законодательного акта
— форма выражения государственной воли,
средство воплощения нормы права.

• Норма
  права, будучи содержанием, по-разному
  соотносится со статьей нормативного
  акта, выступающей в качестве ее формы.
• Излагая
  правило поведения, законодатель может:
• все
  три элемента логической структуры нормы
  права включить в одну статью нормативного
  акта;
• в
  одну статью нормативного акта включить
  несколько правовых норм;
• элементы
  нормы права изложить в нескольких
  статьях одного и того же нормативного
  акта;
• элементы
  нормы права изложить в нескольких
  статьях различных нормативных актов.
• По
  способам изложения
  возможны три варианта соотношения нормы
  права и статьи нормативного акта:
• 1)
  прямой способ — норма права непосредственно
  излагается в статье нормативного акта;
• 2)
  отсылочный (ссылочный) способ — статья
  нормативного акта, не излагая всей нормы
  права, отсылает к другой статье этого
  же нормативного акта (примером такого
  способа могут служить нормы УК РФ,
  которые содержат ссылки на другие
  статьи, — это, в частности, ст. 139 «Нарушение
  неприкосновенности жилища»);
• 3)
  бланкетный способ — статья отсылает не
  к конкретной статье, а к целому виду
  других нормативных актов, правил
  (например, при незаконном вооружении
  для уяснения соответствующей нормы УК
  РФ должен быть использован Федеральный
  закон «Об оружии»).

Источники (формы) права: понятие, виды

Одним
из признаков права выступает его
формальная определенность. Правовые
нормы должны быть обязательно
объективированы, выражены вовне,
содержаться в тех или иных формах,
которые являются способом их существования,
формами жизни. Без этого нормы права не
смогут выполнить свои задачи по
регулированию общественных отношений.

Следовательно,
формы
права
— это способ выражения вовне государственной
воли, юридических правил поведения.

Прежде
чем анализировать различные формы
права, необходимо сначала рассмотреть
соотношение понятий «форма права»,
«правовая форма», «источник
права».

Если
под правовой формой понимаются практически
все юридические средства, участвующие
в правовом регулировании и опосредовании
тех или иных социальных процессов, в
решении социальных задач (например,
правовые формы регулирования экономики),
то под формой права — лишь специфические
«резервуары» (С.С. Алексеев), в
которых содержатся нормы права.

Если
категория «правовая форма»
используется прежде всего для того,
чтобы структурировать социальные связи
и показать роль права как формально-юридического
института в его соотношении с
социально-экономическим, культурно-нравственным
и политическим содержанием — многообразными
общественными отношениями, то форма
права призвана упорядочить содержание
права, придать ему свойства
государственно-властного характера.

1. В
   литературе существуют две основные
   точки зрения на проблему соотношения
   понятий «источник права» и «форма
   права»:
2. а)
   согласно первой — названные понятия
   тождественны;
3. б)
   согласно второй — понятие «источник
   права» более широкое, чем понятие
   «форма права».
4. Последняя
   точка зрения является господствующей
   на сегодняшний день. Действительно,
   если исходить из общепринятого значения
   слова «источник» как «всякого
   начала или основания, корня и причины,
   исходной точки», то применительно к
   юридическим явлениям следует понимать
   под источником права три фактора:

1)
источник в материальном смысле
(материальные условия жизни общества,
формы собственности, интересы и
потребности людей и т.п.);

2)
источник в идеологическом смысле
(различные правовые учения и доктрины,
правосознание и т.д.);

3)
источник в формально-юридическом смысле
— это и есть форма права.

Выделяют
четыре
основные формы права:

нормативный
акт
— это правовой акт, содержащий нормы
права и направленный на урегулирование
определенных общественных отношений.
К их числу относятся: конституция,
законы, подзаконные акты и т.п. Нормативный
акт — одна из основных, наиболее
распространенных и совершенных форм
современного континентального права
Германии, Франции, Италии, России и т.п.;

правовой
обычай
— это исторически сложившееся правило
поведения, содержащееся в сознании
людей и вошедшее в привычку в результате
многократного применения, приводящее
к правовым последствиям.

Обычное право
— хронологически первая форма права,
которая господствовала в эпоху феодализма.
И хотя правовой обычай используется в
ряде современных правовых семей
(традиционной, религиозной), в российской
юридической системе роль правового
обычая незначительна (например, согласно
ст.

5 ГК РФ отдельные имущественные
отношения могут регулироваться обычаями
делового оборота);

юридический
прецедент
— это судебное или административное
решение по конкретному юридическому
делу, которому придается сила нормы
права и которым руководствуются при
разрешении схожих дел.

Распространен
преимущественно в странах общей правовой
семьи — Великобритании, США, Канаде,
Австралии, Новой Зеландии и т.д. Во всех
этих государствах публикуются судебные
отчеты, из которых можно получить
информацию о прецедентах.

Признание
прецедента источником права означает
признание правотворческой функции
суда;

нормативный
договор
— соглашение между правотворческими
субъектами, в результате которого
возникает новая норма права (например,
Федеративный договор РФ 1992 г.; коллективный
договор, который заключают между собой
администрация предприятия и профсоюз).

В
современных условиях роль нормативных
договоров в России заметно увеличивается.
Они получают все более широкое
распространение в конституционном,
трудовом, гражданском, административном
и иных отраслях права.

Для
того чтобы более четко уяснить его суть,
необходимо разграничить нормативный
договор, с одной стороны, от просто
договоров, а с другой — от нормативно-правовых
актов.

В
отличие от просто договоров
(договоров-сделок) нормативные договоры
не носят индивидуально-разового
характера. Если две фирмы заключают ту
или иную сделку, они не создают новой
нормы права (эта норма уже есть в ГК РФ).
Участники же, заключающие нормативный
договор, создают новое правило поведения
— новую норму права, выступая правотворческими
субъектами.

В
отличие от нормативных актов, принимаемых
государственными органами, нормативные
договоры выступают результатом соглашения
между равноправными субъектами по
поводу деятельности, представляющей
их общий интерес.

Соотношение нормы права и статьи нормативно-правового акта

Рассмотрим вопрос соотношения нормы права и статьи нормативно-правового акта.

Проблема соотношения нормы права и статьи нормативно-правового акта является часть общего подхода к установлению принципов соотношения системы права и системы законодательства. Параметры несовпадения система права и система законодательства проецируются на соотношения нормы права и статьи нормативного акта.

Норма права и статья нормативно-правового акта не тождественны, они могут как совпадать, так и не совпадать. Норма права – это правило поведения, состоящее из гипотезы, диспозиции и санкции, а статья нормативно-правового акта – форма выражения государственной воли, средство воплощения нормы права.

• Норма права выступает как содержание, а статью нормативно-правового акта следует рассматривать как форму, что позволяет понять их соотношение.
• При представлении правил поведения в законодательстве возможны следующие варианты:
• – все элементы логической структуры нормы права (гипотеза, диспозиция и санкция) включаются в одну статью соответствующего нормативно-правового акта;
• – в одну статью включаются несколько правовых норм;
• – элементы нормы права излагаются в нескольких статьях одного нормативно-правового акта;
• – элементы нормы права излагаются в нескольких статьях разных нормативно-правовых актов.

Разница между нормой права и статьей нормативно-правового акта заключается в том, что они выступают элементами различных систем: норма представляет собой исходный элемент в системе права, а статья – базовый элемент в системе законодательства. Данное обстоятельство также иллюстрирует их соотношение.

Статьи по отношению к нормам реализуют те же функции, что и система законодательства – к системе права: они помогают их внешнему выражению и закреплению.

Норма и статья не имеют прямого соответствия, поскольку одна статья может включать ряд юридических норм, и соответственно, наоборот, элементы одной нормы могут быть расположены в нескольких статьях одного или разных нормативно-правовых актов. Также возможно и прямое совпадение, то есть в одной статье имеется одна норма.

1. Таким образом, задача исследователя состоит в выявлении всех элементов и связей юридической нормы и нормативно-правового акта, а также в их представлении в целостном виде, что позволяет понять их соотношение.
2. В законодательстве применяются следующие способы для изложения норм права в нормативно-правовыхактах:
3. – прямой: предполагает, что все элементы юридической нормы отражены непосредственно в статье и имеют очевидные взаимосвязи друг с другом;
4. – отсылочный предполагает, что один из элементов юридической нормы в той или иной статье упоминается посредством отсылки к другой статье этого же нормативно-правового акта;

– бланкетный предполагает, что статья указывает на элемент нормы посредством отсылки не к конкретной стать, а к другому порядку правового регулирования (правилам совершения определенного вида деятельности, правилам международного договора и т. д.). В подобной ситуации статья представляет некий «бланк», который заполняется другим источником права.

Таким образом, соотношение нормы права и статьи нормативно-правового акта воспроизводит соотношение системы права и системы законодательства. При этом норма права отражает содержание правового регулирования, а статья нормативно-правового акта представляет собой форму его объективизации. Указанные категории находятся в тесном взаимодействии.

Проиллюстрируйте соотношение норм права и статьи закона на примере ст.8.13 КоАП РФ

Нормы права получают свое внешнее выражение через тексты нормативно правовых актов, которые конструируются из статей, параграфов, пунктов, абзацев.

Основой структурной единицей нормативно правового акта является статья.

Статья — это структурно обособленная часть нормативно-правового акта, представляющая собой государственно-властное веление и содержание одну норму права, несколько норм права или часть нормы права.

Статья является формой отдельных норм права, организацией текста отдельных норм права, следовательно, самое первое соотношение статьи и нормы, как формы и содержания.

Соотношение между статьей и нормой во многом зависит оттого, что перед нами — логическая норма или норма предписание. Если это норма — предписание, то она полностью содержится в статье.

Норма-предписание ни в коем случае не может быть `'раздроблена'' между статьями. В одной статье может содержаться две или более нормы предписания.

Логическая норма, как правило `'растворена'' в тексте, то есть она может быть, расположена в разных статьях. Логическая норма может находиться в составе трех ее элементов и одной целой статье, но тогда диспозицию или санкцию нужно выводить в статье логическим путем.

• Способы изложения норм:
• 1) Прямой способ изложения —в статье нормативно-правового акта излагаются все 3 элемента правовой нормы
• 2) Отсылочный способ изложения —содержатся не все ее структурные элементы, но имеется отсылка к другим родственным статьям этого же нормативно-правового акта, где находятся недостающие сведения.
• Бланкетный способ изложения.

При таком способе в статье нормативно-правового акта устанавливается лишь ответственность за нарушение определенных правил. Однако самих правил, которые нарушены, в ней не содержится, и нет прямой отсылки к другой статье этого же закона.

В таких статьях содержится гипотеза и санкция, диспозиция же только называется, содержание ее не раскрывается. Так, статья 8.13.

КоАП РФ «Нарушение правил охраны водных объектов» гласит: «Нарушение водоохранного режима на водосборах водных объектов, которое может повлечь загрязнение указанных объектов или другие вредные явления (гипотеза), — влечет наложение административного штрафа…».

В этой статье гипотеза подразумевается; четко излагается санкция, а сами правила (диспозиция), которые нарушены, только называются. Для того чтобы применить данную норму в каждом конкретном случае, следует выяснить, какие же правила охраны водных объектов нарушены. Для этого необходимо обратиться к специальному правовому акту, где закреплены данные правила (Водный кодекс РФ).

Отличие бланкетного способа изложения элементов правовой нормы в статье закона от отсылочного выражается в следующем: при отсылочном способе указывается конкретная статья, к которой следует обращаться, чтобы добыть недостающие сведения об элементах правовой нормы.

Эта статья содержится в том же нормативно-правовом акте. При бланкетном способе отсылка к конкретной статье закона не дается, а недостающие сведения об элементах правовой нормы следует искать в другом или других нормативно-правовых актах.

Таким образом, норма права не тождественна статье закона. Норма права — это логически завершенное правило поведения, а статья закона — это форма его изложения. В статье закона, как видно, может содержаться часть нормы или даже часть ее элемента.

Норма права, поэтому, может излагаться в ряде статей одного или даже нескольких нормативно-правовых актов.

1. Мононормы: понятие и общая характеристика.
2. Мононормы первобытного общества – это единые, нерасчлененные нормы, определявшие порядок организации общественной жизни, взаимоотношений между членами общества, отправления религиозных обрядов, ритуалов, этикета, исполнявшиеся в силу обычая.
3. Особенности мононорм состояли в том, что они:
4. а) имели, как и органы социальной власти, естественно-природную основу, были продиктованы экономической необходимостью и существовали в самом поведении, сознании людей;

б) действовали в силу привычки, и поэтому, как правило, не возникало вопросов об исполнении или неисполнении норм. Права и обязанности сливались воедино: люди поступали только так, как это диктовалось привычкой.

Строгое исполнение норм основывалось на авторитете старших поколений, на нравственных и религиозных воззрениях людей.

К нарушителям норм, обычаев применялось убеждение (увещевание, внушение), а иногда и принуждение, которое исходило от рода или племени в целом;

в) регулировали поведение людей, связанных началами сотрудничества и взаимопомощи, служили воплощением единства, сплоченности рода, племени в целом.

Таким образом, подводя итог всему изложенному, можно резюмировать: социальными регуляторами в первобытном обществе выступали естественная власть и мононормы, которые и обеспечивали его целостность и упорядочивали складывавшиеся в нем общественные отношения.

СООТНОШЕНИЕ ЗАКОНА И ПРАВОВОЙ НОРМЫ Текст научной статьи по специальности «Право»

Текст научной работы на тему «СООТНОШЕНИЕ ЗАКОНА И ПРАВОВОЙ НОРМЫ»

конодательного урегулирования не должны заменять сам закон как источник права. Руссо сказал: «Стоит бороться ради жизни, а не ради борьбы»; так и законы стоит принимать, чтобы их применять, а не оспаривать и отменять.

СООТНОШЕНИЕ ЗАКОНА И ПРАВОВОЙ НОРМЫ

LA LOI ET LA NORME (б propos de la diïcision n° 2005-512 DC du 21 avril 2005) // Rev. du droit public. — P., 2005. — N 4. —

Основная роль Конституционного совета состоит в создании средств, поддерживающих иерархию законов, пишет автор. Одним из негативных последствий системы конституционного контроля является то, что Конституционный совет может попытаться выступить в качестве законодателя, вкладывая в нормативно-правовой акт иной смысл, когда он не рассматривает текст нормативного акта непосредственно, а прислушивается к общественным дискуссиям, присоединяется к одной из спорящих сторон.

До настоящего времени конституционный контроль заключался в проверке соблюдения законодательной компетенции органом (п. 2 ст. 37 Конституции Франции), издавшим рассматриваемый правовой акт. Правительство позволяло парламенту (законодательная компетенции парламента предусмотрена ст. 3 Конституции Франции) включать в проект закона поправки к нему или положения, которые должны быть оформлены регламентом, при условии, что парламент не искажает смысла вопроса, проводит парламентские дебаты и исходит из общей пользы. При желании правительство может ограничить вмешательство парламента в сферу своих полномочий. Оно вправе на стадии обсуждения проекта закона обратиться в Конституционный совет с жалобой о нарушении п. 2 ст. 37 Конституции Франции. В соответствии с обычаем Совет, отступая от точного смысла текста Конституции, удовлетворяет это требование.

В результате вмешательства парламента в сферу деятельности правительства законы часто перегружаются лишними подроб-

ностями, что противоречит ст. 34 Конституции Франции, предусматривающей издание законов по существу.

В настоящее время отношение к такому вмешательству изменилось. Начало было положено выступлением президента Конституционного совета Пьера Мазо 3 января 2005 г., затем большинство парламентариев Национальной ассамблеи на своем заседании 25 марта объявило, что парламент не может и дальше вмешиваться в сферу деятельности правительства. Следующим шагом стало решение Конституционного совета, установившее нарушение парламентом законодательных полномочий правительства в четырех статьях закона, касающегося программы развития школ.

Доктрина не ответила на вопрос о природе решений Конституционного совета, но это удалось сделать практике, признавшей нормативный характер этих решений (декретов), которые могут изменять либо пересматривать закон, не обращаясь к ст. 37 п. 2 Конституции Франции.

Решение Конституционного совета констатирует факт нарушения законодательной компетенции и открывает правительству возможность следовать установленной законодательством процедуре принятия регламента, которую оно начало, что снимает проблему превышения полномочий судьи в отношении положений, которые должны быть сформулированы законодателем.

Сложность возникает и по поводу положений, формально установленных законом, а по сути носящих характер регламента. Совет по просьбе истца вправе понизить уровень норм закона до регламентских, что может не удовлетворить интерес истца. Другим способом, возможно более действенным, могло бы стать издание правительством регламента, изменяющего или отменяющего положения, содержащиеся в законе, при условии, что регламент будет находиться вне подсудности Государственного совета.

Решение Конституционного совета представляет собой первый этап длительного и сложного процесса, целью которого является восстановление иерархии законов и регламентов, придание законам нормативного содержания, а значит, «императивности». Этот процесс направлен против перегруженности законов второстепенной информацией в целях сохранения иерархии правовых норм в таком виде, в каком она предусмотрена Конституцией.

Закон должен содержать только нормативные положения. Законы действенны, в соответствии со знаменитой формулой Пор-тали, если они императивны и содержат в себе правила поведения.

В настоящее время решения, лишенные нормативного значения, признаются противоречащими Конституции на основании ст. 6 Декларации прав и свобод человека и гражданина.

Законы различаются по своему виду: одни содержат в себе черты позитивного права, другие лишены всех императивных характеристик (они представляют собой только правоустанавливающую форму для важнейших ценностей, символов). Решение Конституционного совета от 21 апреля 2005 г. констатировало существование как «неточных» норм (ст. 29), так и норм, в которых отсутствуют нормативные положения (раздел 2 ст. 7).

Положения, содержащие «неточные», «гибкие» нормы, часто присутствуют в законах в виде принципов, определений, целей, не порождающих обязательств. «Гибкие» нормы выполняют неоценимую функцию: они представляют собой запись, позволяющую судье быть не только глашатаем закона, но и интерпретатором воли законодателя. Примеры «гибких» норм многочисленны. Например, к ним относятся: нормы публичного права, связанные с установлением личности (ст. 78-2 Уголовно-процессуального кодекса Франции), или нормы о добросовестности, содержащиеся в гражданском праве, некоторые нормы градостроительного (урбанистического) права. Нормы такого рода, благодаря их «гибкости», более эффективны в ситуациях, которые не предусмотрел законодатель в момент их создания. Они дают дополнительные полномочия судьям в процессе правоприменения. Но существует опасность, что они могут стать основой злоупотребления судьей своей компетенцией.

Автор считает неосновательным утверждение, что применение судьями «гибких» норм создает своего рода прецедент. Это не так, поскольку правоприменительный процесс всегда является субъективным восприятием любой нормы. В качестве примера автор приводит право проживания, предусмотренное ст. 1 Закона от 22 июня 1982 г., согласно которому добросовестный съемщик имеет возможность заключить новый договор в течение трех месяцев с момента опубликования закона, изменяющего порядок найма жилья. Однако закон ничего не говорит о вторичном жилье, поэтому только от судьи зависит, применить или нет расширительное толкование. Большинство ученых считало необходимым распространить эту норму и на вторичное жилье, однако Суд признал необходимость ограничить содержание нормы. Кассационный суд постановлением от 29 ноября 1983 г. определил объем права на проживание следующим образом: «Право на проживание, утвер-

жденное ст. 1 Закона от 22 июня 1982 г., не касается вторичного жилья».

Наконец, пишет автор, существуют определения, которые не способны быть императивными: политические утверждения, публикации принципов, лишенных нормативности, декларативные законы. Процесс распространения положений, лишенных императивности, длится уже достаточно долго. Так, ст. 1 Закона от 16 июля 1984 г., регулирующего организацию и распространение спорта, гласит, что «активное занятие спортом представляет собой важный фактор гармонии и здоровья, расцвет каждого; оно составляет один из основных элементов образования, культуры и социальной жизни. Развитие спорта — одна из основных задач; занятие спортом является правом каждого вне зависимости от возраста, пола, способностей или условий жизни». Бесспорно, нормы такого рода играют важную роль, но они далеки от того, чтобы считаться юридическими, это, скорее, ценности.

Закон становится одновременно нормативным инструментом и формой, фиксирующей поведение, когда он четко определяет, что есть «норма» поведения, ожидаемая цель, что вменяется в обязанность, а что, напротив, запрещается.

Широкая возможность интерпретации закона судьями порождает опасность придания «гибкому» праву императивной формы или значения, не предусмотренного законодателем. В качестве стабилизатора рассматривают цензуру, которая не позволяет судье овладеть полномочиями законодателя.

Законы по своей форме подразделяются также на законы-установки, т.е. нормативные акты, не предусмотренные Конституцией, и программные законы, которые издаются в соответствии со ст. 34 и 70 Конституции. Они оказывают благоприятное воздействие на развитие ненормативных положений. Если законодатель хочет включить в свою работу положение о направлениях, целях, лишенных нормативности, он может использовать приложения программного закона, включая в них гибкие нормы.

Решение Конституционного совета от 21 апреля 2005 г. содержит богатый материал для изучения. Оно призвано возвратить материальное содержание закона для того, чтобы поставить конец противостоянию двух тенденций: утверждению принципов без значения и дополнительного значения без содержания.

Право и закон: предмет и тень

— А, нет! — сказал Чичиков. — Мы напишем, что они живы, так, как стоит действительно в ревизской сказке. Я привык ни в чем не отступать от гражданских законов, хотя за это и потерпел на службе, но уж извините: обязанность для меня дело священное, закон — я немею пред законом».

Президент предложил не кошмарить бизнес. А после пожаров, взрывов, прорывов дамб, разливов нефти и т.д. возникает вопрос: почему не было проверок? Так нужно больше проверок или меньше? А может быть дело не в количестве?

Почему добросовестным лицам страшно осваивать бюджетные средства?

Где произошёл разрыв между целями уголовного законодательства и преследованием матерей, купивших больным детям лекарство?

Почему действие Конституции в России зависает?

Как юриспруденция завела государство и общество в серую зону между законодательством, его применением и правом, его реализацией?

Прежде чем решать проблему, надо устранить неопределённости в терминологии, а именно назвать явления своими именами. Пока не понятно о чём речь, не может быть понятно и что делать.

Но порой стоит только прекратить подмену понятий, и всё становится на свои места.

– Вэйский государь ждёт Вас для дел правления. С чего Вы начнёте?

– Нужно исправить имена.

– Вы так считаете? – возразил Цзылу. – Это слишком заумно. Зачем их исправлять?

– Как ты необразован, Ю! Благородный муж, наверно, помолчал бы, услышав то, чего не понимает. Ведь если не подходит имя, то неуместно его толкование; коль неуместно толкование, не может быть успеха в деле; а без успеха в деле не процветает ритуал и музыка; но если музыка и ритуал не процветают, то наказания бьют мимо цели, народ находится в растерянности. Поэтому всё, что называет благородный муж, всегда можно растолковать, а что он растолковывает, всегда можно исполнить. Благородный муж лишь избегает в толковании небрежности» [1] .

Сказано две с половиной тысячи лет назад.

Сегодня же модно ясного суждения не иметь, прибавляя сорную присказку «как бы».

Ничего определённого нет. Истины и быть не может. Каждое важное понятие размывается сотней ботов-мнений.

Входивший в тройку лучших логиков мира Александр Александрович Зиновьев неоднократно поднимал проблему неопределённости терминологии в науке [2] .

Если бы точных наименований не было в технологиях, то вместо прогресса был бы туман непонимания и топтание на месте.

Определить же чистые сущности, когда хаос в юриспруденции, – задача незаинтересованной стороны и старшей науки – философии, в том числе её части – логики.

Если Философ-логик проанализирует наши тексты о соотношении права и законодательства (от учебников до постановлений Верховного Суда), то не оставит от их большинства камня на камне: нарушение элементарной логики, путаница понятий, мудрёные, но пустые декларации и лозунги.

Политолог Сергей Александрович Михеев произвёл глубокое осмысление и широкое обобщение: в постсоветской России цели поменяли местами со средствами.

Российские власти, элиты, научное сообщество в вопросе соотношения целей и средств стали жертвой когнитивного оружия на уровне логики.

В юриспруденции подмена проявилась в том, что место цели – права, его реализации (безопасность, свобода, равенство и т.д.) заняли средства – законодательство, его применение (постановления, решения, определения и проч.).

Начинают подмену со скрещивания бульдога с носорогом: вместо определения каждого явления (права и законодательства) по отдельности, вырабатывают единое определение двух различных явлений. Сетуют, что не получается, но надежду, что удастся в будущем, не теряют [3] .

Определение права и законодательства единым термином представляется не более плодотворным, чем наименование яиц и сковородки не по отдельности, а одним словом. Радетелям смешения законодательства с правом отметим, что между яйцами и сковородой тоже есть связь: яичницу без сковородки не пожарить. И всё же наши предки не пытались назвать яйца и сковородку одним словом, а дали им самостоятельные наименования. А если бы имелся только объединяющий их термин (например, яйцеродка), то как бы мы могли сегодня говорить, например, отдельно о яйцах (без сковородки)?

Иметь возможность апеллировать непосредственно к цели – к праву, его реализации (безотносительно средства – законодательства) не менее важно, чем говорить о яйцах без назойливого присутствия сковородки!

Не сумев однозначно определить само понятие «право» [4] (не определившись, что, употребляя термин «право», они хотя бы сами имеют ввиду в собственных текстах [5] ), авторы учебников «Теория права» учат теории сами не знают чего: определяют сущность неизвестно чего [6] , признаки неизвестно чего [7] , функции неизвестно чего [8] и т.д.

Говоря, например, о неправовом законодательстве, в слове «неправовое» разумеют действительно право [9] .

Что такое неправовой закон, если это – не закон (одно явление), который не соответствует праву (другому явлению)?

То есть только из наличия неправовых законов неминуемо следует, что право и закон – это разные вещи (явления). Доказательство от обратного: если право и закон – это одно и то же, то неправовой закон – это то же самое, что и незаконный закон. Как видим, обратное приводит к абсурду, а, значит, ошибочно.

Несмотря на различие права и законодательства, в большинстве случаев, когда употребляется термин «право», имеется ввиду не право, а законодательство, например: норма права вместо нормы законодательства, правоприменение вместо применения законодательства, правовое регулирование вместо нормативного регулирования и т.д.

Зачастую под правом подразумевают и право, и законодательство одновременно, в результате чего получается каша из принципиально разных вещей, например, из признаков права и признаков законодательства [10] , которые (признаки) совершенно различны, потому что сами явления (право и законодательство) отличаются сущностно (то есть как раз по признакам). Ведь право – ценностный (ненормативный) регулятор, а законодательство – нормативный [11] .

В обстоятельствах описанной неопределённости, государству и обществу от «Угадай мелодию» не оторваться – каждый раз думай, что же в данном случае имеет ввиду именитый учёный, законодатель или применитель законодательства под словом «право»: действительно право, законодательство, или оба явления сразу?

Колосс права стоит сегодня на глиняных ногах неопределённости собственного понятия (термина «право»).

Однако, несмотря на неразбериху, государство не ставит задачу наведения порядка в юриспруденции ни перед философией, ни перед самой юриспруденцией и действует наобум – без фундамента основополагающих юридических понятий, без научной теории.

Результат государственного легкомыслия – шараханья и метания, когда законы принимаются, затем отменяются; наказания ужесточаются, потом смягчаются; деяния криминализируются – декриминализуются. И не понятно, чего ради.

С применением законодательства мутят ещё чаще – во столько раз, во сколько раз чаще закон применяют, чем принимают и изменяют (примеры ниже).

Что есть право? Как соотносятся право и закон? [12]

Далее читатель сможет убедиться, что проблемы соотношения права и закона (как явлений) не существует. Имеет место проблема злоупотребления термином «право». Под маской проблемы соотношения права и закона скрывают нежелание прекратить смешение законодательства с правом.

А не прекратив смешение – не отграничив понятие «право» от законодательства, нельзя строить теорию права и законодательства, а вывести применителя законодательства из серой зоны между законодательством, его применением и правом, его реализацией, добиться реализации права невозможно. Как реализовать неизвестно что?

Чтобы при ответе на поставленные вопросы мейнстрим не затянул за собой в пучину хаоса и неразберихи, нужна научная методология.

Коль скоро философа-логика не случилось, попробуем рассуждать научно сами.

В юридических текстах стали общим местом толки о познании или понимании того, что такое право [13] .

Представляется, что познание и понимание терминов (например, термина «право») – это странная деятельность. Подобные занятия столь же бессмысленны, как познание или понимание единиц измерения, например, одного аршина или одного метра.

Существуют явления, которые действительно подлежат познанию и пониманию. Но есть и другие явления, которым надо просто дать научное определение.

Так, например, ускорение свободного падения на поверхности Земли g составляет примерно 9,8 м/с². Эта величина существует независимо: человек мог её только познать, но изменить не может.

Термин «право», напротив, независимо существующим явлением (которое можно только познать, но нельзя изменить) не является.

Терминами называют то, что требуется назвать, как определили в своё время, какая длина будет составлять один аршин, а какая – один метр.

То есть вопрос « Что такое право?» , на самом деле, не имеет смысла, потому что правильный ответ на этот вопрос: «Что в определённой сфере будет названо термином «право», то в этой области правом и будет называться».

Поэтому квалифицировать определение термина «право» как процесс познания или понимания ошибочно, псевдонаучно.

Определение термина «право» – это проблема ни познания, ни понимания, а воли привести юридическую терминологию в соответствие с критериями научности, что необходимо до начала любой научной деятельности. О ненаучном подходе к гуманитарным наукам говорил ещё А.А. Зиновьев.

Соответственно, правильной (научной) постановкой вопроса является: «Что правом называть следует, а что не следует?»

Государство, в лице соответствующих специалистов, само может и должно определить термин «право» так, как необходимо для эффективной работы государства: его институтов, в первую очередь судов.

Следует ли термином «право» называть законодательство? Нужен ли термин «право», чтобы назвать законодательство?

Для того, чтобы назвать законодательство, уже есть термин «законодательство».

А когда у явления наименование уже имеется, наименование этому явлению, как нам представляется, уже не требуется.

Так, например, сковорода уже имеет наименование и, чтобы обеспечить апелляцию к сковородке, ещё один термин не нужен.

Поэтому, во-первых, для того, чтобы назвать законодательство, термин «право» не требуется (то есть в наименовании законодательства правом нет нужды – от этого не было бы пользы).

Более того, использование двух наименований одного и того же явления (законодательства) приводило бы к языковой избыточности [14] : провоцировало бы вопросы, сомнения в том, действительно ли разными словами называется одно и то же.

Поэтому, во-вторых, даже если кто-то сегодня и воспринимает термины «право» и «законодательство» как полностью тождественные, употребление термина «право», когда имеется ввиду «законодательство», привело бы к языковой избыточности (то есть от наименования законодательства правом не только не было бы пользы, а был бы вред, как сейчас).

Термин «законодательство» ясен и определяется однозначно – споры о том, что такое законодательство по своей сущности (нормативный регулятор или ценностный), отсутствуют.

Поэтому, в-третьих, использование в качестве синонима к определяемому однозначно (причём всеми) термину «законодательство» термина, определяемого в настоящее время по-разному, («право») кроме языковой избыточности вводило бы в заблуждение (как вводит и сейчас) лиц, не отождествляющих право с законодательством (то есть было бы ещё больше вреда).

Итак, термин «право» свободен от научной потребности называть им законодательство. Наименование законодательства правом наносит вред.

Тогда возникает подвопрос: имеются ли в современной коннотации (восприятии) термина «право» явления, которым, в отличие от законодательства, наименование дать следует?

Выше мы отмечали, как важно вывести понятийный аппарат на научный уровень (прекратить смешение разнородных понятий), а именно чтобы определение ценностных (правовых) явлений было дано отдельно от нормативных (законодательства).

Отсюда ещё один подвопрос: имеется ли современная коннотация термина «право», которая, с одной стороны, включает явления, которые назвать надо, а, с другой стороны, не включает в себя законодательство, которое называть повторно и смешивать с явлением иного рода не нужно, или для определения того, что есть право и не есть законодательство, необходим третий самостоятельный термин [15] ?

Если определение термина «право», не включающее законодательство, существует, то достаточно лишь «исправить имя» – произвести экспликацию [16] , то есть освободить определение термина «право» от примеси законодательства в головах и в публичном пространстве.

Подход к определению термина «право» с противоположной стороны, т.е. отталкиваясь от того, что по поставленным вопросам приходило кому-то в голову, был бы ненаучным и противоречил бы цели решения насущных проблем российского государства и общества (в первую очередь, судейства).

Применим методологию, ответим на её подвопросы.

Существование явлений, которые так же, как и законодательство, содержатся в современной коннотации термина «право», но у которых, в отличие от законодательства, нет самостоятельного однозначного определения, вытекает из наличия несовпадений права и законодательства, неправовых законов [17] и неправомерных применений правовых законов.

Явления, отличающие термин «право» в современной коннотации от законодательства, – это объективно существующие в обществе ценности и устои, которые, не будучи моральными категориями, подлежат реализации через государственные механизмы. Для реализации на практике (в том числе, для проверки того, соответствуют ли этим ценностям и устоям законодательство, его применение) им необходимо объединяющее их самостоятельное наименование, полностью отграниченное (во избежание манипуляций в серой зоне между законодательством, его применением и правом, его реализацией [18] ) от других явлений, в том числе, от законодательства.

Определение термином «право» только подлежащих наименованию явлений (т.е. не включающее законодательство) также имеется, хоть и обильно разбавлено словоблудием от свободы слова и плюрализма.

Понятие права, как самостоятельного (отграниченного от законодательства) явления, раскрывает то, что называют нравственный, философский или естественно-правовой подход.

«С позиций естественного права последнее толкуется как идеологическое явление (идеи, представления, принципы, идеалы, мировоззрение), отражающее идеи справедливости, свободы человека и формального равенства людей.

Нравственный подход признаёт важнейшим началом права, правовой материи его духовное, идейное, нравственное начало, т.е. представления людей о праве. Правовые нормы (так сейчас принято называть нормы законодательства – Д.М.) могут правильно или ложно отражать эти идеи. Если нормы законодательства соответствуют естественной природе человека, не противоречат естественным неотъемлемым его правам, то тогда они составляют право. Иначе говоря, наряду с законодательством, т.е. правом, закреплённым в законе, существует высшее, подлинное право, как идеальное начало (идеал), отражающее справедливость, свободу и равенство в обществе. Поэтому право и закон могут не совпадать» [19] .

«Право формируется обществом, всей совокупностью общественных отношений, а не изобретается законодателем» [20] .

«… Право выступает "духом" закона, его глубинной сущностью. Именно право посредством закона содействует установлению и охране правопорядка» [21] .

«… Различия права как объективного регулятора общественных отношений и закона как формы выражения права; законы не всегда адекватно выражают право, в связи с чем от правовых необходимо отличать неправовые законы, которые законодателем не должны приниматься, а судами – применяться. Такая посылка непосредственно вытекает из положений действующей Конституции, провозглашающей Российскую Федерацию демократическим правовым государством, правовая система которого ориентирована на понимание права как общеобязательной формы равенства, свободы и справедливости, где критерием выступает сам человек, его права и свободы, которые и должны определять смысл, содержание и применение законов, а также деятельность всех органов государственной власти, в том числе и суда. Закреплённому в основном законе страны юридическому правопониманию противостоит легизм, отождествляющий право и закон и рассматривающий право как систему общеобязательных норм, охраняемых силой государственного принуждения, безотносительно к содержанию нормативных установлений» [22] .

Применение научной методологии (выше) к процитированным представлениям приводит к выводу, что естественное право – это ни взгляд, ни подход, ни теория и ни часть права.

Естественное право – это (только это) и есть право.

Право составляют существующие объективно (независимо от их фиксации в законодательстве) ценности и устои общества, подлежащие реализации через институты государства.

Представления отдельных лиц могут быть неестественными. Но ценности и устои общества в целом противными человеческой природе быть не могут, т.е. право (ценности и устои общества) не может быть неестественным. Неестественного права не бывает. Поэтому прибавление к термину «право» уточнения «естественное» избыточно, тавтологично, как масло масляное или мокрая вода.

Неестественное – это искусственное, каковым и является законодательство, его применение.

Чтобы скрыть разницу между искусственным (законодательством) и естественным (правом), для законодательства придумали наименование, содержащее термин естественного явления («право»): положительное (позитивное) право. Надо понимать, что право, не сформулированное в законе, – отрицательно (негативно).

А на деле всё с точностью до наоборот: закон и его применение полагаются положительными, только если они – правовые (правомерные).

То есть положительным является соответствие закона праву, а не то, что какую-то часть права сформулировали в законе (от этого право не становится более положительным).

Поэтому, как сказал бы Учитель выше, имя «положительное (позитивное) право» для законодательства не подходит.

Ниже мы ещё не раз покажем, что попытки притянуть за уши законодательство к понятию «право» (называемые подходами, взглядами) не научны, в том числе грубо нарушают законы логики.

На нормальном человеческом языке право, как и подобает ценностному регулятору, отвечает на вопрос: «Зачем?»

Зачем штрафовать? Чтобы обеспечить, например, бескоррупционную среду – ценность, составляющую право.

Зачем заключать под стражу? Чтобы обеспечить, например, личную безопасность иных лиц – ценность, составляющую право.

Зачем проводить проверку? Чтобы обеспечить, например, пожарную безопасность – ценность, составляющую право. И так далее.

По мнению профессора МГУ Марченко М.Н., «право понимается как система общеобязательных, формально определённых норм, обеспечиваемых государством и направленных на регулирование поведения людей в соответствии с принятыми в данном обществе устоями социально-экономической, политической и духовной жизни». [23]

Нет, господин профессор, право «понимается» иначе – подлежит иному определению.

Определение представляется довольно точным. Правда, профессор дал определение не права, а законодательства, которое соответствует праву.

Если на основе определения профессора дать определение законодательства, которое не соответствует праву, то получится, что неправовое законодательство – это общеобязательные, формально определённые нормы, обеспечиваемые государством и направленные на регулирование поведения людей, не соответствующие принятым в данном обществе устоям социально-экономической, политической и духовной жизни.

Так что право составляет только та часть определения профессора, которой законодательство соответствует или не соответствует.

Применение научной методологии (выше) к приведённому определению профессора для «яиц и сковородки» как единого целого приводит к следующей экспликации понятий.

Право – это принятые в данном обществе устои социально-экономической, политической и духовной жизни.

А система общеобязательных, формально определённых норм, обеспечиваемых государством и направленных на регулирование поведения людей, – это законодательство.

Прекращение скрещивания бульдога с носорогом (отмежевание права от законодательства) нужно не только для точности в науке (отвлечённого теоретизирования).

Если право определить как правовое законодательство (по примеру профессора Марченко М.Н.), то в результате ненаучного определения термина «право» (в определении смешаны два разных явления – право и законодательство) случаи, в которых законодательство применяется без реализации права, скрываются на уровне терминологии.

Например, при наименовании нормы законодательства нормой права (в определении профессора) норма законодательства по определению постулируется (предполагается как аксиома) правовой независимо от её фактического соответствия праву (устоям общества). А норму неправового (не соответствующего устоям) законодательства определение профессора назвать вообще не позволяет.

Отграничение законодательства от понятия «право» необходимо, чтобы проявились случаи, когда сковородка на плите раскаляется (законодательство применяется) впустую: на сковороде нет яиц (реализации принятых в обществе устоев социально-экономической, политической и духовной жизни).

А государству и обществу, как нам думается, не достаточно, чтобы применители закона толкли воду в ступе. Применение же законодательства во вред праву представляется потребным государству и обществу ещё менее.

Основой и источником законодательства служит право. Законы, другие нормативные акты принимаются, чтобы реализовать право.

Повторим, что право – это ценностный (ненормативный) регулятор, а законодательство – нормативный [24] .

Право – дух (содержание) закона, а закон – это буква (форма), в которой на какую-то дату в какой-то мере удалось отразить (нормативно сформулировать) право, пути его реализации.

Самого по себе принятия правового закона недостаточно для реализации права. Поэтому правовое законодательство, в свою очередь, не следует применять неправомерным образом.

Научное (без смешения понятий) определение термина «право» отграничивает нормативный понятийный аппарат от ценностного (ненормативного).

Это размежевание прекращает манипулирование терминологией, когда применение средств выдаётся за достижение целей: применение законодательства – за реализацию права, законность – за правомерность, нормативные и общеюридические категории – за ценностные.

Итак, соотношение права и закона просто и понятно.

Однако, юридический истеблишмент системно поддерживает сумбур и смешение разнородных понятий.

В определении права, соотношения права и закона принято затрудняться: «исчерпывающего ответа на эти вопросы не существует», «можно отнести к разряду вечных, заведомо неразрешимых» [25] , «природа права как общественного феномена по-прежнему остаётся непознанной, во многом таинственной» [26] и т.д.

Эти затруднения вызывают у автора большие сомнения. Особые сомнения – в добросовестности подобных затруднений: ведь делать вид, что затрудняешься, выгодно, когда колеблешься вместе с линией партии.

Позитивизм, легизм, этатизм, l egal purism, нормативный подход, узкое понимание права, широкое и т.д. «… Сторонники «широкого» подхода к пониманию права не выработали общепризнанного определения понятия права».

Коли для определения понятия требуется так много учёных слов, подходов с разных сторон и «пониманий», видать вопрос сложный. К тому же это из уст докторов юридических наук, академиков, профессоров. Как можно им не верить?

Доктор юридических наук, профессор, заслуженный деятель науки Российской Федерации, заведующий кафедрой теории государства и права и политологии юридического факультета Московского государственного университета имени М.В. Ломоносова Марченко М.Н. [27] квалифицировал несовпадение права и закона как проблему [28] .

А первый и ключевой подход у профессора МГУ к разрешению проблемы несовпадения права и закона – это их совпадение («… всё то, о чём говорит государство через свои законы, это и есть право» [29] ; «… доминирующими являются идеи единства, неделимости права и закона, между правом и законом не проводится никакого различия» [30] ).

Но как с логикой-то? Разве может даже подходом к разрешению проблемы быть отсутствие проблемы? Закрыл глаза, и нет проблемы?

Игнорирование различия права и закона – это не подход к разрешению проблемы, а недобросовестность знатных юристов «с пониженной социальной ответственностью» и (или) некомпетентность.

Вместо сущностного анализа самого права (в учебнике право называлось «естественное право») профессор Марченко М.Н. сделал коллаж из отвлечённых (по отношению к праву) представлений [31] .

Так в учебнике приведены мнение Аристотеля о естественности рабства для природы человека [32] ; суждения о божественном происхождении права [33] ; оправдание фашизма теорией естественного права [34] и т.д.

Собственным подбором материала вольно или невольно профессор довёл себя до вопроса: полностью ли право (естественное право) утратило своё значение, социальный смысл? [35]

Подобные наукообразные манипуляции могут и у читателя вызвать негативное представление о праве (естественном праве), в том числе как о явлении непрактическом (не юридическом).

А профессор МГУ просто подменил предмет исследования.

Так рабство и право – разные вещи, даже если какая-то характеристика этих явлений казалась Аристотелю в то время одинаковой. В наши дни представление о том, что органично человеческой природе драматически изменилось: рабство естественным уже не считает никто. Но представление о праве как о естественном явлении, отличном от условного, волеустановленного [36] (законодательства), осталось такое же, как и у Аристотеля.

Преданья старины глубокой, в том числе из-под пера благородных мужей, о происхождении права (например, божественном), также не имеют отношения к определению понятия «право», не изменяют сущности права, как ценностного (ненормативного) регулятора.

Аналогично, какое бы зверство (например, фашизм) не оправдывалось теорией о достойном явлении (например, о праве), при чём здесь само достойное явление, понятие о нём?

Поэтому читатели должны быть внимательны, не доверяться слепо формальным авторитетам, уметь анализировать и составлять собственное мнение. Не дайте себя обмануть!

Птичий язык и учёные регалии юридического истеблишмента не должны смущать: все приведённые выше и тому подобные наукообразные подходы, «понимания» права, его соотношения с законом псевдонаучны.

Толки о понятии «право» можно обсуждать на научном уровне, только как историю (протоопределение) термина «право», т.е. то, что позволяли себе называть правом в прошлом.

«Нормативный подход» [37] , в том числе профессора Марченко М.Н., отождествлял право с законодательством.

Но разве сейчас мы можем добросовестно называть правом законы (и, соответственно, правоприменением применение законов) несправедливые, без достаточных оснований нарушающие права и свободы человека, равенство людей и т.д. (например, о черте оседлости евреев в царской России, о праве первой ночи, об апартеиде, легитимировавшие холокост и т.д.)? Не столь оголтелые, но всё же неправовые законы принимаются по сей день (иначе, например, Конституционный суд РФ не признавал бы нормы законодательства не соответствующими Конституции РФ).

То, что приведённые в примерах законы – неправовые, не право, очевидно. Это не вызывает дискуссии.

Оценка неправовых законов выше сделана с точки зрения ценностей права – гуманизма, равенства, справедливости и т.д.

Почему же предмет для дискуссии о соотношении права и закона появляется, когда все те же ценности объединяются и называются своим именем – юридическим термином «право»?

Дело ведь не в наименовании «право», а в том, что (какие ценности, устои общества) необходимо назвать и реализовывать в институтах государства.

Из существования только неправовых законов нельзя не сделать вывода, что над законом существует другое (самостоятельное) юридическое явление более высокого порядка (право). А иные нормативные акты неправовыми бывают гораздо чаще, чем законы. А применение законодательства неправомерным бывает ещё чаще.

Поэтому если бы юридического термина «право» в его научном – без плюралистической каши – определении не было, его надо было бы придумать.

Если речь о средствах – нормативном регулировании, мы и так можем сказать: законодательство, нормативный акт, постановление, указ и т.д.

Но от следователей, инспекторов, депутатов, судей, министров, вообще от государства обществу нужны ни протоколы, ни акты, ни предписания, ни решения и прочее применение средств (законодательства), а безопасность, свобода предпринимательства, равенство, бескоррупционная среда и т.д., т.е. результат – достижение целей (реализация права).

Поэтому не проще ли прекратить размывание и смешение понятий, ясных ещё с античности? Зачем продолжать позволять псевдоучёным отнимать у нас понятие «право», как определяли его Сократ, Платон, Аристотель [38] , Цицерон, Фома Аквинский [39] , Г. Гроций, Б. Спиноза, Т. Гоббс, Дж. Локк, Ж.Ж. Руссо, П. Гольбах [40] и воспринимаем мы с вами – простые люди?

И не надо нормативистский (позитивистский) псевдонаучный уклон в определении понятия «право» называть положительными словами «нормативный подход». Мы же не называем исламизм исламом, а либертарианство – либерализмом.

В романе Фёдора Михайловича Достоевского «Братья Карамазовы» старец Зосима сказал Фёдору Павловичу Карамазову: не предавайтесь словесному невоздержанию, не лгите.

А в большинстве случаев употребления термина «право», если спросить авторов, что они имели ввиду кроме законодательства, то им нечего будет ответить.

Если в юридических текстах термины «право», «правовой» и другие однокоренные ценностные категории заменить на то, что действительно имелось ввиду («законодательство», «нормативный», «юридический» и прочие нормативные или общеюридические (не ценностные, нейтральные) категории), то термины «право», «правовой» и т.д. останутся только там, где на самом деле имелся ввиду ценностный регулятор «право» (подобным образом выше, когда из определения профессора Марченко М.Н. для «яиц и сковородки», как единого целого, извлекли сковородку – определение законодательства, то остались яйца – определение права), и юридический истеблишмент не сможет больше делать вид, что затрудняется в определении понятия «право» и его соотношения с законом.

Поэтому практическим средством преодоления затруднений юристов «с пониженной социальной ответственностью» в определении понятия «право» и его соотношения с законом представляется привлечение за каждую подмену нормативных или общеюридических категорий («законодательство», «нормативный», «юридический» и т.д.) категориями ценностными («право», «правовой» и т.д.) к наказанию в виде, например, удара ротанговой палкой, как в Сингапуре.

Пользуясь случаем, позволим себе обобщение, важное, по нашему мнению, не только для юриспруденции, а для всей общественной жизни.

Каждое безнаказанное обнародование недостоверного факта – это безответный залп когнитивного оружия в информационной войне, который производит разрушение в головах общества и государства. Поражение в информационной войне приводит к деградации и уничтожению общества и государства, а в итоге, как мы можем наблюдать на Украине, к войне горячей.

Поэтому публикации недостоверной информации государство должно демотивировать, т.е. обеспечить привлечение виновных за введение в заблуждение и обман к реальной ответственности в существенно более высоком размере, чем получаемые от вбросов блага.

В рассматриваемых вопросах демотивация введения в заблуждение важна, потому что смешение закона с правом не безобидно.

Объяснить сумбур в терминологии недомыслием и удовлетвориться было бы ошибкой. В мутной воде ловят рыбу.

Зачем смешение закона с правом культивируется?

Чтобы под личиной права с ценностями добросовестности, равенства, свободы и т.д., принимать и применять законодательство вне зависимости от ценностей права, не вспоминая, зачем закон был принят, в интересах не всего общества, а группы людей или отдельных лиц.

«… Whoever controls the terms has enormous power in shaping the debate» [41] .

Смешивая закон с правом, скрывая их объективное различие, юридический истеблишмент вводит в заблуждение государство и общество, что при применении законодательства в государственных институтах, в первую очередь в судах, препятствует реализации права.

Механизм подтасовки прост, но эффективен: заявляют, что реализуют право, но под правом имеют ввиду законодательство; соответственно, не реализуют право, а применяют законодательство. В результате право остаётся беззащитным [42] .

Когда нужно получить одобрение народа, понятие «право» с его ценностями и духом раскрывается заинтересованным лицам. А когда надо сохранить свою должность, поехать за границу читать лекции по теории государства, права и законодательства, получить иные блага, то право подменяется законодательством, а свобода, равенство, добросовестность и т.д. уже забыты.

Когда неправомерное применение закона называют правоприменением, то понятие «право», имеющее ценностную характеристику, произносится всуе, и у аудитории подсознательно формируется ложное впечатление, что закон применён правомерно – в соответствии с ценностями, целями, ради которых нормативный акт был принят. А на самом деле, вместо достижения практического результата (реализации права) родилась пустая бумажка, не дающая потерпевшему в реальной жизни ничего.

Так что знатные юристы «с пониженной социальной ответственностью» воруют [43] не с прибыли, а с убытков (с нанесения вреда).

Например, Федеральный закон от 25.12.2008 № 273-ФЗ «О противодействии коррупции» должен, как представляется, применяться для противодействия коррупции.

Логический закон непротиворечия, далее казалось бы, приводит к выводу, что, когда коррупция заведомо невозможна, закон о противодействии коррупции применяться не должен.

Однако, на практике закон о противодействии коррупции применяется не только, а, по нашему мнению, не столько для противодействия коррупции, сколько там, где коррупции и быть не может, сам по себе, просто чтобы накладывать штрафы, чем делать недобросовестным чиновникам статистику или поддерживать их благосостояние (размер штрафа таков, что отблагодарить чиновника дешевле, чем платить штраф).

Все нормативные акты принимаются для определённых, прописанных (как правило, в этих же нормативных актах) целей: защитить и реализовать ценности общества – право.

Ответы на вопрос права «Зачем?» имеются в Конституции, в статье 2 Уголовного кодекса Российской Федерации (далее – УК РФ) Задачи Уголовного кодекса Российской Федерации, в статье 6 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации (далее – УПК РФ) Назначение уголовного судопроизводства, в статье 1.2 КоАП РФ Задачи законодательства об административных правонарушениях и во всех остальных нормативных актах.

Нормы законодательства о целях, задачах и принципах нормативных актов – это вкрапления права, внесённые в законодательство для его целеполагания: какие ценности права подлежат реализации через применение этих нормативных актов.

Однако, законодательство в России применяется, как правило, бессмысленно, само по себе – вне зависимости от целей, задач и принципов этих самых законов, постановлений и т.д.

ЕСПЧ о цели в применении закона: «эффективное расследование может не привести к установлению фактов, но обязательно должно быть способно, иметь средства к этому» [44] ; «…уголовные процедуры в этом деле лишены смысла». [45]

Закон, не имея собственной сущности вне права [46] , обрёл в России самоценность и зажил своей (независимой от права) жизнью, как тень в одноимённом фильме Надежды Кошеверовой.

Почему после принятия нормативного акта становится не важно, применяется ли законодательство в заявленных целях (в защиту провозглашённых в законе ценностей, а в целом для реализации права) или нет?

На словах это, может быть, и важно, но защитить себя, прямо ссылаясь на право (на то, что закон применён без целей, для которых закон был принят), юридически невозможно.

Если, например, гражданин или организация потребуют отменить штраф по закону о противодействии коррупции без формальных оснований, а только потому, что, например, доярка или сторож в своей работе заведомо не могли использовать коррупционные связи (как можно использовать коррупционные связи при дойке?), то суд оставит постановление о штрафе в силе.

Ещё один пример, как замутнение права (с последующей подменой) законодательством привело к игнорированию права.

Задержание матерей больных детей при получении лекарства (фризиума) из-за границы было законно – нормы законодательства не нарушены (статья 2 УК РФ Задачи Уголовного кодекса Российской Федерации – это вкрапление права, внесённое в законодательство, а потому не в счёт).

В обществе мнение единое, что ни задерживать, ни обыскивать квартиру матери больного ребёнка не следовало.

В юриспруденции этот общественный консенсус подлежит реализации через категорию общественная безопасность (ценность, составляющая право; указана также и в законе – в статье 2 УК РФ).

В случае с фризиумом общественная опасность в действиях матерей отсутствовала.

Тогда зачем таможенники задерживали матерей? От какой опасности защищали общество? Нет ответа.

Хуже. Эти вопросы таможенникам никто и не задавал.

Приходится сделать вывод, что такое (позитивистское) применение закона устраивает наше государство.

То, что сегодня называют правоприменением, на самом деле – не применение права, а применение законов и других нормативных актов, причём с позитивистским уклоном в толковании законодательства.

Скажут: ведь написано, что в этом случае надо наложить штраф, возбудить дело, задержать, обыскать и т.д. Но разве ещё раньше не написано, зачем законы приняты? Для применения каждого закона установлены конкретные задачи!

Сама суть, смысл применения права (правоприменения) сегодня выхолощена.

Если применение закона – это то же самое, что и применение права (на чём настаивают позитивисты), то почему итальянская забастовка – это форма протеста, а не идеальное правоприменение? Ведь итальянская забастовка – это исполнение обязанностей и правил, ни на шаг не отступая от них и ни на шаг не выходя за их пределы.

Почему в армии говорили, что устав хуже, чем дедовщина?

«…Жизнь в её полноте законом не охватывается и законом не создаётся» [47] .

Нормативный акт (текст) не может предусмотреть все случаи жизни в силу своего искусственного происхождения. Нельзя объять необъятное.

К тому же жизнь постоянно идёт вперёд, причём с ускорением. При экспоненциальном усложнении и появлении новых технологий законодательство не регулирует общественные отношения всё в большей и большей степени: разрыв между законодательством и правом растёт. Соответственно, разрыв между применением законодательства и правоприменением растёт в квадрате.

Государство же, в лучшем случае, только меняет законодательство. А огромное количество споров, отношений государства и общества остаётся без правового (в действительном – не искажённом позитивистами смысле слова) регулирования.

Фризиум протестировали в России (зачем тестировать лекарства, уже проверенные в развитых странах, – отдельный вопрос, но тоже по теме) и зарегистрировали. А когда матери будут получать для больных детей не фризиум, а, например, фтизиум, таможенные органы также законно возбудят новые уголовные дела, произведут новые допросы и обыски матерей больных детей.

Дьявол – в деталях.

Едва ли кто станет спорить с тем, что закон должен применяться в соответствии с целями его принятия.

Но все ли согласны с необходимым (по логическому закону непротиворечия) выводом из этого постулата – с тем, что вне целей закона закон применять нельзя?

Все ли согласны с тем, что прежде чем применять закон, надо иметь основания полагать, что применение закона направлено на достижение целей его принятия: общественная безопасность, противодействие коррупции и т.д., т.е. на реализацию права?

В России 90-х годов запущена и до настоящего времени успешно проводится дискредитация права, а именно составляющих право ценностей. Наивно, не по-взрослому говорить о добросовестности, равенстве, иных составных частях права. Если юрист сошлётся на эти ценности в суде, то он – не профессионал: не знает статью закона, пункт постановления.

Право смешивают с моралью. Юридическому истеблишменту не важно с чем смешивать право: с законодательством, с моралью или с чем-нибудь ещё. Лишь бы право размыть, скрыть, чем затруднить его реализацию.

Высшее проявление права – справедливость – в российском юридическом поле маргинализировано. Активно продвигаются толки, что справедливость – это моральная категория, что «понятие «справедливость» – абстракция, и в процессе его воплощения и использования каждый вкладывает в него своё собственное понимание» [48] .

Признать подобные интеллектуальные вирусы точками зрения не представляется возможным.

Так ЕСПЧ в делах, свободных от политики, применяет, например, справедливую компенсацию (статья 41 Конвенции о защите прав человека и основных свобод); статья 6 Конвенции – Право на справедливое судебное разбирательство; термин «справедливость» используется в Гражданском кодексе Российской Федерации (далее – ГК РФ), в УК РФ, в УПК РФ и т.д.

Справедливость не является правовой категорией в «капиталистическом праве» [49] , т.к. препятствует надлежащему уклону в пользу интересов капитала.

В общенародном же государстве и, соответственно, в праве справедливость является не моральной, а правовой категорией, подлежит юридической охране и защите.

Самым глубоким и точным представляется следующее определение: справедливость – это идеал права, его полной реализации, тотальность права [50] .

И мораль, и право состоят из ценностей, устоев общества. Однако, эти явления даже не пересекаются. Они примыкают друг к другу: устои и ценности, не регулируемые светским государством, являются моралью, а подлежащие реализации в институтах светского государства – правом.

Моральные категории, в отличие от права, не обязательны к исполнению и поддерживаются силой общественного мнения, а не государства. В светском законодательстве мораль, в отличие от права, не закрепляется и никогда реализовываться не будет.

Моральным (не подлежащим юридической реализации) аналогом справедливости представляется такая моральная категория, как, например, порядочность.

В попытке усидеть на двух стульях профессор Марченко М.Н. признал, что право (профессор называл его естественным правом) подлежит реализации и воплощается в законодательстве [51] .

Приведённые самим профессором категории естественного права (основные права и свободы человека [52] , в том числе равенство [53] ) относятся не к моральным, а к правовым, и подлежат государственной защите, реализации через законодательство и его применение.

Даже приведённые самим профессором Марченко М.Н. представления о праве (естественном праве) делали явной неверность его вывода, что естественное право подменяет собой этику, мораль, а соотношение позитивного и естественного права выступает как соотношение права (под правом профессор, как обычно, имел ввиду законодательство – Д.М.) и морали [54] .

Мораль (добродетель, милосердие, вежливость, искренность и т.д.) отсутствует в светском законодательстве. Санкция за аморальные поступки – не государственное принуждение, а общественное осуждение.

Право же (основные права и свободы человека, равенство, безопасность и т.д.) наоборот закреплено в законодательстве, как цели, задачи, принципы и т.д., указанные во всех законах и иных нормативных актах, начиная с Конституции, и подлежит реализации.

Соотношение права и закона подобно соотношению предмета и тени.

В фильме «Тень» Теодор Христиан (тень) сказал Христиану Теодору: «А иногда мне без тебя не по себе».

И только тогда суды в России вспоминают о добросовестности, злоупотреблении правом (так сейчас называют злоупотребление законодательством) и применяют статью 10 ГК РФ.

Достаточно ли вспоминать о праве только в крайних случаях?

Сегодня применением права в суде (толкование законов, разъяснения и т.д.) фактически могут заниматься только высшие судебные инстанции. Судьи же на местах могут применять только законодательство, правовые позиции Верховного Суда Российской Федерации, Конституционного Суда Российской Федерации, приказы, письма и т.д. органов исполнительной власти, т.е. действуют скорее как чиновники, чем как судьи.

Но разъясняется только ограниченное количество самых критичных вопросов – вершина айсберга. А сам айсберг всех споров, каждого дела не может и не должен быть регламентирован нормами законодательства и разъяснён высшими инстанциями государственной власти.

Но разве это означает, что в каждом рядовом деле должен применяться не дух, а только текст – буква закона? Достаточно ли одной формальности (законности)?

Какие-то неправомерные применения законодательства пресекает Президент, министр обороны, мэр Москвы, глава Татарстана, губернатор Белгородской области и другие руководители.

Суровые лики тут же уверовавших чиновников озаряются правосознанием, и неправомерное применение законодательства мгновенно заменяется правоприменением.

Но как гражданам защититься в остальных 99,(9) процентах споров?

Отдав реализацию права на откуп напёрсточникам-позитивистам, государство позволило подменять правоприменение неправомерным применением законодательства безнаказанно.

Гражданину дают убедиться в том, что под напёрстком права шарик целей и ценностей имеется. «Кручу, верчу – в Алма-Ату хочу!» Неискушённый гражданин заворожённо следит за движением напёрстков и шарика. Поднимается напёрсток закона: слово «закон» похоже на слово «право», но под напёрстком закона пусто. Где шарик целей и ценностей права? Под ногтём искусного напёрсточника-позитивиста.

Президент просит чиновников относиться к своей работе неформально, исходить из интересов людей, т.е. из права.

В России приняты кодексы этики прокурорского работника, судебной, адвокатской и иных этик.

Неужели до уговоров Президента и принятия кодексов этик чиновники не понимали, зачем на них расходуются средства налогоплательщиков?

Нет, конечно, инспектора, следователи, дознаватели и т.д. всё прекрасно понимают. Просто многие из них поступили на службу с другими целями.

Применители закона услышат Президента, прочитают кодексы и станут другими людьми? Можно ли чиновников перевоспитать?

Вероятность такого изменения мировоззрения, чтобы сознание применителя закона определялось не личными мотивами, а правом, т.е. стало правосознанием, равна вероятности излечения психически больного.

Надеясь на чьё-то прозрение, осознание порядочный человек совершает психологическую ошибку, потому что судит по себе.

Поэтому рассчитывать на то, что оперативные уполномоченные, следователи, прокуроры, судьи, все граждане, применяющие закон вне целей закона, не устоят под обаянием президентского слова и кодексов этик, перекуются, – безответственно и непрофессионально.

Применять право, в том числе достигать целей, для которых законы приняты, государство никого не заинтересовало: цели, задачи, принципы, указанные в нормативных актах, начиная с Конституции, остаются пустой декларацией – не имеют механизма юридической защиты.

Критерий оценки действий и бездействия сегодня – законность.

А законность требует соблюдения только текста – законодательства (формы, в которой кто-то как-то что-то сформулировал), т.е. формальности по самому определению понятия. Встречающееся в литературе расширительное толкование термина «законность» только отвлекает от действительного решения проблемы, т.к. будто бы пытается исправить критерий, но не определённым (не научным) методом и на деле остаётся благим пожеланием – не обязательно к применению (и не приспособлено).

Установив формальный критерий оценки (законность), требовать неформального (правомерного) отношения к делу по меньшей мере странно. Государственных служащих и иных должностных лиц, в том числе судей, за неформальное отношение к своей работе могут привлечь к юридической ответственности. И привлекают.

В результате установления государством формального критерия оценки деяний (законность) законодательство, по общему правилу, и применяется. Любопытно, что для права, даже сформулированного в законе, (цели, задачи и принципы нормативных актов) при проверке законности делается исключение: право, даже если оно – одновременно и закон, всё равно обычно игнорируется.

Реализуется право, только если законодательству случилось сформулировать право, пути его реализации настолько подробно, что понять (истолковать) и применить законодательство неправомерно практически невозможно. Случаются столь точные совпадения применения закона и реализации права не как правило и тем реже, чем сложнее норма.

Например, не применить часть 2 статьи 22 Конституции («До судебного решения лицо не может быть подвергнуто задержанию на срок более 48 часов») невозможно.

А проигнорировать требования статьи 18 Конституции («Права и свободы человека и гражданина . определяют смысл, содержание и применение законов, деятельность … власти …») – никаких проблем! Какие права и свободы определяли смысл применения УК РФ и УПК РФ при деятельности таможенников с фризиумом?

Рыба ищет, где глубже, а человек – где лучше.

Наибольшей выгоды лицо может добиться в неправомерной деятельности, потому что не ограничено интересами общества – правом.

Поэтому поступать правомерно, когда государство позволяет действовать неправомерно (лишь бы законно), – значит, заранее обрекать себя на поражение.

А на проигравшей стороне (даже за правое дело) готово стоять только пассионарное меньшинство, да и пассионарии – живые люди, их ресурсы ограничены.

Таким образом, выбор государством формального критерия оценки действий и бездействия (законность) оставил соблазн действовать неправомерно (для получения максимальной выгоды) вне регулирования (безнаказанным), что по факту направило производительные силы России (непассионарное большинство) не на конструктивную, а на неправомерную деятельность (ввиду её большей выгодности) с соблюдением формальностей (законодательства): на законный отъём денег и иного имущества, на введение в заблуждение, крючкотворство, гуаньси с чиновниками и другое недобросовестное поведение.

Как следствие, страна живёт в условиях бессрочной итальянской забастовки, и народ находится в растерянности (внутреннее стремление народа к справедливости поставлено государством в противоречие с тем, что рационально, практично, выгодно).

Выше мы отмечали, что в юриспруденции подмена целей (права) средствами (законодательством) начинается с терминологии: выработкой единого определения двух различных явлений (для смешения, чтобы было, между чем манипулировать).

Критерий «законность» завершает подмену целей средствами на институциональном уровне.

Чтобы получить требуемое значение параметра, необходимо применение первой производной этого параметра. Соответственно, ожидать, например, что тело приобретёт нужную скорость, пока телу не дали пинка, т.е. не придали соответствующее ускорение (первая производная от скорости), контрпродуктивно.

Поэтому если неформальная (правомерная) деятельность нужна государству только на словах или в каких-то отдельных вопросах, то всё в порядке.

Если же неформальное (правомерное) отношение лиц к своей деятельности действительно нужно государству, и не только в отдельных случаях, то менять надо первую производную – критерий оценки деяний: с формального (законность) на неформальный – содержательный (правомерность).

Для высвобождения производительных сил страны (непассионарного большинства) и их направления на пользу общества действовать правомерно должно стать выгоднее, чем формально (законно), но неправомерно. Именно выгоднее, и материально, и морально.

России необходимо преодолеть чуждую, навязанную в 90-е годы извне вместе с другими, в том числе экономическими, догмами доктрину позитивизма.

Праву нужно вернуть его место, захваченное сейчас тенью права – законодательством.

Применение законодательства должно не только называться, но и стать правоприменением, в том числе правосудием.

Направлению производительных сил в конструктивное (правомерное) русло послужило бы решение юриспруденцией следующих задач:

1. Позитивистский принцип законности в статьях 195 ГПК РФ, 6 АПК РФ, 3 УК РФ, 7 УПК РФ и во всех других нормах законодательства отправить на свалку истории и заменить принципом правомерности.
2. Обеспечить юридическую защиту и от формальных (законных) действий (бездействия), если эти деяния не правомерны.

Так в случае возбуждения административного, уголовного и т.д. разбирательства beyond reasonable doubts вне целей нормативного акта, т.е. когда формальные (законные) деяния не были направлены на достижение (например, не могли достичь) цели закона, постановления и т.д., привлекаемое лицо должно иметь право обратиться с требованием прекратить дело, отменить штраф, приговор и т.д. только на том основании, что деяния должностных лиц неправомерны, т.е. не предотвращали общественную опасность, коррупцию, вред, не служили общественному благу, свободе, равноправию или иным ценностям права.

То же относится к злоупотреблению законодательством в гражданском обороте.

Иметь реальную возможность оспаривать и обжаловать формальные (законные) деяния, обращаясь непосредственно к праву, должен каждый.

1. Если лицо заведомо знало или должно было осознавать характер своих деяний, то лишь прекратить формальные (законные), но неправомерные действия и бездействие недостаточно.

Не действовать неправомерно лиц следует заинтересовать. Поэтому в случае умышленных или халатных формальных (законных), но неправомерных деяний необходимо также обеспечить заинтересованным лицам юридический механизм для привлечения виновных к ответственности (например, к административной).

Попытки применения законодательства вне его целей должны стать также основанием для дисциплинарной ответственности и кадровых решений.

Если не знает целей своей деятельности вышестоящее должностное лицо (например, отказало в удовлетворении правомерной жалобы), то и вышестоящее должностное лицо освобождено от ответственности быть также не может.

1. Когда не справляются должностные лица – не срабатывает исполнительная власть (не хватает соответствующих кадров, политики), ей должна помочь власть судебная.

Так, если орган исполнительной власти в суд обратился, а какая цель может быть достигнута штрафом, задержанием, обыском и т.д., объяснить не в состоянии, то в бесцельном (неправомерном) обращении суд должен отказать до привлечения ответчика.

1. Частные определения судов следует сделать эффективным институтом государственного управления.

В настоящее время у суда нет ни времени, ни заинтересованности заниматься частными определениями.

Самое раскрученное: устои и ценности, составляющие право, – это оценочные категории, отсутствуют их точные критерии.

Возражение стандартное и делается, как представляется, также не по недомыслию, а недобросовестно, чтобы посеять сомнения, неуверенность в профессиональном сообществе и в государстве.

Апофеоз «классического» возражения – принцип правовой определённости в современном изводе. Слово «правовой» в названии принципа к праву отношения не имеет и эксплуатируется только для надувания щёк – придания принципу незаслуженной важности, также как корень «право-» сегодня в терминах «правосудие» или «правоприменение».

Ярким примером реализации принципа «правовой» определённости может служить определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации от 11.08.2009 № 18-В09-61:

Гражданин лишён права проживания в квартире. Верховный суд Российской Федерации установил незаконность этого решения нижестоящих судов. В то же время Верховный суд Российской Федерации оставил не только неправовые, но прямо незаконные решения судов в силе, исходя из иезуитски (неправомерно) трактуемого принципа правовой определённости: мол, решение принято, исполнено (т.е. имеется определённость), зачем его изменять?

Такая трактовка того, насколько сама по себе определённость важнее других ценностей, попирает основы конституционного строя. Это – не правовая определённость, а определённость бесправия, дискредитирующая самое понятие «принцип».

Если потерявшему вещь человеку скажут: «Ищи под фонарём, там удобнее», то ищущий утерянное справедливо решит, что над ним издеваются.

Когда же ищущему реализации безопасности, свободы, равенства и других ценностей, составляющих право, подменили правоприменение формальным применением законодательства только потому, что правовые категории недостаточно определённы – не удобны для применения, обоснование такой подмены почему-то никого не смущает.

Но неужели, раз невозможно достичь полной определённости при применении законодательства в целях этого законодательства (а абсолютного и идеального на свете нет ничего), то к целям, ради которых было принято это самое законодательство, не следует хотя бы стремиться?

Допустимо ли штрафовать, проводить проверки, лишать свободы и т.д., не ставя вопрос права «Зачем?» никогда?

Это ли предписано в Конституции, в целях и задачах каждого нормативного акта? Такое ли государство нужно источнику власти – народу?

Если оценить направленность деяния не способен, например, суд, то о чём тогда пафос процессуальных кодексов про убеждение [55] судьи?

Огромное количество применений закона (например, указанные выше) не являются реализацией права заведомо: оснований полагать, что применение законов было направлено на достижение целей их принятия, нет.

Заведомо неправомерные применения законодательства необходимо прекратить незамедлительно!

В спорных же случаях в отмене обжалуемых применений закона можно и отказать.

Ещё одно стандартное возражение против реализации права: органы, применяющие законодательство, (сейчас их авансом называют правоприменительные органы) перегружены.

Судебные и иные органы, применяющие законодательство, перегружены, в значительной мере, в связи с применением законодательства вне его целей.

Если законодательство станет применяться в соответствии с целями законодательства в подавляющем большинстве случаев, исполнительная власть получит обратную связь – санкции при нецелевом применении законодательства; примет кадровые решения по отношению к недобросовестным чиновникам и количество обращений стабилизируется.

В гражданском обороте прекращение нецелевого применения законодательства действовало бы непосредственно: если извлечение сверхприбылей из казуистики, нестыковок, пробелов, коллизий и т.д. в законодательстве прекратится, виновные в недобросовестных действиях будут наказаны, то производительным силам станет выгоднее заняться чем-то полезным.

Отдельного обсуждения требует преодоление популизма с правом на обращение в суд, размером госпошлины (в результате чего в суд не обращается только ленивый), освобождение судов от рутины, вала недобросовестных, неосновательных заявлений, и тем самым повышение статуса судебной власти на практике. Когда судья поставлен в положение жонглёра, у него нет и физической возможности перестать штамповать формальные решения, написать частное определение, обратиться к праву. Роль судей в развитых юридических порядках мира (сейчас их неверно называют правовыми системами) гораздо выше. Судьи должны стать судьями от слов «выносить суждение», а не чиновниками, и в России.

Таким образом, позитивизм заложил в работу российских институтов государства в качестве обязательной идеологию формализма на уровне терминологии (смешение права с законом) и KPI (критерий «законность»).

Легальную площадку для манипуляций в серой зоне между законодательством и правом позитивизм дал также в руки организованной преступности, чёрных риелторов, крючкотворов-юристов, мошенников всех мастей.

Конкурентные преимущества в гражданском обороте позитивизм по факту предоставил недобросовестным, но умеющим договариваться предпринимателям.

Если государству нужно не это, то всё применение законодательства не через лозунги и призывы, а посредством создания эффективных юридических механизмов, как металлическая стружка под действием магнита, должно быть направлено к достижению целей этих законов, постановлений и т.д. – к реализации прав и свобод граждан, экономического развития, эффективного государственного и муниципального управления, бескоррупционной среды и других составляющих права.

В противном случае, вместо экономического рывка в России так и будет идти борьба граждан за существование, а микрофинансовые организации и профессиональные соседи продолжат выживать граждан из своих квартир; таможенники вместо пресечения контрабанды будут терроризировать матерей больных детей; прокуроры вместо борьбы с коррупцией будут штрафовать за то, что, например, сторож или доярка не сообщили о своём новом месте работы; инспектора вместо контроля безопасности продолжат вымогать взятки; другие чиновники – откаты и т.д.

При неправомерном применении гражданского законодательства конкурентные преимущества над добросовестными лицами жулики сохранят также в гражданском обороте.

И все эти неправомерные деяния продолжат производиться посредством применения законодательства или угрозы его применения.

В России часто сетуют, что граждане не уважают закон.

Но прежде, чем жаловаться на народ, не надо ли сначала самим уважать юридический регулятор более высокого, чем закон, порядка – право: ценности и устои общества (этих самых граждан!), прописанные в этом самом законодательстве (цели, задачи и принципы)?

Не пришло ли время преодолеть догму позитивизма и перейти от идеологии формализма – законности (применения текста – буквы закона) к правомерности, правоприменению (применению права – духа закона)?

Тень отражает предмет всегда. Почему же применение законодательства в России реализует право не всегда, не как правило?

Не пора ли, чтобы право сказало закону: «Тень, знай своё место!»?

[1] Конфуций. Уроки мудрости. – «ЭКСМО — Пресс», г. Москва, 1998 г., гл. 13, стих 3

[2] Зиновьев А.А. Комплексная логика, лекция № 6, https://www.youtube.com/watch?v=BB7AW5r0B4I.

[3] Проблемы теории государства и права: учебник/ Марченко М.Н., Москва, Проспект, 2013 г., стр. 345.

[4] Проблемы теории государства и права: учебник/ Марченко М.Н., Москва, Проспект, 2013 г., стр. 319 – 332;

Теория государства и права: учебник/ Л.А. Морозова, М.: Эксмо, 2010 год, стр. 189 — 195.

[5] Когда авторы и определяют понятие «право», в другом месте учебника под тем же термином они могут иметь ввиду совсем не то, что сами написали в определении.

[6] Теория государства и права: учебник/ Л.А. Морозова, М.: Эксмо, 2010 год, стр. 195 – 197.

[7] Проблемы теории государства и права: учебник/ Марченко М.Н., Москва, Проспект, 2013 г., стр. 332 – 341.

[8] Теория государства и права: учебник/ Л.А. Морозова, М.: Эксмо, 2010 год, стр. 197 — 201.

[9] Теория государства и права: учебник/ Л.А. Морозова, М.: Эксмо, 2010 год, стр. 195 – 197.

[10] Проблемы теории государства и права: учебник/ Марченко М.Н., Москва, Проспект, 2013 г., стр. 332 – 341.

[11] Теория государства и права: учебник/ Л.А. Морозова, М.: Эксмо, 2010 год, стр. 204 – 206.

[12] Вопрос «Что есть закон, законодательство по своему существу?» нет нужды ставить. Всё понятно и однозначно.

[13] Проблемы теории государства и права: учебник/ Марченко М.Н., Москва, Проспект, 2013 г., стр. 319, глава 9 Многогранный характер права и проблемы определения его понятия, сущности и содержания, § 1. Различные подходы к определению понятия право; Теория государства и права: учебник/ Морозова Л.А., Москва: Эксмо, 2010 г., стр. Морозова, стр. 141, § 10.1 Основные концепции правопонимания.

[14] СООТНОШЕНИЕ ПОНЯТИЙ ПРАВА И ЗАКОНА В КОНТЕКСТЕ ЯЗЫКА ФИЛОСОФИИ/ Л.И. Фархутдинов, УЧЕНЫЕ ЗАПИСКИ КАЗАНСКОГО УНИВЕРСИТЕТА, Том 154, кн. 1 Гуманитарные науки, 2012 год, стр. 214, https://kpfu.ru/portal/docs/F_500338859/154_1_gum_21.pdf.

[15] СООТНОШЕНИЕ ПОНЯТИЙ ПРАВА И ЗАКОНА В КОНТЕКСТЕ ЯЗЫКА ФИЛОСОФИИ/ Л.И. Фархутдинов, УЧЕНЫЕ ЗАПИСКИ КАЗАНСКОГО УНИВЕРСИТЕТА, Том 154, кн. 1 Гуманитарные науки, 2012 год, стр. 215, https://kpfu.ru/portal/docs/F_500338859/154_1_gum_21.pdf.

[16] Александр Зиновьев. Социологическая теория 1 часть, https://www.youtube.com/watch?v=DBKzQhDRMBY, 1 ч. 01 мин. – 1 ч. 11 мин.

[17] Проблемы теории государства и права: учебник/ Марченко М.Н., Москва, Проспект, 2013 г., стр. 342.

[18] В экономике до настоящего времени аналогичным образом ввиду того, что экономические власти в России в отличие от Китая не установили определённый курс национальной валюты, спекулянты ежегодно вывозят из России сотни миллиардов долларов: причём спекулируют как на понижении, так и на повышении курса рубля.

[19] Теория государства и права: учебник/ Л.А. Морозова, М.: Эксмо, 2010 год, стр. 191

[20] В.С. Нерсесянц о соотношении права и закона (С.В. Кодан, Журнал "Российский юридический журнал", № 1, январь-февраль 2019 г., с. 152-157), https://internet.garant.ru/#/document/77499735/paragraph/1/doclist/7506/showentries/0/highlight/%D1%81%D0%BE%D0%BE%D1%82%D0%BD%D0%BE%D1%88%D0%B5%D0%BD%D0%B8%D0%B5%20%D0%BF%D1%80%D0%B0%D0%B2%D0%B0%20%D0%B8%20%D0%B7%D0%B0%D0%BA%D0%BE%D0%BD%D0%B0:14.

[22] Соотношение права и закона (Жилин Г.) ("Российская юстиция", N 4, 2000)

[23] Проблемы теории государства и права: учебник/ Марченко М.Н., Москва, Проспект, 2013 г., стр. 331 – 332.

[24] Теория государства и права: учебник/ Л.А. Морозова, М.: Эксмо, 2010 год, стр. 204 – 206.

[25] Жолобов, Ярослав Б., Очередько, Виктор П., Бондарев, Виктор Г., Дорская, Александра А. 2019. «Соотношение права и закона в России как историко-правовая проблема». Вестник Санкт-Петербургского университета. Право 1: 24-37. https://doi.org/10.21638/ spbu14.2019.102

[26] Соотношение права и закона в контексте понимания идеи правового закона, А. В. Гринь https://cyberleninka.ru/article/n/sootnoshenie-prava-i-zakona-v-kontekste-ponimaniya-idei-pravovogo-zakona,

[27] Звания и должности приведены на момент написания его учебника ниже (2013 г.).

[28] Проблемы теории государства и права: учебник/ Марченко М.Н., Москва, Проспект, 2013 г., стр. 342.

[29] Проблемы теории государства и права: учебник/ Марченко М.Н., Москва, Проспект, 2013 г., стр. 342.

[30] Проблемы теории государства и права: учебник/ Марченко М.Н., Москва, Проспект, 2013 г., стр. 345.

[31] Проблемы теории государства и права: учебник/ Марченко М.Н., Москва, Проспект, 2013 г., стр. 84 – 100.

[32] Проблемы теории государства и права: учебник/ Марченко М.Н., Москва, Проспект, 2013 г., стр. 86.

[33] Проблемы теории государства и права: учебник/ Марченко М.Н., Москва, Проспект, 2013 г., стр. 88.

[34] Проблемы теории государства и права: учебник/ Марченко М.Н., Москва, Проспект, 2013 г., стр. 96.

[35] Проблемы теории государства и права: учебник/ Марченко М.Н., Москва, Проспект, 2013 г., стр. 97.

[36] Проблемы теории государства и права: учебник/ Марченко М.Н., Москва, Проспект, 2013 г., стр. 85.

[37] Теория государства и права: учебник/ Морозова Л.А., Москва: Эксмо, 2010 г., стр. 190

[38] Проблемы теории государства и права: учебник/ Марченко М.Н., Москва, Проспект, 2013 г., стр. 85.

[39] Теория государства и права: учебник/ Л.А. Морозова, М.: Эксмо, 2010 год, стр. 181.

[40] Теория государства и права: учебник/ Л.А. Морозова, М.: Эксмо, 2010 год, стр. 182.

[41] «The Secret Life of Words: English Words and Their Origins», p. 216, Anne Curzan, The Teaching Company, 2012.

[42] О том, как это происходит в конкретных судебных делах см. мою статью «Проблема судейства в России. Дела Росгвардии», https://zakon.ru/blog/2022/02/09/problema_sudejstva_v_rossii_dela_rosgvardii.

[43] Слово «воровать» здесь употреблено в широком смысле – получать дивиденды, в том числе в безденежной форме, за нанесение вреда (первый слой толкования). Второй слой толкования – классический, исконное значение слова, когда ворами называли изменников и злодеев, например, Тушинский вор.

[46] СООТНОШЕНИЕ ПОНЯТИЙ ПРАВА И ЗАКОНА В КОНТЕКСТЕ ЯЗЫКА ФИЛОСОФИИ/ Л.И. Фархутдинов, УЧЕНЫЕ ЗАПИСКИ КАЗАНСКОГО УНИВЕРСИТЕТА, Том 154, кн. 1 Гуманитарные науки, 2012 год, стр. 216, https://kpfu.ru/portal/docs/F_500338859/154_1_gum_21.pdf.

[49] Словосочетание «капиталистическое право» здесь использовано как фигура речи. «Капиталистического права» не может быть по определению, т.к. субъект (капиталисты) охватывает только незначительную часть общества. Капиталистическими могут быть только интересы, реализующее их законодательство и его применение.

[50] «Идеология русской государственности»/ Сергейцев Т,, Куликов Е,, Мостовой П, «Питер», 2021 г., стр. 832.

[51] Проблемы теории государства и права: учебник/ Марченко М.Н., Москва, Проспект, 2013 г., стр. 322.

[52] Проблемы теории государства и права: учебник/ Марченко М.Н., Москва, Проспект, 2013 г., стр. 322.

[53] Проблемы теории государства и права: учебник/ Марченко М.Н., Москва, Проспект, 2013 г., стр. 88.

[54] Проблемы теории государства и права: учебник/ Марченко М.Н., Москва, Проспект, 2013 г., стр. 100.

[55] Кстати в кодексах акцентируется почему-то внутреннее убеждение судьи, как будто бывает внешнее.