Поручительство и независимая гарантия как способы обеспечения исполнения обязательств
ГК РФ Статья 329. Способы обеспечения исполнения обязательств
(в ред. Федерального закона от 08.03.2015 N 42-ФЗ)
(см. текст в предыдущей редакции)
1. Исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором.
2. Недействительность соглашения об обеспечении исполнения обязательства не влечет недействительности соглашения, из которого возникло основное обязательство.
3. При недействительности соглашения, из которого возникло основное обязательство, обеспеченными считаются связанные с последствиями такой недействительности обязанности по возврату имущества, полученного по основному обязательству.
4. Прекращение основного обязательства влечет прекращение обеспечивающего его обязательства, если иное не предусмотрено законом или договором.
Способы обеспечения исполнения обязательств (поручительство, банковская гарантия, неустойка, задаток, удержание).
Обеспечение исполнения обязательств — это меры, предназначенные для защиты интересов кредитора от ненадлежащего исполнения обязательства должником и побуждения должника к исполнению обязательства.
В древности при отсутствии исполнения оно накладывалось на личность должника. Но сегодня личность является не объектом, а субъектом правоотношений, и действия против личности незаконны.
В основе обеспечения исполнения обязательств лежат сомнения в платежеспособности должника.
В исполнении обязательств заложен обоюдный интерес должника и кредитора.
Значение обеспечения исполнения обязательств состоит в том, что оно:
• стимулирует должника к выполнению им своего обязательства перед кредитором;
• поддерживается взаимный интерес и доверие контрагентов;
• укрепляет обязательства (правоотношения) как основу отношений в хозяйственном обороте.
Способы обеспечения исполнения обязательств исторически возникли как естественная необходимость повышения гарантированности прав и интересов участников обязательственных правоотношений.
Основными способами обеспечения являются:
3) удержание имущества должника;
5) банковская гарантия;
7) иные способы, предусмотренные законом или договором.
Способы обеспечения исполнения обязательств всегда носят имущественный характер.
Обеспечение исполнения обязательства является дополнительным обязательством по отношению к главному и потому зависит от него: в случае прекращения главного обязательства прекращается дополнительное обязательство.
Неустойка — денежная сумма, которую обязан уплатить должник кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения им обязательства в дополнение к основной сумме долга (ст. 330 ГК РФ).
Виды неустойки классифицируют по следующим основаниям:
1) в зависимости от того, предусмотрена неустойка законом или установлена сторонами договора, различают законную и договорную неустойки;
2) по способу исчисления суммы неустойки последние делятся на пеню (определяемую в процентах за каждый просроченный день исполнения обязательства) и штраф (определенную денежную сумму);
3) в зависимости от соотношения права кредитора на взыскание неустойки и его права на возмещение убытков различают четыре вида неустойки (ст. 394 ГК РФ):
• зачетную (взыскиваются убытки, не покрытые неустойкой);
• исключительную (взыскивается только неустойка, но не убытки);
• штрафную (убытки могут быть взысканы сверх неустойки);
• альтернативную (кредитор вправе взыскать либо неустойку, либо убытки).
Неустойка является самым распространенным способом обеспечения исполнения обязательства на практике. Она выполняет две функции: меры обеспечения исполнения обязательства и санкции за ненадлежащее его исполнение, т.е. меры имущественной ответственности.
Правила применения неустойки:
• законная неустойка применяется независимо от того, была ли она предусмотрена сторонами в договоре. Размер ее может быть только увеличен соглашением сторон;
• договорная неустойка применяется лишь в случае, если она предусмотрена соглашением сторон, т.е. соглашение о неустойке всегда должно быть совершено в письменной форме (ст. 331
• взыскание неустойки с должника возможно лишь при наличии оснований для его ответственности, поскольку неустойка является не только мерой обеспечения обязательства, но и мерой ответственности за его исполнение (п. 2 ст. 330 и ст. 401 ГК РФ);
• должник не может быть освобожден от уплаты неустойки, но размер ее может быть понижен судом в случае несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства (ст. 333 ГК РФ).
Порядок исчисления суммы неустойки:
1) в процентах (%). В виде процента от суммы договора либо неисполненной части договора;
2) в твердой сумме;
3) кратно в отношении суммы неисполненного обязательства (1/2).
Пеня — особая разновидность неустойки (длящаяся неустойка, взыскиваемая за каждый последующий день просрочки).
Залог — способ обеспечения исполнения обязательства, позволяющий залогодержателю получить удовлетворение за счет заложенного имущества. Залог регулируется не только ГК РФ, но и двумя законами РФ «О залоге», «Об ипотеке (залоге недвижимости)».
В силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником основного обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодатель). В случаях и в порядке, которые установлены законом, удовлетворение требования кредитора по обеспеченному залогом обязательству (залогодержателя) может осуществляться путем передачи предмета залога в собственность залогодержателя (п. 1 ст. 334 ГК РФ).
Залоговое имущество всегда реализуется с обременением.
Предметом залога могут быть вещи и права требования (ст. 336 ГК РФ). Сторонами залога являются залогодатель и залогодержатель (ст. 335 ГК РФ). Форма договора о залоге должна быть письменной, а в отношении ипотеки — договор должен иметь государственную регистрацию.
Виды залога различают по следующим основаниям:
• по месту нахождения заложенного имущества (ст. 338 ГК РФ): твердый залог — без передачи имущества, разновидностью твердого залога является залог товара в обороте (ст. 375 ГК РФ); заклад — с передачей заложенного имущества, разновидностью заклада является залог в ломбарде (ст. 358 ГК РФ);
• по предмету залога (залог имущества и залог прав);
• по связи заложенного имущества с землей — залог движимого имущества и залог недвижимого имущества (ипотека). Особым видом залога является последующий залог (ст. 342 ГК РФ).
Договор о залоге заключается в письменной форме. Нотариальная письменная форма при договоре залога недвижимости и при залоге движимого имущества или прав на него необходима, если главный договор быть заключен в нотариальной форме. Договор о недвижимом имуществе должен быть зарегистрирован (ипотека).
Несоблюдение правил о форме договора, а также факта государственной регистрации влечет его недействительность в случаях, указанных в законе.
Законом может быть предусмотрена регистрация договора о залоге и залогов объектов движимого имущества.
В тексте договора должны содержаться следующие существенные условия:
1) предмет залога;
2) оценка предметов;
3) основные сведения о главном обязательстве;
4) указание, у какой из сторон находится заложенное имущество.
Право залога возникает с момента заключения договора о залоге, а при варианте заклада — с момента передачи заклада.
Если предмет залога превосходит по стоимости обеспечение первого залога, то допускается залог заложенного имущества. Это возможно в случае, когда:
а) в договоре залога не содержится прямого запрета;
б) каждый последующий залогодержатель удовлетворяется в своих требованиях лишь из остаточной стоимости предмета залога;
в) залогодатель информирует всех последующих залогодержателей обо всех фактах залога.
Содержание заложенного имущества. Бремя содержания предмета залога возлагается на сторону, у которой остается имущество. Она обязана его страховать (всегда за счет залогодержателя), а также известить контрагента в случае возникновения угрозы утраты или повреждении имущества. Риск случайной гибели лежит на залогодателе (если иное не предусматривается договором).
Замена предметов залога возможна только с согласия залогодержателя.
Пользование предметом залога. Залогодатель вправе пользоваться предметом залога по назначению, в том числе извлекать из него плоды и доходы, если иное не установлено договором. Если имущество у залогодержателя, он вправе пользоваться им в случаях, предусмотренных договором. При этом если залогодержатель получает доход, то он идет в погашение суммы основного обязательства.
Распоряжение предметом залога. Действия по распоряжению предметом залога разрешены с согласия залогодержателя. Во всех случаях залогодатель может завещать предмет залога.
Порядок обращения взысканий. Основанием обращения взыскания на заложенное имущество является неисполнение либо ненадлежащее исполнение должником главного обязательства (п. 1 ст. 348 ГК РФ).
Залогодержатель приобретает право обратить взыскание на предмет залога, если в день наступления срока исполнения обязательства, обеспеченного залогом, оно не будет исполнено, за исключением случаев, если по закону или договору такое право возникает позже либо в силу закона взыскание может быть осуществлено ранее (условие введено ФЗ № 306-ФЗ от 31 декабря 2008 г.).
Порядок обращения взыскания — требования залогодержателя (кредитора) удовлетворяются из стоимости заложенного имущества по решению суда. Удовлетворение требования залогодержателя за счет заложенного имущества без обращения в суд допускается, на основании соглашения залогодателя с залогодержателем. Удовлетворение требования залогодержателя за счет заложенного недвижимого имущества без обращения в суд осуществляется в порядке, установленном законом об ипотеке, если иное не предусмотрено законом.
Реализация (продажа) заложенного недвижимого имущества, на которое обращено взыскание, осуществляется в порядке, установленном законом об ипотеке (ст. 350 ГК РФ).
Удержание имущества должника — предоставленная законом возможность кредитора не передавать должнику вещь, принадлежащую ему, в случае неисполнения должником обязательства до момента его исполнения (п. 1 ст. 359 ГК РФ).
Особенности удержания имущества должника:
• новый для российского гражданского права способ обеспечения обязательства;
• применяется в случае, когда главное обязательство связано с удерживаемой вещью либо с возмещением убытков, связанных с ней (например, в договорах хранения, перевозки, подряда, а иногда и не связанных с ней, если стороны действуют как предприниматели);
• кредитору необязательно предусматривать условие об удержании в договоре;
• применяется при нарушении прав только кредитора;
• применяется кредитором без обращения в суд;
• взыскание удерживаемой вещи кредитор осуществляет путем продажи ее на публичных торгах (ст. 360, 349, 350 ГК РФ).
Поручительство — договор, в силу которого поручитель обязуется перед кредитором другого лица (должника) отвечать за исполнение последним по его обязательствам полностью или в части (ст. 361 ГК РФ).
Основанием возникновения поручительства является либо договор между кредитором и поручителем, либо закон (например, ст. 523 ГК РФ). Форма договора — письменная (ст. 362 ГК РФ).
• поручительство может обеспечивать обязательство, которое возникнет в будущем (ст. 361 ГК РФ);
• поручитель несет солидарную ответственность с должником (ст. 363 ГК РФ), т.е. кредитор вправе сам решить, к кому из них предъявлять требование;
• объем ответственности поручителя может не совпадать с объемом долга по главному обязательству;
• поручитель, исполнивший обязательство вместо должника, имеет право на регрессный (последующий) иск к должнику о взыскании с него выплаченных кредитору средств (ст. 365 ГК РФ).
1) при прекращении обеспечения обязательства;
2) в случае изменения условий обеспечения обязательства без согласия поручителя;
3) с переводом долга на другое лицо, если поручитель не дает на это согласие;
4) если кредитор отказался принять надлежащее исполнение;
5) если установленный договором поручительский срок истек;
6) если срок поручительства не установлен, то поручительство прекращается, если кредитор в течение года со дня наступления срока исполнения основного обязательства не предъявит иск к поручителю. Если срок исполнения основного обязательства не указан, то поручительство прекращается, если кредитор не предъявит иск к поручителю в течение двух лет со дня заключения договора поручительства (п. 4 ст. 367 ГК РФ).
К поручителю, исполнившему обязательство, переходят права кредитора по главному и дополнительному обязательствам, в объеме которых поручитель удовлетворил требования кредитора. Кредитор должен передать ему документы, подтверждающие права требования. Если обеспеченное обязательство исполнил должник, он должен известить поручителя, чтобы избежать двойного исполнения обязательства об этом.
Банковская гарантия — такое поручительство, в котором в качестве поручителя выступает кредитное учреждение (гарант). Кредитор в банковской гарантии называется бенефициаром, а должник — принципалом.
В силу банковской гарантии банк или иное кредитное учреждение, или страховая организация, именуемая гарантом, выдает по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару), в соответствии с условиями, даваемыми гарантом обязательства, денежную сумму при предоставлении бенефициаром письменного требования об оплате.
Распространена выдача банковских гарантий за вознаграждение. При наличии соответственного вознаграждения гарант имеет право регрессного требования к принципалу.
Обязательство гаранта перед бенефициаром является безусловным: гарант обязан по письменному требованию бенефициара уплатить требуемую сумму до окончания предусмотренного срока гарантии.
Банковская гарантия не может быть отозвана гарантом и вступает в силу со дня ее выдачи.
Гарант может отказать бенефициару в следующих случаях:
1) если требования бенефициара или предоставленные им подтвержденные документы не соответствуют условиям гарантии либо представлены по окончанию срока гарантии;
2) если гаранту до удовлетворения требования бенефициара стало известно, что основное обязательство принципала перед бенефициаром исполнено, признано недействительным или прекратилось по иным основаниям.
Банковская гарантия прекращается уплатой суммы, на которую выдана гарантия, по истечении срока гарантии или на основании отказа бенефициара от своих прав по гарантии.
Существуют два вида банковских гарантий:
• условные, дающие право бенефициару на удовлетворение требования лишь при предоставлении последним судебного решения о невыполнении принципалом своего обязательства;
• безусловные, при наличии которых гарант обязан выполнить требования бенефициара без предоставления последним доказательств ненадлежащего выполнения принципалом своих обязательств.
Особенности банковской гарантии:
• банковская гарантия не зависит от главного обязательства;
• право требования бенефициара не передается;
• пределы ответственности гаранта перед бенефициаром определены денежной суммой, указанной в банковской гарантии;
• в случае невыполнения гарантом обязанности по уплате долга принципала гарант может быть привлечен к ответственности за неправомерное поведение и может отвечать денежной суммой в большем размере, чем она указана в банковской гарантии (п. 2 ст. 377 ГК РФ); гарант, удовлетворивший требование бенефициара, имеет право регрессного иска к принципалу (п. 1 ст. 379 ГК РФ).
Задаток — денежная сумма, которая выдается одной из договаривающихся сторон другой стороне в счет причитающихся с нее по договору платежей с целью доказательства факта заключения договора или обеспечения исполнения договора. Задаток представляет собой:
1) часть суммы платежа;
2) способ обеспечения обязательства;
3) доказательство, указывающее на заключение договора.
Предметом задатка может быть только денежная сумма. Форма соглашения о задатке должна быть обязательно письменной (п. 2 ст. 380 ГК РФ).
Правила применения задатка:
1) если за неисполнение обязательства ответственна сторона, предоставившая задаток, то деньги, внесенные в качестве задатка, останутся у другой стороны;
2) если ответственна другая сторона, то она обязана уплатить стороне, внесшей задаток, двукратную сумму;
3) сверх того, не исполнившая обязательства сторона должна погасить возникшие убытки с учетом суммы задатка.
Правила задатка применяются тогда, когда обязательство не исполнено в полном объеме. Если же исполнение обязательства является ненадлежащим, то правила задатка не применяются, в этом случае удобен другой способ обеспечения исполнения обязательств — неустойка.
Функции задатка: обеспечительная, платежная и удостоверительная.
Отличие задатка от аванса состоит в том, что для аванса не характерна обеспечительная функция. Это означает, что сторона, выдавшая аванс, вправе требовать его возвращения во всех случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения, за исключением случаев, предусмотренных законом или договором.
Поэтому при заключении договора, в котором предполагается предварительная выплата в счет основной оплаты по договору, необходимо сразу указать, чем является эта выплата — авансом или задатком. А если в договоре не указано, что сумма предоплаты является задатком, то такая сумма автоматически будет считаться авансом.
Поручительство и независимая гарантия как способы обеспечения исполнения обязательств: понятие, субъектный состав, основания возникновения и прекращения.
Договор поручительства — поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства. Договор поручительства может быть заключен в обеспечение обязательства, которое возникнет в будущем.
Поручительство является дополнительным (акцессорным) обязательством по отношению к основному долгу пока существует основной долг и основано на договоре.
Сторонами договора поручительства являются поручитель и кредитор.
Поручителями могут быть:
• коммерческие и некоммерческие организации.
Не могут быть поручителями:
-филиалы и представительства.
При неисполнении или ненадлежащем исполнении должником обеспеченного обязательства поручитель и должник отвечают перед кредитором солидарно (в равных объемах)
Основанием для заключения договора поручительства является основной договор, заключенный между кредитором и должником. Предпосылкой самого поручительства служат правовые отношения между поручителем и должником, по которому поручитель выражает согласие отвечать перед кредитором за исполнение обязательства должником.
-с прекращением обеспеченного им обязательства.
-если обеспеченное поручительством обязательство было изменено без согласия поручителя
— в случае перевода на другое лицо долга по обязательству,
-если кредитор отказался принять надлежащее исполнение.
-по истечении указанного в договоре поручительства срока, на который оно дано.
По независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства.
Независимая гарантия выдается в письменной форме.
Независимая гарантия, выданная банком или иным кредитным учреждением, называется банковской гарантией.
В независимой гарантии должны быть указаны: дата выдачи; принципал; бенефициар; гарант; основное обязательство; денежная сумма, подлежащая выплате; срок действия гарантии.
Главный признак независимой гарантии— ее независимость от основного обязательства, т.е. отсутствие акцессорности.
• не прекращается с прекращением основного обязательства и не изменяется с его изменением;
• не становится недействительной при недействительности основного обеспечиваемого обязательства;
• не дает гаранту права ссылаться при предъявлении к нему требований бенефициаром на возражения, которые связаны с обеспечиваемым обязательством;
• не ставит действительность обязательства гаранта перед бенефициаром в зависимость от каких-либо требований или возражений принципала, основанных на отношениях принципала с гарантом или бенефициаром;
• устанавливает, что обязательство гаранта по уплате денег должно быть исполнено даже в случае приостановки платежа гарантом, по истечении 7 дней при отсутствии оснований для отказа в удовлетворении требования бенефициара (ст. 376 ГК).
Субъекты отношений по независимой гарантии
1) гарант — это лицо, которое выдало письмен¬ный документ, содержащий обязательство выплатить денежную сумму:
• иные кредитные организации;
• другие коммерческие организации.
2) принципал (должник);
3) бенефициар (кредитор).
Основание выдачи независимой гарантии — просьба принципала. Закон не требует заключения письменного соглашения.
ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА НЕЗАВИСИМОЙ ГАРАНТИИ И ПОРУЧИТЕЛЬСТВА КАК СПОСОБОВ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВА В ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ Текст научной статьи по специальности «Право»
Статья посвящена вопросам целесообразности одновременного существования двух поименованных личных способов обеспечения обязательств — поручительства и независимой гарантии . Поручительство является традиционным гарантирующим обязательством, возникшим в современном виде в праве Древнего Рима и развивающимся на протяжении двух тысячелетий. В свою очередь, независимая гарантия — результат эволюции искусственно созданного, а точнее, скопированного из зарубежной банковской практики для решения задач командной экономики советской цивилистикой института гарантии. Оба указанных способа сегодня предполагают денежную ответственность третьего лица на случай неисправности должника в обеспеченном обязательстве ( поручительство — де-юре, а независимая гарантия — де-факто). Очевидны тенденции к приданию качеств акцессорности независимой гарантии и, напротив, к формированию признаков абстрактности поручительства . В этой связи автором делается предположение о дальнейшем развитии личных способов обеспечения обязательств в российском гражданском праве
Похожие темы научных работ по праву , автор научной работы — Рудова О.А.
GENERAL CHARACTERISTICS OF INDEPENDENT GUARANTEES & SURETIES AS WAYS OF SECURING OBLIGATIONS IN CIVIL LAW
The article is devoted to the advisability of the simultaneous existence of two named personal means of securing obligations — a suretyship and an independent guarantee. Suretyship is a traditional guaranteeing obligation that has arisen in a modern form in the law of Ancient Rome and has been developing for two millennia. In turn, an independent guarantee is the result of the evolution of an artificially created, or rather, copied from foreign banking practice, to solve the problems of the command economy by the Soviet civil law institute of guarantee. Both of these means today assume a third party's monetary liability in case of a debtor's malfunction in a secured obligation (suretyship is de jure, and an independent guarantee is de facto). There are obvious tendencies to give the qualities of accessory independence of an independent guarantee and, on the contrary, to the formation of signs of suretyship. In this regard, the author makes an assumption about the further development of personal methods of securing obligations in Russian civil law.
Текст научной работы на тему «ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА НЕЗАВИСИМОЙ ГАРАНТИИ И ПОРУЧИТЕЛЬСТВА КАК СПОСОБОВ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВА В ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ»
Московский финансово-юридический университет (г. Москва, Россия)
ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА НЕЗАВИСИМОЙ ГАРАНТИИ И ПОРУЧИТЕЛЬСТВА КАК СПОСОБОВ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВА В ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ
Аннотация: статья посвящена вопросам целесообразности одновременного существования двух поименованных личных способов обеспечения обязательств -поручительства и независимой гарантии. Поручительство является традиционным гарантирующим обязательством, возникшим в современном виде в праве Древнего Рима и развивающимся на протяжении двух тысячелетий. В свою очередь, независимая гарантия -результат эволюции искусственно созданного, а точнее, скопированного из зарубежной банковской практики для решения задач командной экономики советской цивилистикой института гарантии. Оба указанных способа сегодня предполагают денежную ответственность третьего лица на случай неисправности должника в обеспеченном обязательстве (поручительство — де-юре, а независимая гарантия — де-факто). Очевидны тенденции к приданию качеств акцессорности независимой гарантии и, напротив, к формированию признаков абстрактности поручительства. В этой связи автором делается предположение о дальнейшем развитии личных способов обеспечения обязательств в российском гражданском праве.
Ключевые слова: поручительство, независимая гарантия, банковская гарантия, обеспечение обязательств, личные способы обеспечения.
Согласно Гражданскому кодексу Российской Федерации (ГК РФ) исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом. Кроме того, принципиальное отличие
положений об обеспечении исполнения обязательства, содержащихся в действующем ГК РФ, от ранее действовавшего законодательства состоит в том, что как законом, так и договором могут быть предусмотрены и иные (помимо тех, которые указаны в пункте 1 статьи 329 ГК РФ) способы обеспечения обязательств.
Способы обеспечения исполнения обязательств по механизму своего действия могут быть двух основных видов: те, которые сводятся к неблагоприятным для должника последствиям материального характера (неустойка, задаток), и те, которые устанавливают альтернативный источник исполнения основного обязательства (поручительство, независимая гарантия, залог).
Поручительство является акцессорным обязательством. Его отличительной особенностью является то, что субъектами данного обязательства являются, с одной стороны, кредитор по основному обязательству — банк или иная кредитная организация, с другой — третье лицо, которое гарантирует исполнение обязательства заемщиком. Данная ситуация в некоторой мере схожа с той, которая складывается, когда залогодателем является не должник, а третье лицо.
По договору поручительства поручитель обязуется перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части. Договор поручительства может быть заключен также для обеспечения обязательства, которое возникнет в будущем (ст. 361 ГК РФ).
Договор поручительства заключается между кредитором по основному обязательству и поручителем. К поручительству применяются общие нормы гражданского законодательства о договорах, в том числе и правило о недопустимости одностороннего расторжения (изменения) договора. Это односторонний, безвозмездный, консенсуальный договор. Объем и характер ответственности поручителя зависят от содержания договора. Например, в договоре может быть установлено, что поручитель вправе поручиться за возврат
должником лишь основной суммы без возмещения неустойки. Договор подлежит обязательному письменному оформлению. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность договора поручительства.
Как отмечено в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.12.2020 г. № 45 «О некоторых вопросах разрешения споров о поручительстве», письменная форма договора поручительства считается соблюденной, когда отсутствует единый документ, подписанный сторонами, но имеются письменные документы, свидетельствующие о согласовании сторонами условий договора (например, обмен документами, в том числе электронными документами). Представляется, что такие положения требуют уточнения, в частности, в отношении того, что электронные документы должны быть подписаны сторонами в данном случае электронной подписью.
Новеллой в регулировании стало указание в Постановлении №45 о том, что письменная форма договора поручительства считается соблюденной, если письменное предложение поручителя заключить договор принято кредитором, что вызывает некоторые сомнения, так как все-таки условия поручительства, как правило, являются предметом обсуждения сторон и предложение поручителя не всегда совпадает с тем договором, который впоследствии заключен.
В Постановлении № 45 систематизируются виды поручительства и уточняется порядок привлечения к ответственности. Субсидиарная ответственность поручителя может быть предусмотрена договором или законом (например, пункт 3 статьи 171 Федерального закона от 26 октября 2002 года № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве»).
В случае предъявления к поручителю требований кредитора поручитель вправе выдвигать против требований кредитора возражения, которые мог бы представить должник. В отличие от ранее действовавшего правила, по которому поручитель в случае предъявления к нему иска был обязан привлечь должника к участию в деле, по действующему ГК РФ поручитель вправе действовать по собственному усмотрению, привлекая должника лишь тогда, когда он считает
это в интересах дела. Как нам представляется, изменение правовой позиции в отношении квалификации статуса поручителя связано во многом с влиянием зарубежного законодательства. Так, например, французское законодательство допускает возможность стать поручителем даже в том случае, если лицо, за исполнение обязательства которого поручитель ручается, не знает об этом.
Устоявшаяся судебная практика применительно к поручительству исходит из того, что условие договора о действии поручительства до фактического исполнения обеспечиваемого обязательства не может рассматриваться как устанавливающее срок действия поручительства (абз.3 п.34 Постановления Пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 12 июля 2012 г. № 42 «О некоторых вопросах разрешения споров, связанных с поручительством».
Необходимо отметить, что поручительство, по общему правилу, является способом обеспечения для денежных обязательств, однако на практике им могут обеспечиваться и иные обязательства, например, по передаче товара, что делает данный способ обеспечения исполнения обязательства достаточно универсальным. Кроме того, часто на практике банк или иная кредитная организация предоставляет кредит без поручительства на худших условиях, чем если бы поручительство имело место. Это связано с большими рисками для банка при неисполнении обязательства заемщиком. Поручитель несет личную ответственность в случае неисполнения обязательства заемщика, а не риск обращения взыскания на его имущество. В связи с этим банки перед заключением договора поручительства производят проверку платежеспособности потенциального поручителя.
Независимая гарантия как способ обеспечения исполнения обязательства в значительной мере схож с поручительством. Однако независимая гарантия является самостоятельным способом обеспечения исполнения обязательства, который характеризуется высокой степенью защиты интересов кредитора и быстрой и беспроблемной реализацией им своего права при ненадлежащем
исполнении обязательства заемщиком. Помимо непосредственно ГК РФ, нормы о независимой гарантии применительно к кредитному обязательству содержатся также в Федеральном законе «О банках и банковской деятельности».
В отличие от остальных способов обеспечения исполнения обязательства, независимая гарантия, как и следует из ее названия, не является акцессорной.
По независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму согласно условиям данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства (статья 368 ГК РФ). Определение момента выдачи гарантии имеет принципиальное практическое значение, так как по общему правилу именно с этого момента бенефициар может требовать исполнения гарантийного обязательства. Из текста статьи 373 ГК РФ явно следует, что независимая гарантия вступает в силу с момента ее отправки (передачи) гарантом, если в гарантии не предусмотрено иное. Вместе с тем, здесь возникает исключение из общего правила о моменте действия юридически значимых сообщений (статья 165.1).
С учетом несовершенства работы почтой связи возникают риски задержки и утраты гарантии, которые по сути несет бенефициар. Несмотря на существующую аналогичную международную практику, с нашей точки зрения, все-таки было бы целесообразно пересмотреть редакцию статьи 373 ГК РФ. Следует отметить, что довольно часто текст гарантии составляется гарантом. В такой ситуации любые недостатки формулировок должны толковаться в пользу бенефициара. Данный способ толкования в практике Верховного суда Российской Федерации.
Это самостоятельное обязательство, которое имеет силу даже при признании недействительным основного договора. Данный способ обеспечения исполнения обязательства является крайне удобным для кредитора, поскольку возможно оперативное возмещение ему ущерба при неуплате денежных средств
заемщиком без временных и финансовых затрат на судебные споры. Чаще всего к независимой гарантии прибегают должники, осуществляющие предпринимательскую деятельность.
В соответствии с действующим законодательством банк имеет право отозвать гарантию только в том случае, если в ней прямо предусмотрена такая возможность. При этом, сама независимая гарантия может предусматривать и возможность уступки права требования к гаранту третьему лицу, хотя по общему правилу гарантия обладает свойством передаваемости права. Еще одной отличительной чертой независимой гарантии является ее возмездность — за выдачу гарантии гаранту уплачивается вознаграждение.
Способами обеспечения возвратности кредита являются: источник погашения долга, который является реальным и достаточным лишь для кредитоспособного заемщика (выручка от реализации продукции), а также юридически оформленные права кредитора на использование источника погашения долга (неустойка, страхование ответственности, залог, поручительство, независимая гарантия). Каждый способ обеспечения исполнения обязательства имеет свою специфику и преимущественную область применения.
Итак, исполнение обязательства представляет собой комплекс действий, совершаемых кредитором и должником, составляющих содержание их взаимных прав и обязанностей. По своей правовой природе исполнение обязательства является сделкой.
Договор поручительства является достаточно слабым обязательством, т.к. может быть прекращен по многим основаниям. В этой связи кредитор должен быть осторожен при изменении основного обязательства, его передачи и т.п.
Уже существующая в ГК РФ конструкция поручительства содержит достаточный потенциал для развития в качестве надежного вида обеспечения прав кредитора.
Чтобы избежать судебных споров, при заключении договора поручительства, мы считаем, нужно руководствоваться следующими принципами:
— в договоре поручительства надо прописывать все условия основного договора, во исполнение которого он заключен;
— во избежание прекращения поручительства, в договоре следует указывать ответственность поручителя за кредитора на первоначальных условиях. Также в договоре может быть предусмотрено согласие поручителя в отношении возможного увеличения его ответственности или иных неблагоприятных для него последствий; — в соответствии с п. 1 ст. 363 ГК РФ в договоре поручительства нужно указывать тот же объем ответственности, что предусмотрен для должника в основном договоре. Иначе судом будет установлено ограничение ответственности поручителя по сравнению с тем, что определено ГК РФ.
1. Федеральный закон от 26.10.2002 N 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (ред. от 21.11.2022) (с изм. и доп., вступ. в силу с 02.12.2022) // Собрание законодательства РФ». 28.10.2002,. N 43. Ст. 4190.
2. Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 25 декабря 2018 г. № 49 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора»// Бюллетень Верховного Суда РФ, N 2, февраль, 2019.
3. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24.12.2020 N 45 «О некоторых вопросах разрешения споров о поручительстве» // Российская газета», N 6, 15.01.2021
4. Глухов А.С. Особенности неустойки как меры обеспечения исполнения кредитных обязательств // Международный журнал гуманитарных и естественных наук. — 2021. — №4- 3 (55). — С. 165-167.
5. Захарова В.А. Вопросы законодательного регулирования кредитных отношений / В.А. Захарова, Л.А. Халилова // Молодой ученый. — 2019. — № 39 (277). — С. 91-93.
6. Нава С.С., Маады А.И. Тенденции судебной практики по вопросам поручительства как способа обеспечения исполнения обязательств // Научно-образовательный журнал для студентов и преподавателей «StudNet». — 2021. -№2. — С. 5-8.
7. Рождественская Т.Э., Гузнов А.Г., Ефимова Л.Г. Частное банковское право: учебник. М.: Проспект, 2020.
Moscow University of Finance and Low (Moscow, Russia)
GENERAL CHARACTERISTICS OF INDEPENDENT GUARANTEES & SURETIES AS WAYS OF SECURING OBLIGATIONS IN CIVIL LAW
Abstract: the article is devoted to the advisability of the simultaneous existence of two named personal means of securing obligations — a suretyship and an independent guarantee. Suretyship is a traditional guaranteeing obligation that has arisen in a modern form in the law of Ancient Rome and has been developing for two millennia. In turn, an independent guarantee is the result of the evolution of an artificially created, or rather, copied from foreign banking practice, to solve the problems of the command economy by the Soviet civil law institute of guarantee. Both of these means today assume a third party's monetary liability in case of a debtor's malfunction in a secured obligation (suretyship is de jure, and an independent guarantee is de facto). There are obvious tendencies to give the qualities of accessory independence of an independent guarantee and, on the contrary, to the formation of signs of the abstractness of suretyship. In this regard, the author makes an assumption about the further development of personal methods of securing obligations in Russian civil law.
Keywords: suretyship, independent guarantee, bank guarantee, securing of obligations, personal means of securing obligations.