Чем отличается медиация от посредничества
международный посредничество конфликт урегулирование
Особое место среди различных форм разрешения конфликтов занимает процесс медиации. В настоящее время данная область знаний вызывает всё больший интерес. К уже существующим научным и публицистическим материалам, статьям, публикациям добавляется множество других. Однако анализ источников показал отсутствие чёткой структурированной взаимосвязи понятий «медиация» и «посредничество». Некоторые источники описывают данные понятия как синонимичные, другие разграничивают их и определяют как понятия находящиеся в иерархической связи.
Понятия «медиация» и «посредничество», в некоторой степени, являются основополагающими в данной работе. И нам представляется необходимым разобраться в соотношении и взаимосвязи данных понятий, а именно являются ли понятия «медиация» и «посредничество» синонимами или медиация является видом посредничества, его методом. Также попробуем установить возможную причину данного понятийного нарушения.
Проанализируем некоторые определения понятия «медиация». К примеру, в учебном пособии Р. И. Мокшанцева «Психология переговоров» дано следующее определение: «Медиация — это специальный вид деятельности, смысл которой заключается в оптимизации переговорного процесса с участием третьей, нейтральной, стороны».
Из данного определения следует, что данный процесс не мыслится без участия третьей, нейтральной стороны и главной его целью является конструктивное проведение процесса переговоров.
В работе Д. Л. Давыденко «Как избежать судебного разбирательства: посредничество в бизнес — конфликтах», автор даёт несколько определений понятия «медиация». Рассмотрим каждое из них:
– «Медиация — это старинная форма разрешения спора, предполагающая участие нейтральной незаинтересованной стороны, авторитетной для всех участников — медиатора».
– «Медиация — это процесс, в котором стороны встречаются с совместно избранным, беспристрастным, нейтральным специалистом-медиатором, который помогает им вести переговоры, с целью выработки взаимоприемлемого жизнеспособного решения в условиях, существующих между ними различий интересов».
– «Медиация — это четко структурированный метод посредничества в разрешении спора, где — третья сторона — посредник — медиатор сохраняет нейтральность».
В работе «Медиация — новая коммуникативная практика в разрешении конфликтов» медиация трактуется как, «процесс переговоров с участием третьей, нейтральной стороны, которая является заинтересованной лишь в том, чтобы стороны разрешили свой спор (конфликт) максимально выгодно для обеих (всех) сторон».
Из данного определения следует, что третья сторона, так называемый медиатор — посредник является лицом в конфликте заинтересованным только в конструктивном разрешении спора (конфликта), без каких-либо выгод для себя. В своей работе О. В. Аллахвердова называет медиатора посредником, т.к. суть выполняемой им работы заключается именно в том, чтобы быть «между» спорящими сторонами.
Из вышеперечисленных определений мы можем сделать следующий вывод, что смысловая наполненность понятия «посредничество» совпадает с понятием «медиация». Два этих процесса не мыслятся без участия нейтральной стороны, будь то посредник или медиатор. Главной задачей, на что направлены процесс медиации и посредничества является конструктивное разрешение конфликта при участии третьего стороны.
Таким образом, можем ли мы сказать, что посредничество и медиация являются абсолютными синонимами, и между ними нет различий. И что причина такой несогласованности в понятиях это лишь разное сочетание букв образующих эти слова.
В результате проанализированного материала мы пришли к следующему выводу. Понятие «посредничество» является более широким, чем понятие «медиация». Говоря о медиации и посредничестве, мы всё равно предполагаем один механизм действий, а именно участие третьей стороны в разрешении конфликта. Мы рассмотрели классификацию видов посреднической деятельности, которая включает в себя применение метода медиации при разрешении конфликтов. Но определения понятия «медиации» являются более уточняющими и конкретизирующими само протекание процесса медиации. В определениях важным критерием является то, что процесс медиации способствует выработке конструктивного выхода из конфликта. И главное, что принимают решение сами стороны, участники конфликта, без насильственного вмешательства третьей, нейтральной стороны, без навязывания ей какого-либо решения. В большинстве же определений понятия «посредничество» упоминается о том, что третья сторона принимает участие в поиске решения конфликтной ситуации и помогает сторонам. Однако конкретный механизм действий не предполагается в подобных определениях, что убеждает нас в том, что понятие «посредничество» является более широким и включающим в себя понятие «медиация».
Таким образом, понятие «посредничество» является подчиняющим. Понятие «медиация» является подчинённым. Соотношение данных понятий можно рассматривать как иерархическую структуру. Понятия «медиация» и «посредничество» находятся в родовидовых отношениях: понятие «посредничество» является родовым понятием, «медиация» — видовым.
В данном параграфе нами были поставлены несколько задач, это определить отношения между понятиями «посредничество» и «медиация» и выявить возможные причины несогласованности в определении данных понятий. С первой задачей мы справились, теперь перейдём ко второй, а именно попробуем разобраться в причинах понятийного нарушения.
Знания о процессе медиации и о самом институте посредничества пришли в Россию из стран Европы и в частности из США. За рубежом данной областью знаний занимались с начала 60-х годов. В Россию эти знания попали намного позже, в 90-е годы. Аллахвердова О. В., Карпенко А. Д. Медиация — конструктивное разрешение конфликтов. СПб.: Санкт — Петербургское философское общество, 2008. С. 43-50
Но так как сами понятия «посредничество» и «медиация» не являются исконно русскими, они естественно были заимствованы из английского языка. Так как аналога, заменяющего или дополняющего данные понятия, среди русских слов также не существует, понятия «посредничество» и «медиация» употребляются именно в таком варианте.
Рассмотрим происхождение данных понятий, обратимся к этимологии слов.
Понятие «медиация» в переводе с латинского «mediatio» означает «посредничать». Медиация как средство альтернативного метода урегулирования споров. Бишкек: Партнёр, 2008. С. 9 На английском языке медиация звучит как «mediation» и также имеет значение «посредничество». На немецком и французском языке слово медиация пишется абсолютно также как и на английском и имеет абсолютно такое же значение. Естественно отличается только произношение слова, а точнее постановка ударения в нём.
В Европе и в США под словом «медиация» в большинстве случаях понимается «посредничество» и наоборот. Хотя классификация видов посреднической деятельности, несомненно, существует.
В Россию слово «mediation» пришло из США, а именно вначале 90-х гг. с американскими медиационными программами. И так как само слово «mediation» переводится как «посредничество», придя в русский язык, оно закрепилось именно под словом посредничество. И вся та деятельность, связанная с посредничеством и самой процедурой медиации она вошла в понятие «посредничество».
Однако с течением времени и возрастанием всё большего интереса к этой области мирного разрешения конфликтов, возникла необходимость в уточнении и разграничении понятий. Так как уже существовавшее понятие «посредничество» и новое понятие «медиация» на деле могли означать одно и то же действие, но звучали абсолютно по-разному. И воспринимались в сознании людей как два разных понятия.
Перед нами проблема понимания языковых выражений. Для строго понимания языковых выражений необходимо связать воедино два семантических компонента, а именно это «значение» и «представление». Значение это, что отсылает нас к смыслу слова в словаре, в системе речи, а представление это, что является ситуационным значением, контекстуальным.
В результате на сегодняшний день мы сталкиваемся с тем, что проблема определения понятий «медиация» и «посредничество» не решена. Отсутствует единообразие в определении понятий в выпускаемой печатной продукции и публикуемом материале. Пока ещё возникают трудности, но мы надеемся, что это лишь вопрос времени, времени признания необходимости применения процесса медиации в разрешении конфликтов.
В данном параграфе мы ставили перед собой две основные задачи, это определить соотношение понятий «посредничество» и «медиация», и определить причину возникших нарушений в понимании данных понятий. С поставленными задачами мы справились и теперь необходимо перейти к непосредственному рассмотрению механизма проведения процедуры медиации.
Чем медиация отличается от посредничества: разбираемся в разнице
Каждый из этих подходов имеет свои особенности и цели. Однако, эти слова часто путают друг с другом, что может привести к недопониманию. Чтобы точнее понять, как эти процессы различаются, стоит рассмотреть их определение и функциональное назначение.
Медиация — это процесс разрешения конфликтов между двумя или более сторонами, который помогает им договориться о решении вместо того, чтобы решение навязывалось судом или арбитражем.
Посредничество, с другой стороны, подразумевает, что стороны общаются через третью сторону, которая помогает им найти компромисс, но в отличие от медиации, посредник может предлагать свои собственные решения.
Таким образом, важно знать разницу между медиацией и посредничеством, чтобы правильно выбрать подход в разных ситуациях.
Различия между медиацией и посредничеством
Медиация и посредничество являются различными методами конфликтного урегулирования. Однако, хотя они имеют некоторые сходства, между ними есть и ряд основных различий, которые необходимо учитывать при выборе способа урегулирования конфликта.
- Цель. Основная цель медиации заключается в том, чтобы помочь сторонам добиться взаимоприемлемого решения, основанного на их интересах. В то время как основная цель посредничества заключается в том, чтобы найти наилучшее решение для обеих сторон, опираясь на объективные критерии.
- Процесс. В медиации, медиатор помогает сторонам общаться и находить согласие между собой, не предлагая своих решений. В посредничестве, посредник активно участвует в процессе поиска решения и предлагает различные варианты решения конфликта.
- Субъекты. В медиации, стороны сами принимают решение и несут ответственность за его выполнение. В посредничестве, посредник принимает на себя ответственность за реализацию решения.
Таким образом, при выборе медиации или посредничества необходимо учитывать цель, процесс и субъектов, чтобы выбрать потенциально более подходящий метод конфликтного урегулирования.
Как выбрать подходящий метод?
В зависимости от ситуации и требуемого результат, можно выбрать медиацию или посредничество. Если нужно найти решение конфликта, сохранить отношения между сторонами и улучшить коммуникацию, то следует обратиться к медиатору. Медиатор работает на равных с обеими сторонами и не может влиять на решение, но помогает сторонам подойти к компромиссу.
Если же нужно провести сделку или заключить договор, то лучше обратиться к посреднику. Посредник действует нейтрально, но имеет интересы одной из сторон. Он предоставляет информацию и консультирует, но именно стороны принимают решение и заключают сделку.
В обоих случаях метод выбирается с учетом специфики ситуации и ожидаемого результата. Необходимо оценить сложность конфликта или сделки, наличие эмоциональных настроений и готовность сторон к урегулированию. Медиация и посредничество могут использоваться в любых сферах деятельности: от семейных и деловых конфликтов до международных договоренностей.
- Медиация:
- применяется, если нужно найти общее решение и сохранить отношения;
- работает на равных с обеими сторонами;
- помогает сторонам найти компромисс;
- применяется, если нужно провести сделку или заключить договор;
- действует нейтрально, но имеет интересы одной из сторон;
- предоставляет информацию и консультирует;
Медиация: определение и суть
Медиация – это процесс, в котором независимый и нейтральный посредник помогает сторонам достичь соглашения в спорном вопросе. Главной целью медиатора является создание доверительных отношений между участниками конфликта и повышение уровня понимания мнений каждой из сторон.
В отличие от других методов разрешения споров, медиация является добровольной для сторон, и их права и интересы остаются защищенными. Медиатор не решает вопросы за стороны, а лишь помогает им самостоятельно найти наилучшее решение для всех.
Основные принципы, на которых основана медиация:
- Независимость и нейтральность посредника
- Добровольность участия сторон
- Конфиденциальность процесса
- Равноправность и равенство голосов участников
- Самостоятельное принятие решений сторонами
Посредничество: определение и суть
Посредничество – это процесс посредничества между двумя сторонами, для достижения консенсуса и общего соглашения без наличия претензий. Оппоненты прибегают к посредничеству, когда признают, что конфликт сложен для решения через судебную систему. Посредник является третьей стороной, которая помогает в процессе решения конфликта через полное понимание проблемы обеих сторон. Этот опытный специалист посвящает свое время на создание приятной и безопасной зоны, которая повышает вероятность успешного и полного урегулирования конфликта.
Часто посредник является профессиональным консультантом и может применять различные методы и стратегии в процессе разрешения конфликтов. Все эти методы ориентированы на достижение общей цели – урегулирования конфликта. В процессе функционирования посредничества, стороны, как правило, должны стать готовыми к тому, чтобы признать друг друга и полностью признать значение того, о чем говорят другие.
Соотношение понятий «Посредничество» и «Медиация» в российском законодательстве Текст научной статьи по специальности «Право»
В статье рассматривается вопрос соотношения понятий « посредничество » и « медиация »; анализируются взгляды исследователей на поднимаемую проблематику; формулируются выводы о месте и роли медиации в российском правовом пространстве.
Похожие темы научных работ по праву , автор научной работы — Нахов Максим Сергеевич
The Ratio of the Terms " Intermediary " and "Mediation" in Russian Legislation
The article discusses the relationship between the concepts" intermediary " and " mediation ". Analysis of the views of researchers on raising issues, the author comes to their own conclusions about the place and the role of mediation in the Russian legal space.
Текст научной работы на тему «Соотношение понятий «Посредничество» и «Медиация» в российском законодательстве»
ных действий и применения мер принудительного исполнения, то в отношении своих названий они нареканий не вызывают.
1 Российская газета. 2007. 6 окт.
2 См.: Шевчук П.П. Актуализация принципов исполнительного производства // Административное и муниципальное право. 2013. № 10. С. 1007.
3 См.: Демичев А.А. Позитивистская классификация принципов гражданского процессуального права Российской Федерации //Арбитражный и гражданский процесс. 2005. № 7. С. 6.
4 См.: Там же. С. 9-10.
5 См., например: Вставская И.М. Об определении имущественных иммунитетов должников от взыскания // Закон и право. 2007. № 9. С. 92-94.
6 Захаров В.В. Основные этапы реформирования российского суда и института исполнения судебных решений в сфере частного права в 1832-1917 гг.: Историко-правовое исследование: автореф. дис. . д-ра юрид. наук. М., 2009.
7 См.: Валеев Д.Х. Принципы как процессуальные гарантии в исполнительном производстве // Закон. 2007. № 5. С. 93-101.
8 См.: Быков В.М., Орлов А.В. Свидетельский иммунитет как конституционный принцип уголовного процесса // Следователь. 2004. № 3. С. 20-21.
9 См.: Фокина М. А Теория и практика судебного доказывания в состязательном гражданском судопроизводстве: автореф. дис. . д-ра юрид. наук. СПб., 2000. С. 45.
10 См.: Взаимодействие гражданского общества и государства в России: правовое измерение / кол. авторов; под ред. О.И. Цыбулевской. Саратов, 2013. С. 53-54.
СООТНОШЕНИЕ ПОНЯТИЙ «ПОСРЕДНИЧЕСТВО» И «МЕДИАЦИЯ» В РОССИЙСКОМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ
В статье рассматривается вопрос соотношения понятий «посредничество» и «медиация»; анализируются взгляды исследователей на поднимаемую проблематику; формулируются выводы о месте и роли медиации в российском правовом пространстве.
Ключевые слова: примирение, посредничество, медиация, медиатор, процесс, процедура.
THE RATIO OF THE TERMS " INTERMEDIARY " AND "MEDIATION" IN RUSSIAN LEGISLATION
The article discusses the relationship between the concepts" intermediary" and "mediation". Analysis of the views of researchers on raising issues, the author comes to their own conclusions about the place and the role of mediation in the Russian legal space.
Keywords: conciliation, intermediary, mediation, mediator, process, procedure.
Как отмечается в литературе, понятия «посредничество» и «медиация» являются близкими по смыслу. Суть состоит в том, что по своей природе «. медиация представляет собой один из видов посредничества»1. Также имеет место точка зрения о том, что медиация — «. это четко структурированный метод посредничества в разрешении спора»2.
© Нахов Максим Сергеевич, 2014
Соискатель кафедры гражданского процесса (Саратовская государственная юридическая академия); e-mail: nmm64@mail.ru
В Пояснительной записке к первой редакции Проекта Федерального закона «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием примирительных процедур» прямо указывалось, что понятие «посредничество» используется в указанном законопроекте как родовое, а «медиация» и «судебное примирение» являются специальными по отношению к нему3.
Указание в Федеральном законе от 27 июля 2010 г. № 193-Ф3 «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» (далее — ФЗ «О медиации») на то, что альтернативная процедура проводится по общему правилу с участием медиатора позволяет нам говорить о том, что в данном случае речь необходимо вести именно о проведении процедуры медиации.
Анализируя взгляды Л. Фуллера, считающегося «отцом-основателем» исследований в области медиации и рассматривающего данный феномен в более широком контексте представлений об организации эффективного правопорядка в обществе4, сделаем акцент на медиацию в рамках отечественной правовой системы в целом и гражданского судопроизводства в частности.
Чаще всего под медиацией понимают самостоятельное разрешение конфликта сторонами при поддержке третьего лица, нейтрального, не обладающего полномочиями по разрешению спора5. По мнению С.К. Загайновой, под медиацией следует понимать альтернативный способ разрешения правовых конфликтов, в основе которого заложена определенным образом организованная процедура переговоров, основанная на применении специальных техник коммуникаций6. О.В. Исаенкова под процедурой медиации понимает способ урегулирования споров при содействии медиатора на основе добровольного согласия сторон в целях достижения ими взаимоприемлемого решения, фиксируемого в медиативном соглашении7.
Как отмечают Р.В. Фомичева и О.С. Черникова, медиация — это основанный на соглашении конфиденциальный процесс, в ходе которого стороны конфликта добровольно пытаются с помощью третьего нейтрального лица найти точки соприкосновения, которые позволят им выработать решение и урегулировать спор8. Между тем использование для определения медиации такого термина, как «процесс», на наш взгляд, будет противоречить как сущности указанной процедуры, так и действующему законодательству (например, ч. 4 ст. 1, ст. 11 ФЗ «О медиации»). Для определения медиации как процесса необходим хотя бы минимальный набор норм, позволяющих выделить форму такого процесса. Как известно, законодатель не пошел по пути создания указанных норм, что в принципе представляется правильным и отвечающим сущности медиации как альтернативной процедуре жестко структурированному государственному судопроизводству.
По справедливому замечанию Т.В. Сахновой, «. в самом общем смысле, процедура (медиации. — М.Н.) представляет собой ряд формализованных установлений, направленных на достижение ожидаемого и детерминированного результата»9. Касательно медиации достижение указанного «ожидаемого и детерминированного результата» возможно при вариантном течении процедуры, что и позволяет, на наш взгляд, ограничиться минимальным набором таких «установлений».
Обратим также внимание на то, что и в первом и во втором случае авторы определяют конфликт как объект медиативной деятельности. Впрочем, ликвидация этого конфликта видится ими по-разному: в первом случае с помощью его разрешения, во втором — путем поиска точек соприкосновения и разрешения уже спора. Однако «точки соприкосновения для разрешения спора» и «разрешение конфликта», как представляется, не всегда совпадающие понятия.
Директива ЕС 2008/52 под медиацией понимает вообще любой процесс, независимо от его обозначения, в котором две или более стороны с целью достижения соглашения о разрешении их спора и вне зависимости от того, был ли этот процесс инициирован сторонами, предложен или назначен судом или предписывался национальным законодательством.
В.О. Аболонин на основе анализа взглядов российских и зарубежных исследователей приходит к заключению о наличии трех основных подходов к пониманию медиации — «собирательного», «рамочного» и «чистого»10. В основе критериев их деления, по его мнению, лежит степень понимания «широты» восприятия медиации в контексте других примирительных процедур. Далее автор указывает, что в ФЗ «О медиации» воспринят «рамочный» подход к пониманию данной процедуры, определяющий ее как «рамочное понятие», объединяющее в себе некоторые виды процедур, проводимых с участием третьего независимого лица, не обладающего властным полномочием на разрешение спора в большинстве случаев по гражданским, семейным и коммерческим делам.
Достаточно полно и правильно определяет судебную медиацию Е.В. Михайлова, указывая на то, что «. медиация — это дополнительная, факультативная, а диспозитивная, правовая процедура, направленная на урегулирование право? вого спора и представляющая собой переговоры сторон при участии уполномо-s ченного ими независимого и беспристрастного лица, относительно возможных | в будущем сделок»11. Отметим, что автор, на наш взгляд, верно акцентируя вни-i мание на некоторых признаках медиации, все же упускает ее процессуальную
J В литературе отмечается также, что посредничество есть динамичная
| процедура, имеющая свои различные варианты применения. Как считают
| Ю.А. Богатина и Т.К. Примак, существуют различные виды посредничества.
2 Оно может быть оценочным (evaluative), когда посредник дает свою оценку ° юридической природы спора, или примирительным (facilitative), когда по-« средник сосредотачивает свое внимание на определении предмета спора и | возможных вариантах примирения сторон для последующего заключения е мирового соглашения12.
1 Н.И. Гайденко Шер выделяет фасилитативную медиацию, при которой ме-
° диатор не дает консультаций и не выносит предложений по примирению сторон,
§ и директивную медиацию, для которой характерно то, что медиатор предлагает
1 сторонам свои варианты урегулирования спора13. Как отмечает Ц.А. Шамли-| кашвили, отечественный законодатель «. фактически закрепил модель содействующей медиации»14.
Полагаем, что независимо от названия вида выбранной процедуры, в ФЗ «О медиации» основной упор делается на то, что медиатор в своей деятельности обязан правильно определить предмет спора и помочь сторонам в достижении медиативного соглашения. Представляется возможным для удобства обозна-156 чения согласиться с названием «судебная медиация, при этом давая себе отчет
в том, что непосредственная процедура проходит за пределами гражданских процессуальных отношений, но не медиация в целом. Сам же тип медиации (классическая, расчетная, оценочная, терапевтическая)15 должен определить медиатор, ограничивая себя в любом случае императивными установлениями закона.
1 Аболонин В.О. Развитие примирительных процедур в рамках саморегулируемых организаций // Арбитражный и гражданский процесс. 2009. № 9. С. 22.
2 Кучинская Е.Н., Гасанов А.Н. Актуальные вопросы становления и развития медиации в России // Российский судья. 2012. № 5. С. 23.
3 См.: Пояснительная записка к Проекту Федерального закона «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием примирительных процедур» // Вестник гражданского процесса. 2012. № 6. С. 200-204.
4FullerL.L. The Morality of Law. New Haven, 1964. P. 146.
5 См, например: Аболонин В.О. К вопросу о коммерческой медиации в России // Арбитражный и гражданский процесс. 2011. № 4.
6 См.: Загайнова С.К. О государственно-правовой политике интеграции медиации в российскую правовую культуру // Тенденции развития цивилистического процессуального законодательства о судопроизводстве в современной России: материалы международной научно-практической конференции / отв. ред. А.И. Зайцев. Саратов, 2009. С. 195.
7 См.: Исаенкова О.В. Критерии определения соответствия российского законодательства о медиации по гражданским делам международному опыту ее развития // Вестник Саратовской государственной юридической академии. 2013. №3(92). С. 117.
8 См.: ФомичеваР.В., Черникова ОС. Принципы медиативной (посреднической) деятельности // Право и его реализация в XXI веке: сборник научных трудов: в 2 ч. / под общ. ред. С.Н. Туманова. Саратов, 2011. С. 339.
9 Сахнова Т.В. Судебные процедуры (о будущем цивилистического процесса) // Арбитражный и гражданский процесс. 2009. № 3. С. 19.
10 Аболонин В.О. Три подхода к пониманию медиации // Арбитражный и гражданский процесс. 2011. № 10. С. 39.
11 Михайлова Е.В. Медиация как отдельный способ урегулирования правовых конфликтов в частноправовой сфере // Арбитражный и гражданский процесс. 2012. № 4. С. 4.
12 См.: БогатинаЮ.Г. Альтернативные способы разрешения споров // Арбитражная практика. 2006. № 6. С. 23; Примак Т.К. Альтернативные средства разрешения конфликтов // Мировой судья. 2010. № 10. С. 10.
13 Гайденко ШерН.И. Обязательная медиация: опыт Италии // Третейский суд. 2012. № 1. С. 161.
14 Шамликашвили Ц.А. Интернет-интервью «Об утверждении программы подготовки медиаторов». URL:www.garant.ru (дата обращения: 30.01.2014).
15 По мнению отдельных исследователей, в настоящее время насчитывается порядка пятнадцати типов или моделей медиации. См., например: Иванова Е.Н., Андреева О.И. Специфика медиации в суде // Третейский суд. 2011. № 3, 4.
Чем отличается медиация от посредничества
Конституция Российской Федерации, закрепляя права и свободы, в том числе в экономической деятельности, предусматривает также и способы их защиты, которые могут быть реализованы как посредством внесудебных процедур, установленных законом, так и с помощью правосудия.
Как правило, необходимость в защите возникает тогда, когда, по мнению одного лица, его права и интересы не учтены другим лицом, на что последний высказывает абсолютно противоположное мнение или не реагирует вообще, то есть имеются разногласия или, иначе, конфликт.
А это значит, что любой экономический спор, возникший между хозяйствующими субъектами и переданный правосудию, можно рассматривать как конфликт, который, к тому же, предполагается устранить уже через вмешательство государства, а не только по взаимной воле спорящих.
Однако, не зря говорится, что «всякая ссора красна мировою». Наверное, поэтому, государство, провозглашая значимость и приоритет судебной защиты, допускает использование и предоставляет возможность выбора альтернативных (примирительных) процедур в разрешении экономических споров.
В России на сегодняшний день наиболее распространенными и, к тому же, законодательно урегулированными являются следующие виды альтернативных (примирительных) процедур.
Переговоры – вид примирительной процедуры, посредством которой стороны урегулируют возникшие разногласия непосредственно или при содействии своих доверенных лиц, то есть самостоятельно, без привлечения независимой третьей стороны. Переговоры – одно из наиболее простых, распространенных, эффективных и доступных средств урегулирования конфликтов, в том числе в сфере экономики, так как не влекут дополнительных расходов, для их проведения не требуется какое-либо официальное разрешение, они не представляют риска для сторон и направлены на конструктивное обсуждение предмета спора. Переговоры, будучи формой взаимоотношений сторон, нормативно не регламентированы, однако не лишены правовой основы. Поскольку переговоры в предпринимательской сфере используются достаточно часто, в том числе упоминаются во многих договорах как способ урегулирования возникших разногласий, то их можно рассматривать как акт реализации общегражданских принципов добросовестности и свободы договора или даже как обычай. Соответственно, и для переговоров требуется не так много – предложение одной стороны и согласие другой стороны оперативно разрешить конкретную проблему, обмен мнениями о вариантах разрешения проблемы и выбор одного из них наиболее взаимоприемлемого. Переговоры инициируются и могут проходить в устной и в письменной формах.
Необходимо отметить, что говорить о конкретной проблеме во взаимоотношениях стороны могут через письменную претензию и ответ на нее. Поэтому к разновидности письменных переговоров также относят претензионный порядок, который, ввиду того, что более регламентирован, допустимо считать и самостоятельным видом примирительной процедуры, осуществляемой без привлечения примирителя. При этом претензионный порядок может быть добровольным и обязательным.
К добровольному претензионному порядку стороны, как и к переговорам, прибегают по собственной воле, в отсутствие обязывающего к этому условия в договоре или законе. Обязательный претензионный порядок применяется, если он предусмотрен законом или договором, и состоит в том, что требует от сторон в спорных вопросах, прежде чем обратиться за судебной защитой, принять меры к примирению, а несоблюдение данного порядка влечет неблагоприятные процессуальные последствия. В частности, исковое заявление может быть оставлено без рассмотрения, а также на лицо, нарушившее претензионный порядок, независимо от результатов рассмотрения дела могут быть возложены судебные расходы. Результат переговоров, а равно претензионного порядка, – это как достижение определенных договоренностей, взаимных уступок, в том числе в форме соглашения, так и прекращение попыток самостоятельного примирения.
Однако важно помнить, что окончание переговоров не исключает возможности урегулирования спора, поскольку переговоры в силу универсальности проявляются и в других альтернативных (примирительных) процедурах, проводимых с участием посредника, или даже суда.
Посредничество – один из видов примирительной процедуры, в которой участвуют равноправные субъекты спора на основе сотрудничества, а также нейтральное и независимое лицо (посредник, примиритель), оказывающее помощь в урегулировании конфликта, направленную на достижение субъектами спора взаимовыгодного соглашения.
В настоящее время институт посредничества при разрешении споров выражен в двух формах: медиации и судебном примирении.
Медиация – способ урегулирования споров при содействии медиатора на основе добровольного согласия сторон в целях достижения ими взаимоприемлемого решения.
В отличие от переговоров, которые могут происходить без каких-либо предварительных согласований и регламентаций, медиация уже более серьезная процедура, поскольку осуществляется с привлечением третьего лица.
Следует отметить, что если ранее процедура медиации была возможна только в гражданских делах, то с 25 октября 2019 года она допустима и в спорах, возникших из административных и иных публичных правоотношений.
Заключенное в результате посредничества медиативное соглашение, по сравнению с результатом разрешения споров в судах, для сторон не является обязательным и должно учитываться в дальнейших взаимоотношениях на принципах добровольности и добросовестности. Однако нотариальное удостоверение такого соглашения придаст ему силу исполнительного документа.
Как правило, рассматриваемая примирительная процедура включает следующие этапы:
1) принятие сторонами решения об обращении к примирителю, его избрание и назначение;
2) непосредственно процесс примирения, в ходе которого каждая из сторон знакомит примирителя со своими аргументами в споре, представляет необходимые документы и доказательства, обозначает возможные, по ее мнению, пути выхода из сложившейся ситуации, а примиритель, исходя из полученной информации, определяет меры к налаживанию между сторонами конструктивных взаимоотношений;
3) завершение посредничества (медиации), в том числе посредством так называемой «мировой сделки», что является наилучшим результатом, либо путем прекращения примирительной процедуры, например, по причине ее нецелесообразности, а равно отказа от ее продолжения.
Тем самым, медиация осуществляется при наличии между сторонами соглашения о применении и (или) проведении медиации и при благополучном исходе заканчивается заключением сторонами соглашения об урегулировании разногласий.
Следует отметить, что круг лиц, которые могут выступать в качестве примирителей, весьма широк, поскольку в качестве таковых могут выступать не только юристы, но и психологи, экономисты, иные специалисты. Важно, чтобы примиритель обладал хорошими человеческими качествами и деловой репутацией, пользовался у сторон спора авторитетом, имел необходимые и достаточные опыт и знания и в разрешении конфликтов, и в определенном виде деятельности. Кроме того, осуществлять деятельность медиаторов на профессиональной основе могут также судьи, пребывающие в отставке.
В России возможность обращения к медиации за разрешением конфликтов законодательно урегулирована с 2011 года, когда вступил в силу Федеральный закон от 27.07.2010 № 193-ФЗ (в ред. 26.07.2019) «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)». В названном законе закреплены общие принципы медиации, условия ее применения, порядок и сроки проведения, порядок выбора и назначения медиатора, а также предъявляемые к нему требования и прочие особенности данной примирительной процедуры.
Вместе с тем, на практике стороны очень часто на стадии конфликта интересов настолько испытывают друг к другу неприязнь, что отвергают всякие предложения другой стороны к урегулированию спора и отправляют спор на разрешение суда.
Для таких сторон Федеральным законом от 26.07.2019 № 197-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» законодателем введена еще одна разновидность посредничества в урегулировании спора — судебное примирение.
Концепция судебного примирения имеет ряд особенностей.
Во-первых, ее осуществляет не судья, в производстве которого находится дело, а специальный судебный примиритель, который назначается из судей, находящихся в отставке.
Во-вторых, в отличие от медиации, где медиатором фактически может выступать любой человек, имеющий высшее образование, в судебном примирении нахождение компромисса в споре контролируется опытным юристом, который обладает значительным опытом разрешения споров в суде и владеет методами содействия примирению сторон на стадии судебного разбирательства.
В-третьих, список судебных примирителей формируется и утверждается Верховным Судом РФ. При этом кандидатура судебного примирителя определяется по взаимному согласию сторон и утверждается определением суда.
В-четвертых, судебное примирение, также как и процедуру медиации возможно использовать в рамках споров, возникающих из административных или иных публичных правоотношений.
Судебный примиритель, может давать сторонам рекомендации относительно возможных путей решения конфликта, изучать документы судебного дела и иные документы, которые стороны по тем или иным причинам не представили суду, но желают, чтобы они были учтены в ходе примирительной процедуры. При этом судебный примиритель не является участником судебного разбирательства и не вправе совершать действия, влекущие за собой возникновение, изменение либо прекращение прав или обязанностей лиц, участвующих в деле.
Таким образом, целью судебного примирения является соотнесение и сближение позиций сторон по делу и выявление дополнительных возможностей для урегулирования спора с учетом интересов сторон. Судебный примиритель помогает сторонам правильно понять и оценить как суть спора, так правовое основание заявленных требований и возражений.
Следует отметить, что ни медиация, ни судебное примирение не предполагают «поиск истины», т.е. определения кто прав, а кто виноват в возникшем между сторонами конфликте. Но помогают сохранить участникам спора (иногда многолетние) деловые отношения, найти пути выхода из ситуации за счет взаимных уступок или признания справедливости требований контрагента.
Результатами примирения лиц, участвующих в деле, могут быть, в частности:
1) мировое соглашение в отношении всех или части заявленных требований;
2) частичный или полный отказ от иска;
3) частичное или полное признание иска;
4) полный или частичный отказ от апелляционной, кассационной жалобы, надзорной жалобы;
5) признание обстоятельств, на которых другая сторона основывает свои требования или возражения;
6) соглашение по обстоятельствам дела;
7) подписание письма-согласия на государственную регистрацию товарного знака.
Из-за характера публичных правоотношений и особенностей их участников, процедуры и результаты примирения в административных делах имею свою специфику и регулируются статьей 190 АПК РФ.Третейское разбирательство — это процедура разрешения конфликта между сторонами гражданских правоотношений, осуществляемая по соглашению сторон и на основании определенных ими правил посредством принятия обязательного для них решения третьей стороной — третейским судом.
Третейское разбирательство применяется при условии, если между сторонами заключено третейское соглашение.
Данная процедура является альтернативой правосудию ввиду того, что и третейский суд, и государственный суд, руководствуясь законом, принимают обязательное для сторон решение, а также выступает альтернативой примирительным процедурам, поскольку также базируется на соглашении сторон.
При этом все названные процедуры урегулирования споров связаны и взаимозависимы между собой. Так, наличие третейского соглашения или нахождение в производстве третейского суда аналогичного спора в определенных законом случаях могут служить в государственном суде основаниями для оставления иска без рассмотрения. В свою очередь, третейский суд не может рассматривать спор по договору, в котором имеется медиативная оговорка, или в ходе третейского разбирательства стороны приняли решение о применении процедуры медиации. В то же время, разрешение спора в третейском суде имеет преимущества по сравнению с государственным судом, поскольку основывается на принципе конфиденциальности. От переговоров и медиации третейское разбирательство выгодно отличается тем, что для решения третейского суда установлена возможность не только добровольного, но принудительного исполнения на основе выданного государственным судом исполнительного листа.
В 2015–2016 гг. в Российской Федерации проведена реформа системы третейских судов.
Основными правовыми актами, регламентирующими третейское разбирательство в России, являются Федеральный закон от 29.12.2015 № 382-ФЗ «Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации» (далее — Закон об арбитраже) и Закон Российской Федерации от 07.07.1993 № 5338-1 «О международном коммерческом арбитраже».
Арбитраж (третейское разбирательство) с местом арбитража на территории Российской Федерации может
либо администрироваться постоянно действующим арбитражным учреждением,
либо осуществляться третейским судом, образованным сторонами для разрешения конкретного спора (ad hoc).
Право на осуществление функций постоянно действующего арбитражного учреждения предоставляется некоммерческой организации актом уполномоченного федерального органа исполнительной власти (в настоящее время — Министерство юстиции Российской Федерации) на основании рекомендации Совета по совершенствованию третейского разбирательства о предоставлении права на осуществление функций постоянно действующего арбитражного учреждения (часть 4 статьи 44 Закона об арбитраже).
Министерство юстиции Российской Федерации осуществляет депонирование правил постоянно действующих арбитражных учреждений (постановление Правительства РФ от 25.06.2016 № 577 «Об утверждении Положения о депонировании правил постоянно действующего арбитражного учреждения») и утверждает перечень иностранных арбитражных учреждений, признаваемых постоянно действующими арбитражными учреждениями, который ведется в электронной форме и размещается в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» на сайте Минюста России (www.minjust.ru) (пункт 4.1 статьи 44 Закона об арбитраже, пункт 53 приказа Минюста России от 20.03.2019 № 45 «Об утверждении Положения о порядке создания и деятельности Совета по совершенствованию третейского разбирательства»).
Согласно части 13 статьи 52 Закона об арбитраже с 1 ноября 2017 г. постоянно действующие третейские суды, не соответствующие требованиям статьи 44 указанного закона и не получившие права на осуществление функций постоянно действующего арбитражного учреждения, не вправе осуществлять деятельность по администрированию арбитража.Участникам гражданского оборота стоит более внимательно присмотреться и при возникновении спорных ситуаций активнее использовать альтернативные (примирительные) процедуры. Каждая из них имеет определенные преимущества по отношению к правосудию, а в случае неэффективности не исключает его применение.