Чем независимая гарантия отличается от банковской и как ее получить
С 2022 года поставщики могут использовать для обеспечения заявки в закупках независимую гарантию. Чем она отличается от банковской и как ее можно получить, рассказывает Юлия Романова, директор Академии продаж группы электронных площадок OTC.ru.
Обеспечение заявки — это гарант того, что участник, признанный победителем тендера, подпишет контракт на стадии заключения. В 2022 году обеспечение заявки по своему выбору он предоставляет в виде денежных средств или в виде независимой гарантии. До 2022 вместо независимой использовалась банковская.
В рамках 44-ФЗ заказчик устанавливает обеспечение заявки (ОЗ) в размере от 0,5 до 5% НМЦК (начальной максимальной цены контракта) с учетом ряда особенностей.
В зависимости от условий контракта, к обеспечению заявки можно предъявлять разные требования:
- когда начальная максимальная цена контракта составляет не более 1 млн рублей, то заказчик может не требовать ОЗ;
- в случае, если размер НМЦК доходит до 20 млн рублей, то поставщик предоставляет обеспечение от 0,5% до 1% начальной максимальной цены контракта;
- при условии, когда НМЦК свыше 20 млн рублей, обеспечение заявки предоставляется от 0,5 до 5% начальной максимальной цены контракта.
У компании, участвующей в торгах, есть выбор. Она может обеспечить заявку деньгами или предоставить независимую гарантию (а до 2022 года — банковскую гарантию).
В случае обеспечения заявки деньгами поставщик должен заранее открыть спецсчет в банковском учреждении, имеющем на то полномочия. Рекомендую участникам сделать это заранее до подачи заявки, так как в некоторых случаях проще и выгоднее обеспечить заявку денежными средствами, чем независимой гарантией.
В момент подачи заявки денежные средства блокируются в размере обеспечения заявки. Если компания не выиграла торги, то денежные средства разблокируются, и поставщик сможет их использовать по собственному усмотрению: вывести или использовать под новое обеспечение заявки. Если участник одержал в торгах победу, происходит списание тарифа электронной площадки: 1% НМЦК, но не более 5 тысяч рублей. Если закупка для СМП и СОНКО — 1% НМЦК, но не более 2 тысяч рублей.
Также для обеспечения заявки до 2022 года использовалась банковская гарантия. Она представляет собой особое соглашение, согласно которому финансово-кредитное учреждение берет на себя обязательство выплатить заказчику денежные средства (обеспечение заявки), если поставщик, в случае победы в тендере, откажется подписывать контракт. Поставщику же нужно будет вернуть деньги банку.
За предоставление такой гарантии банки берут комиссию с поставщика. Ее размер зависит от различных условий, например, от суммы тендера.
В начале 2022 года банковская гарантия была заменена на независимую.
С января этого года поставщик предоставляет вместо банковской гарантии независимую. НГ введена в рамках поправок по оптимизации ФЗ-44, куда она «перекочевала» из ФЗ-360 от 02.07.2021.
Независимую гарантию поставщики используют, когда не могут обеспечить заявку денежными средствами.
За оформление независимой гарантии также взимается комиссия.
В ГК Российской Федерации до июня 2015 г. понятия независимой гарантии не было вовсе. Существовала только «банковская гарантия». Оба инструмента предназначены для того, чтобы защитить заказчика от недобросовестных поставщиков.
По сути это одно и то же. Отличие в том, что банковские гарантии оформляли исключительно банки, а для независимых гарантом может выступать не только банк. Список банков и организаций, которые могут быть гарантами, регулирует закон № 44-ФЗ.
Перечислим основные отличия НГ от банковской гарантии:
- она выдается не только финансово-кредитной организацией из специального перечня Министерства финансов РФ, но и прочими финансовыми институтами;
- расплатиться по ней необходимо в течение десяти рабочих дней;
- она действует в период одного месяца после того, как была подана заявка на участие в торгах.
Учреждение, выдающее независимую гарантию, обязуется внести информацию из документа в реестр независимых гарантий. Согласно пункту 1 части 6 статьи 45 ФЗ-44, если документа нет в реестре, то заказчик может отклонить заявку.
При подаче заявки данные о независимой гарантии автоматически загрузятся из реестра независимых гарантий, дополнительно загружать скан поставщику на электронную площадку не нужно. Но: если речь идет про обеспечение исполнения контракта, которое заказчик требует с победителя торгов, то скан НГ требуется загрузить в обязательном порядке на электронную площадку при подписании контракта.
Перечень организаций, которые выдают независимые гарантии в 2022 году:
- Фонды содействия МСП выдают НГ представителям малого и среднего бизнеса.
- Евразийский Банк Развития — поставщикам из стран Евразийского экономического союза (ЕАЭС), кроме России.
- ВЭБ.РФ и банки из перечня Минфина — остальным участникам закупок.
Если искать предложения по предоставлению независимой гарантии в открытых источниках в интернете, то вряд ли можно обнаружить большое количество вариантов. Если обратиться в финансово-кредитное учреждение, то консультант, скорее всего, не поймет, о чем идет речь. Это вовсе не свидетельствует о том, что новый вид обеспечения никто не предоставляет. Скорее всего, банк не подготовил информацию на своей официальной странице и еще не сделал соответствующие поручения своим сотрудникам.
Разбираемся, как приобрести НГ. Вот шаги, которые стоит предпринять.
1. Проверка банковской организации
Учреждение, предлагающее оформить НГ, может не быть в специальном перечне Министерства финансов Российской Федерации. Поэтому очень важно удостовериться в том, что банк есть в списке финансовых учреждений на официальном сайте Центрального Банка России.
2. Подготовка документации
Для получения независимой гарантии понадобится подготовить определенный пакет документов: дубликаты паспорта руководителя организации, учредительных документов и проекта государственного контракта, выписку из ЕГРЮЛ. Кроме того, необходимо предоставить отчет о финансово-экономической деятельности за истекшие 12 месяцев, включая бухгалтерский баланс и отчетность о финансовых результатах; решение, свидетельствующее о том, что крупная сделка одобрена, если торги, для которых необходима НГ, крупные.
3. Налаживание контакта с банковской организацией
Обратиться в банк возможно самому, а также через официальный сайт учреждения. Бланк для оформления НГ и анкетный лист можно получить в офисе кредитной организации. Если же обращение поступает через официальный сайт банка, то специальные формы заполняются в режиме онлайн.
4. Подготовка документов по специальному запросу
Следует учесть, что некоторые банки могут запросить финансовую отчетность не только за последний год, но и за предыдущие.
5. Срок ожидания решения
Период ожидания результата решения по независимой гарантии определяется по внутреннему регламенту кредитно-финансового учреждения. Банк может принять отрицательное решение по ряду причин. Среди них:
- если компания имеет не очень хорошую кредитную историю;
- если предприятие показывает невысокую доходность своего бизнеса;
- если компания организована всего лишь полгода назад;
- если возраст бизнеса составляет более семидесяти лет;
- если организация, претендующая на независимую гарантию, зарегистрирована в другом государстве.
Также на рынке представлены различные сервисы, которые позволяют в короткий срок получить ответ по одобрению выпуска независимой гарантии. Один из таких сервисов — fintender.ru. Здесь участник может в электронном виде направить заявку на получение независимой гарантии. Посещение уполномоченной организации не требуется, все документы направляются в электронном виде через личный кабинет сервиса.
6. Получение независимой гарантии
Независимая гарантия предоставляется или в электронном виде, или же на бумажном носителе. Данный процесс может занять 2-3 часа или же несколько календарных дней.
Процесс получения независимой гарантии должен быть легким и быстрым. Так ли это будет на практике, покажет время.
Независимая гарантия: требования к содержанию с 01.07.2022
С 01.01.2022 вместо банковской гарантии используется независимая гарантия, которую могут выдавать не только банки, а любые коммерческие организации. Что меняется в работе с независимой гарантией с 01.07.2022?
Обеспечительные меры
Одним из механизмов защиты заказчиков от недобросовестных действий поставщиков при осуществлении государственных и муниципальных закупок является механизм обеспечительных мер. Эти меры прописываются участниками закупок на стадии подачи заявки, при заключении контракта или при предоставлении гарантийных обязательств.
В соответствии с положениями Закона о контрактной системе[1] принятие участниками закупок обеспечительных мер возможно одним из двух способов: в виде денежных средств либо в виде предоставления независимой гарантии.
Обеспечительные меры
Требования к содержанию
При формировании закупочных документов заказчики обязаны указывать не только размер обеспечительных мер, но и условия их предоставления, а также требования к содержанию независимой гарантии в случае, если участник выберет такой способ обеспечения.
Независимая гарантия приходит на смену банковской гарантии
Использование гарантий в качестве обеспечительных мер имеет свою историю. И каждый раз, когда речь заходит о совершенствовании законодательства в сфере закупок, законодатель учитывает негативную практику прошлых лет и корректирует соответствующие нормы Закона о контрактной системе.
В частности, после порочной практики выдачи так называемых серых гарантий законодатель ввел ограниченный перечень банков, имеющих право выдавать гарантии с последующим внесением информации о выданных гарантиях в специальный реестр.
К сведению
«Серая» банковская гарантия (забалансовая, поддельная) – это фиктивное обязательство банка выплатить денежную сумму одной из сторон договора при неисполнении своих обязанностей его контрагентом.
Не стал исключением и 2022 год. Например, с 01.01.2002 действует новая терминология – вместо банковской гарантии участники предоставляют независимые гарантии. А с 01.07.2002 требования к содержанию независимой гарантии действуют в новой редакции. О каких изменениях идет речь?
Требования к содержанию независимой гарантии
При проведении конкурентных процедур требования к гарантии устанавливаются в извещении об осуществлении закупки, приглашении, документации о закупке (если Законом о контрактной системе предусмотрена документация о закупке), а в случае заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) – в проекте контракта.
Требования
к гарантии
Требования к содержанию независимой гарантии определены ст. 45 Закона о контрактной системе.
Рассмотрим, какие требования к гарантиям действуют в новой редакции.
Уплата неустойки: условие о своевременности
Во-первых, независимая гарантия должна содержать обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку (п. 3 ч. 2 ст. 45 Закона о контрактной системе). Если кредитная организация не выплачивает по требованию заказчику денежные средства в установленный законодательством срок, за каждый день такой невыплаты начисляется неустойка. Что изменилось?
Редакция Закона о контрактной системе до 01.07.2022
Редакция Закона о контрактной системе с 01.07.2022*
Обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1% денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки
Обязанность гаранта в случае просрочки исполнения обязательств по независимой гарантии, требование об уплате денежной суммы по которой соответствует условиям такой независимой гарантии и предъявлено заказчиком до окончания срока ее действия, за каждый день просрочки уплатить заказчику неустойку в размере 0,1% денежной суммы, подлежащей уплате по такой независимой гарантии
* Здесь и далее в редакции Федерального закона от 16.04.2022 № 109-ФЗ (ст. 2).
Предполагается, что новая формулировка будет способствовать искоренению практики включения банками в гарантию условия о том, что требование об уплате денежной суммы по ней должно быть получено гарантом до окончания срока действия гарантии.
То есть в прежней практике банки фактически обязывали заказчиков направлять требование об уплате денежной суммы по гарантии таким образом, чтобы оно поступало в банк до окончания срока действия гарантии.
С 01.07.2022 формулировка п. 3 ч. 2 ст. 45 Закона о контрактной системе приведена в соответствие с нормами ГК РФ. В частности, в силу ч. 2 ст. 374 ГК РФ требование бенефициара должно быть представлено гаранту до окончания срока действия независимой гарантии.
Обратите внимание: еще в 2019 году Верховный суд[2] указал, что требование о платеже по независимой гарантии считается представленным своевременно, если оно направлено гаранту в пределах срока действия гарантии и условиями независимой гарантии не установлено иное. Например, в конкретном рассматриваемом случае Верховный суд пояснил, что днем представления требования следовало считать день передачи требования на почту.
Таким образом, будет действовать единая унифицированная позиция, исключающая споры по поводу наступления момента предъявления в адрес банка требования по независимой гарантии.
Списание денежных средств со счета гаранта
Во-вторых, в независимую гарантию включается право заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта[3] (ч. 3 ст. 45 Закона о контрактной системе).
В Закон о контрактной системе включена норма, которая является неисполнимой для заказчика: технически у заказчика нет возможности бесспорно что-то списать со счета кредитной организации. С 01.07.2022 рассматриваемая норма стала уже рабочим механизмом защиты интересов бюджетной системы. Сравним редакции формулировки ч. 3 ст. 45 Закона о контрактной системе в таблице.
Редакция Закона о контрактной системе до 01.07.2022
Редакция Закона о контрактной системе с 01.07.2022 (ст. 2 Закона № 109-ФЗ)
В независимую гарантию включается условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта при отсутствии оснований для отказа в удовлетворении требования бенефициара, предусмотренных ГК РФ, если гарантом в срок не более чем 10 рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по независимой гарантии, направленное до окончания срока ее действия
В независимую гарантию включается условие об обязанности гаранта уплатить заказчику (бенефициару) денежную сумму по независимой гарантии не позднее 10-ти рабочих дней со дня, следующего за днем получения гарантом требования заказчика (бенефициара), соответствующего условиям такой независимой гарантии, при отсутствии предусмотренных ГК РФ оснований для отказа в удовлетворении этого требования
Таким образом, в ч. 3 ст. 45 Закона о контрактной системе меняется акцент с заказчика и его прав на кредитную организацию и ее обязанности.
Обратите внимание на то, что кредитная организация рассматривает требование об уплате денежной суммы в срок, не превышающий 10 рабочих дней со дня, следующего за днем получения гарантом требования[4]. А далее за каждый день просрочки у кредитной организации возникает обязанность по уплате неустойки.
Что учесть специалисту по закупкам?
Обновленные требования к содержанию независимой гарантии накладывают на специалиста по закупкам обязанности по корректировки своей деятельности.
Прежде всего, надо скорректировать в документах о закупках формулировки требований к содержанию независимой гарантии. А также необходимо проявлять должную степень внимательности при рассмотрении гарантии. Напомним: заказчик обязан рассмотреть поступившую независимую гарантию в срок, не превышающий 3 рабочих дня со дня ее поступления. В случае несоответствия документа установленным требованиям следует отказать участнику в принятии гарантии.
Типовая форма независимой гарантии
Чего еще ждать заказчикам?
Начиная с 01.07.2022 Правительство РФ вправе установить типовую форму независимой гарантии (ст. 2 Закона № 109-ФЗ).
Введение типовой формы – это еще один шаг к унификации и стандартизации системы закупок, что, в свою очередь, позволит снизить риск нарушений как при выдаче, так и при рассмотрении независимой гарантии.
[1] Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».
[2] Обзор судебной практики разрешения споров, связанных с применением законодательства о независимой гарантии, утв. Президиумом ВС РФ 05.06.2019.
[3] Часть 3 ст. 45 Закона о контрактной системе.
[4] При отсутствии предусмотренных ГК РФ оснований для отказа в удовлетворении этого требования.
Разница между независимой и банковской гарантией
Одним из способов обеспечения сделок выступает независимая гарантия, пришедшая на смену банковской. Банки по-прежнему оформляют такие документы, но теперь в законе понятие гарантии расширено, а участники закупок получили возможность обращаться и в другие коммерческие организации. Новая редакция закона изменила и прочие положения о сроках действия документа и выплатах бенефициарам.
Введение понятия независимой гарантии
С 1 июня 2015 года в Гражданский кодекс было введено понятие независимой гарантии. Этим был нивелирован институт банковских гарантий – с этой даты выдачу независимой (не банковской) могут осуществлять не только кредитные учреждения, но и финансовые учреждения. Любая коммерческая организация согласно п. 3 ст. 368 ГК РФ может проводить процедуру выдачи наравне с банком.
Но основные нормы в ГК РФ сохранены, например:
- Пункт 1 ст. 368 закрепляет независимость гарантии. Гарант обязан будет осуществить выплату бенефициару независимо от того, действительно ли обязательство, которое обеспечивается этой гарантией.
- Пункт 2 ст. 370 запрещает гаранту, если он возражает против требований бенефициара, ссылаться на неуказанные в гарантиях обстоятельства.
В закон внесен ряд изменений. Например, теперь, когда выдаётся гарантия, бенефициаром выступает не только кредитор принципала, но и любое лицо. Должником и принципалом вправе выступать разные лица, при этом ранее должна была быть «прямая связь» между принципалом и бенефициаром.
С 2022 года исполнители по контрактам, чтобы получить такое «поручительство», вправе обращаться не только в банковское учреждение, но и в другие организации.
Различия между банковской и независимой гарантиями
Любая гарантия, выданная банком или другим гарантом, защищает заказчиков от недобросовестных исполнителей. Её используют при обеспечении заявок, например, в тендерах – тендерная гарантия позволяет заказчику рассчитывать на выплату денежных средств, если не будет должного исполнения контракта, например, исполнитель не поставит согласованный объём продукции. Согласно гарантийному соглашению, компенсация будет полагаться заказчику, если исполнитель не выполнит гарантийные обязательства по 44-ФЗ.
Чтобы понять, чем отличается банковская гарантия от независимой гарантии, важно разобраться в механизме их действия:
- Оформлением банковской гарантии занимается банк или кредитная организация. Они же выступают поручителем клиента. Когда гарантии могли выдаваться только банками, получить их было сложнее – у исполнителей не было выбора. Теперь, когда и другие организации вправе выдавать гарантии, процесс оформления стал проще и быстрее.
- Независимая гарантия – это письменное соглашение с гарантом, который может быть и банком, и любой другой коммерческой организацией. Это одно из основных отличий от банковской гарантии.
При сравнении независимая гарантия и банковская гарантия отличия имеют и в том, что, например, по НГ оплата должна пройти в течение не более 10 дней, а срок действия – 1 месяц после подачи заявки на участие в торгах.
Выдавать любые гарантии могут фонды содействия малому и среднему предпринимательству, ЕАЭС, ВЭБ.РФ и банки, внесённые в список, утверждённый Министерством финансов.
Как было раньше
Раньше для обеспечения исполнения обязательств можно было оформить только банковскую гарантию. Победитель тендера, если не мог обеспечить тендерную заявку деньгами, обращался в банк, который был в списке Минфина. Теперь это могут быть любые финансовые организации, наделённые правом выступать в качестве гарантов при обеспечении контрактов.
В 2015 году появилось понятие независимой гарантии, а с 1 января 2022 года её стали применять на практике. Например, в госзакупках даже термин «банковская гарантия» перестал использоваться. То есть для предоставления обеспечения гарантии по-прежнему предъявляются, но заказчики не вправе требовать, чтобы они были оформлены именно банками. Достаточно, чтобы это была уполномоченная организация, утверждённая Минфином.
Разница в требованиях к независимой и банковской гарантиям
По сути, банковская гарантия считается разновидностью независимой и также является соглашением гаранта и исполнителя, призванным обеспечить исполнение письменных требований бенефициара. Для участников сделки это означает, что, если выполнены условия соглашения, гарант выплатит кредитору денежную сумму вместо должника/принципала. То есть при нарушении условий соглашения появляется обязанность гаранта (любой коммерческой организации или банка) по уплате денежной компенсации бенефициару.
Но если банковская гарантия действовала в течение 2 месяцев, то независимая – не более 30 дней, а период ожидания оплаты увеличился до 10 рабочих дней. Обязательными также являются условия:
- безотзывность – исполнитель может воспользоваться безотзывной банковской гарантией или выбрать независимую;
- четко обозначенная сумма.
Требования к содержанию такой гарантии определяет ст. 45 Закона о контрактной системе. В новой редакции он устанавливает:
- в обязательном порядке в гарантии содержится пункт об уплате неустойки гарантом – за каждый день просрочки заказчик получает компенсацию 0,1% от суммы, но с момента предъявления заказчиком требований;
- бесспорное списание со счёта гаранта – в новой редакции закрепляются не права заказчиков, а обязанности банков и других организаций по перечислению гарантийных сумм.
В целях стандартизации схемы закупок также введена типовая форма гарантии, что позволит исключить ошибки и разночтения при оформлении документа.
Что учесть при составлении документов
Участниками закупок учитываются:
- разница между банковской и независимой гарантией, которую закрепляет новая редакция закона, например, в части срока действия;
- формулировки, появившиеся в законе с 2022 года;
- соблюдение сроков – гарантии, которые обеспечивают исполнение обязательств исполнителя, заказчик должен рассмотреть в срок до 3 дней с момента поступления.
Важно проверить содержание документа, где должны быть:
- номер гарантии;
- данные организации-гаранта;
- сведения о закупке;
- обязанность гаранта выплатить заказчику определённую сумму и перечень условий для этого;
- точная сумма гарантийных выплат;
- срок действия;
- пункт о безотзывности;
- схема подачи требования выплаты компенсации;
- условия начисления пени при просрочке выплаты;
- дата выдачи.
В типовую форму разрешено вносить изменения. Например, гарант может добавить требования о передаче бенефициару суммы компенсации на дополнительных условиях, если они не противоречат действующему законодательству и условиям сделки между заказчиком и исполнителем.
Если НГ не внесена в реестр независимых гарантий, заказчик вправе отклонять заявки.
Как получить независимую гарантию
Чтобы получить НГ:
- Выберите учреждение, которым может быть выдана гарантия. Это может быть и банк, но важно, чтобы он был в перечне Минфина. Для подбора кредитной организации, которая может предоставить обеспечение сделки, проверьте документ в последней редакции.
- Подготовьте документы. Понадобятся паспорт руководителя компании, учредительные документы, проект госконтракта, выписка из ЕГРЮЛ, отчёт о финансовой деятельности за последний год или другой срок.
- Обратитесь в банк. «Поручительство» оформляется лично в офисе или онлайн – в некоторых банках можно отправить заявку на сайте. Для этого нужно заполнить анкету, указав в ней данные о компании и другие сведения.
- Дождитесь решения. Это может занять от одного дня и более, банк уведомит клиента звонком на указанный в заявке номер телефона.
В сделке всегда участвуют три стороны:
- бенефициар – получатель компенсации в случае неисполнения обязательств принципалом;
- принципал – получатель гарантии, он же участник закупок (исполнитель работ или поставщик товаров);
- гарант – банк или иная организация, обязанная выплатить бенефициару деньги, если отсутствует выполнение обязательств принципалом.
Договор с банком или другой организацией подписывает принципал, после чего предъявляет НГ бенефициару (заказчику). Форма гарантийных обязательств может быть разной – допускается НГ на бумаге или в электронном виде. То есть банк пришлёт клиенту документ на электронную почту или выдаст на руки в офисе.
У гаранта нет права отозвать гарантию, только если в тексте договора не предусмотрено иное. Это закрепляет статья 371 ГК РФ.
Популярные вопросы
Гарантии по обеспечению исполнения обязательств платные. Обычно гарант берёт за услугу около 3% годовых, но стоимость банковской гарантии не бывает ниже 1000 руб.
По БГ действовал срок в 2 месяца с момента, когда гарантия вступала в законную силу. Теперь он составляет 1 месяц и распространяется на любые НГ, в том числе оформленные в банке.
Гарантии отличаются от поручительства тем, что действуют только в сфере финансовых интересов – основными обязательствами по ним выступает обязанность исполнителя сделки, например, поставить товар, провести работы. Отличие поручительства и в том, что по договору поручителем вправе выступить физлицо, а не исключительно организация, как в рамках НГ. По выгодным контрактам оформляют НГ, поручительство не используется.
Аналитика Публикации
Основной вопрос: с 1 июня в Гражданском кодексе вместо банковской гарантии появилось понятие независимой гарантии, а правовое регулирование этого института стало заметно более подробным. Что принципиально изменилось в регулировании гарантий, кроме того, что их теперь могут выдавать не только банки, а любые коммерческие организации?
Решение: новеллы решают многие старые проблемы (например, о выдаче гарантии с помощью электронных сообщений), а также призваны привести регулирование независимых гарантий в России в соответствие с международной практикой. Но как будут реализовываться некоторые нормы, пока не вполне ясно.
Масштабная реформа обязательственного права, помимо прочего, заменила в Гражданском кодексе институт банковских гарантий на институт независимых гарантий. Теперь гарантию вправе выдать любая коммерческая организация (п. 3 ст. 368 ГК РФ). Банковская гарантия, к слову, никуда не исчезла: если гарантию выдает банк или иная кредитная организация, то она по-прежнему именуется банковской. Одновременно поправки изменили правила выдачи гарантий и порядок оплаты по ним.
Изменение Гражданского кодекса в части регулирования независимых гарантий во многом объясняется унификацией отечественных правил с положениями ряда зарубежных актов. В отличие от России, для мировой практики и нститут независимых гарантий не является новым. За рубежом независимые гарантии регулируют Конвенция ООН от 11.12.95 «О независимых гарантиях и резервных аккредитивах» (также можно встретить ее другое название – Конвенция ЮНСИТРАЛ, далее – Конвенция) и Унифицированные правила для гарантий по требованию, принятые и утвержденные Международной торговой палатой ( ICC Uniform rules for demand guarantees , или URDG , далее – Правила). В России положения Конвенции не применяются (ее ратифицировали лишь девять стран), а Правила применяются только в случае прямого указания на них в соглашении сторон. Однако положения этих актов могут помочь разобраться в новеллах нашего Гражданского кодекса, потому что истоки некоторых новых норм нужно искать именно там.
Новые правила о выдаче независимой гарантии
Новые правила о независимой гарантии теперь распространяются на любые гарантии – как банковские, так и выдаваемые иными коммерческими организациями. Будут ли востребованы оборотом гарантии, выдаваемые обычными компаниями (не банками), покажет время. В любом случае новые нормы действуют и при оформлении банковских гарантий. Причем, некоторые из новых правил имеют явно диспозитивный характер – именно на них стоит обратить внимание, формулируя условия будущего обеспечения.
Правила независимости гарантии от основного обязательства. Принцип независимости гарантии от обеспечиваемого обязательства действовал и раньше. Но новый пункт 1 статьи 368 Гражданского кодекса особо подчеркивает это свойство – гарант обязан заплатить бенефициару независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. Далее эта идея развивается в статье 370 Гражданского кодекса, пункт 1 которой говорит о том, что обязательство по гарантии не зависит от обеспечиваемого обязательства, от отношений между принципалом и гарантом, а также от каких-либо других обязательств, даже если в гарантии содержатся ссылки на них. Более того, гарант не вправе выдвигать против бенефициара возражения, вытекающие из обеспечиваемого обязательства и из соглашения о выдаче гарантии[1]. Также гарант, возражая против требования бенефициара, не может ссылаться на обстоятельства, не указанные в гарантии (п. 2 ст. 370 ГК РФ).
Еще одно ограничение, вытекающее из независимости гарантии: гарант не вправе предъявлять бенефициару к зачету требование, уступленное принципалом гаранту (п. 3 ст. 370 ГК РФ). Но это правило диспозитивно: иное можно указать как в самой гарантии, так и в соглашении между гарантом и бенефициаром. К слову, норма сформулирована так, что это ограничение на зачет распространяется только на случай уступки требования принципалом. Очевидно, оно не распространяется на иные случаи перехода прав требование от принципала к гаранту (например, в порядке суброгации, универсального правопреемства). Также под этот запрет формально не попадает получение прав требования к бенефициару не от принципала напрямую, а от третьего лица.
Развитием идеи независимости гарантии от основного обязательства стала и другая новелла: теперь бенефициаром по гарантии может быть не только кредитор принципала, но и любое иное лицо. Ранее гарантия могла обеспечивать исполнение именно обязательства принципала, о чем прямо говорилось в статье 369 Гражданского кодекса. С 1 июня эта статья утратила силу. Отныне правоотношения между бенефициаром и принципалом выводятся за рамки прямой правовой связи между гарантом и бенефициаром. Поэтому принципал и должник по основному обязательству могут быть разными лицами.
Требования к форме и содержанию гарантии. Независимая гарантия, как и прежде, выдается в письменной форме, позволяющей достоверно определить условия гарантии и удостовериться в подлинности ее выдачи (п. 2 ст. 368 ГК РФ). Но эта норма, говоря о письменной форме, отсылает к новому пункту 2 статьи 434 Гражданского кодекса, который позволяет заключать договор, в том числе, с помощью обмена электронными сообщениями.
ЦИТИРУЕМ ДОКУМЕНТ
Договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также путем обмена письмами, телеграммами, телексами, телефаксами и иными документами, в том числе электронными документами, передаваемыми по каналам связи, позволяющими достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору (п. 2 ст. 434 ГК РФ).
Очевидно, здесь законодатель, наконец, легализовал возможность выдачи банковских гарантий, в частности, путем обмена SWIFT-сообщениями, что давно используется как в международной практике, так и в российской. Несмотря на отсутствие специальных норм в прежней редакции Гражданского кодекса, такую практику допускал Пленум ВАС РФ в пункте 3 постановления от 23.03.12 № 14 «Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий».
Если идентификация банка в телекоммуникационной системе SWIFT не возникает трудностей, то возможность выдачи гарантий обычными компаниями с использованием обыкновенной электронной почты вызывает сомнения. Пункт 2 статьи 368 Гражданского кодекса, говоря о письменной форме гарантии, отсылает к пункту 2 статьи 434 Гражданского кодекса, а тот в качестве условия возможности заключения договоров путем обмена электронными документами упоминает передачу таких документов по каналам связи, позволяющим достоверно установить отправителя. Подпадает ли понятие таких каналов связи обмен сообщениями по электронной почте – вопрос открытый. Для идентификации отправителя юридически значимого сообщения обычно используется электронная подпись. Она служит для определения лица, подписывающего информацию (п. 1 ст. 2 Федерального закона от 06.04.11 № 63-ФЗ «Об электронной подписи»). В пункте 2 статьи 434 Гражданского кодекса о необходимости применения электронной подписи при заключении договоров путем обмена электронными сообщениями ничего не сказано, но в кодексе сохранилось общее правило для сделок: сделка в письменной форме должна быть совершена путем составления документа, выражающего ее содержание и подписанного лицом или лицами, совершающими сделку (п. 1 ст. 160 ГК РФ). Специальное законодательство предполагает использование электронных подписей при заключении гражданско-правовых договоров и оформления иных правоотношений путем обмена электронными сообщениями (п. 4 ст. 11 Федерального закона от 27.07.06 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации»). К тому же в пункте 2 статьи 368 Гражданского кодекса говорится о том, что форма гарантии должна позволять удостовериться в подлинности ее выдачи определенным лицом в порядке, установленном законодательством, обычаями или соглашением гаранта с бенефициаром. На практике подпись гаранта является обязательным атрибутом.
В то же время Пленум ВАС РФуказывал, что несоблюдение простой письменной формы банковской гарантии не влечет ее недействительности – согласно пункту 1 статьи 162 Гражданского кодекса заинтересованные лица вправе приводить письменные и другие доказательства, подтверждающие сделку и ее условия (абз. 2 п. 3 постановления от 23.03.12 № 14).
Пока нет актуальных разъяснений на этот счет, рискованно полагаться на возможность выдачи независимой гарантии с помощью обычного сообщения по электронной почте без электронной подписи.
Законодатель пошел по пути прямого перечисления обязательной информации, которую нужно отразить в ее тексте. Помимо указания принципала, бенефициара и гаранта, нужно указать также основное обязательство, исполнение по которому обеспечивается гарантией, денежную сумму, подлежащую выплате (или порядок ее определения), срок действия гарантии, а также обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии (п. 4 ст. 368 ГК РФ). Все это – существенные условия гарантии. Причем, теперь прямо разрешено выдавать гарантии с «плавающими» суммами, то есть включать в них условие о том, что допускается уменьшение или увеличение суммы гарантии при наступлении определенного срока или определенного события.
Кроме того, правила о гарантиях теперь применяются также в случаях, когда обязательство лица, предоставившего обеспечение, состоит в передаче акций, облигаций или вещей, определенных родовыми признаками, если иное не вытекает из существа отношений (п. 5 ст. 368 ГК РФ).
Отзыв гарантии. Если иное не предусмотрено в соглашении, то гарантия вступает в силу с момента ее отправки (передачи) гарантом (ст. 373 ГК РФ). Прежняя редакция содержала менее точную формулировку – гарантия вступала в силу с момента выдачи. Такая терминологическая разница не должна смущать – по существу в моменте вступления в силу ничего не поменялось. При этом гарант не вправе изменить либо отозвать гарантию (п. 1 ст. 371 ГК РФ), но это правило диспозитивно. Если в гарантии предусмотрена возможность ее изменения или отзыва, то изменить или отозвать ее можно в той же форме, в какой была выдана сама гарантия (п. 2 ст. 371 ГК РФ). Правда, и это правило тоже можно изменить в самой гарантии (предусмотреть иную форму отзыва или изменения условий гарантии). Также в гарантии можно указать, что ее изменение либо отзыв возможны лишь с согласия бенефициара. В таком случае обязательство гаранта считается измененным или прекращенным с момента получения гарантом согласия бенефициара (п. 3 ст. 371 ГК РФ). Изменение обязательства гаранта после выдачи независимой гарантии принципалу не затрагивает прав и обязанностей принципала, если принципал позже не дал согласие на изменение (п. 4 ст. 371 ГК РФ). Вероятно, здесь речь идет о том, что такое одностороннее изменение никак не может изменить, например, сумму возмещения, которую должен будет возместить принципал, либо увеличить срок гарантии.
Рассмотрение требования бенефициара и возможная реакция гаранта
Новая редакция Гражданского кодекса установила конкретные сроки для совершения гарантом определенных действий того, как он получит требование бенефициара (разнее в этих целях использовалось размытое понятие разумного срока). Кроме обязанности совершить платеж, у гаранта есть право отказать в выплате либо приостановить платеж.
Направление и рассмотрение требования бенефициара. Как и прежде, бенефициар подает требование в письменной форме и прикладывает к нему документы, указанные в гарантии. Но теперь в требовании (или в приложении) гарант указывает обстоятельства, наступление которых влечет выплату по независимой гарантии (п. 1 ст. 375 ГК РФ). Согласно прежней редакции нужно было указать допущенное принципалом нарушение основного обязательства. Иная формулировка говорит о том, что оплата по независимой гарантии может быть не связана с нарушением обязательства, а иметь в качестве основания наступление иного обстоятельства.
Гарант, получив требование с приложениями, направляет их копии принципалу (п. 1 ст. 375 ГК РФ). Гарант обязан рассмотреть требование бенефициара и приложенные к нему документы в течение пяти дней со дня, следующего за датой получения документов[2]. Кодекс впервые определяет, что именно должен сделать гарант – проверить соответствие требования бенефициара условиям независимой гарантии, а также оценить по внешним признакам приложенные к нему документы (п. 3 ст. 375 ГК РФ). В этот же срок он обязан осуществить платеж по гарантии, если сочтет требование надлежащим (п. 2 ст. 375 ГК РФ). Стороны вправе установить в тексте независимой гарантии иной срок, но он в любом случае не может превышать тридцати дней.
Отказ в выплате и приостановление выплаты. В законе сохранились прежние основания для отказа в выплате. Их всего два: предъявление бенефициаром требования за пределами срока действия гарантии и несоответствие самого требования или документов, приложенных к нему, условиям независимой гарантии (п. 1 ст. 376 ГК РФ). Но теперь у гаранта появилась еще и возможность приостановить платеж по гарантии на срок до семи дней (п. 2 ст. 376 ГК РФ), уведомив о причине и сроке приостановления бенефициара и принципала (п. 3 ст. 376 ГК РФ).
Перечень оснований для приостановления выплаты шире, чем для отказа в выплате. Причем, среди этих оснований фигурирует даже недействительность основанного обязательства принципала, обеспеченного гарантией, – несмотря на принцип независимости гарантии от действительности основного обязательства (п. 1 ст. 368 ГК РФ). Это говорит о том, что возможность приостановления выплаты по гарантии еще не означает возможность последующего отказа в выплате по ней. Более того, при отсутствии оснований для отказа в выплате гарант по окончании срока приостановления выплаты обязан произвести платеж (п. 5 ст. 376 ГК РФ).
ЦИТИРУЕМ ДОКУМЕНТ
Гарант имеет право приостановить платеж на срок до семи дней, если он имеет разумные основания полагать, что:
1) какой-либо из представленных ему документов является недостоверным;
2) обстоятельство, на случай возникновения которого независимая гарантия обеспечивала интересы бенефициара, не возникло;
3) основное обязательство принципала, обеспеченное независимой гарантией, недействительно;
4) исполнение по основному обязательству принципала принято бенефициаром без каких-либо возражений (п. 2 ст. 376 ГК РФ).
Зачем же предусмотрена возможность приостановки выплаты в тех случаях, которые все равно не смогут стать основанием для отказа в выплате? Нормы Гражданского кодекса о независимой гарантии не дают прямого ответа на этот вопрос. Возможность приостановления выплаты – это, скорее всего, заимствование из статьи 19 Конвенции. Но в отличие от нашего Гражданского кодекса, Конвенция не предусматривает возможности отказа в выплате по гарантии, а приостановление используется для того, чтобы гарант или принципал могли обратиться в суд с требованием о применении предварительных обеспечительных мер против бенефициара и уже в рамках процесса выяснить, следует ли платить по гарантии. В Гражданском кодексе такой алгоритм действий для гаранта не закреплен. Кроме того, Конвенция предусматривает право гаранта приостановить платеж в случае недобросовестных действий бенефициара, препятствовавших исполнению основного обязательства, а в Гражданском кодексе свой, особый перечень оснований для приостановления выплаты.
В таких основаниях, как представление бенефициаром недостоверных документов и принятие бенефициаром исполнения от принципала, налицо недобросовестность бенефициара – использование подложных документов или попытка получить повторное исполнение от гаранта после того, как уже получено исполнение от принципала. Попытку бенефициара получить выплату по гарантии в случае недействительности обеспечиваемого обязательства или если это обязательство вообще не возникло (подп. 2,3 п. 2 ст. 376 ГК РФ), тоже можно расценить как недобросовестное поведение, хотя, как мы помним, новая редакция Гражданского кодекса сделала еще больший акцент на независимом характере гарантии.
Возможно, ключом к тому, как должен поступить гарант после истечения срока приостановления выплаты, если проверка подтвердит его подозрения в отношении обстоятельств, указанных в пункте 2 статьи 376 Гражданского кодекса, служит статья 375.1 Гражданского кодекса.
ЦИТИРУЕМ ДОКУМЕНТ
Бенефициар обязан возместить гаранту или принципалу убытки, которые причинены вследствие того, что представленные им документы являлись недостоверными либо предъявленное требование являлось необоснованным (ст. 375.1 ГК РФ).
Может быть, предполагается, что гарант после проверки выплачивает деньги, несмотря на подтверждение недобросовестного поведения бенефициара, а затем на основании статьи 379 Гражданского кодекса взыскивает эту сумму с принципала. По смыслу этой статьи гарант вправе взыскать выплаченную по гарантии сумму с принципала во всех случаях, кроме тех, когда выплата состоялась не в соответствии с условиями гарантии (то есть кроме тех случаев, когда гарант имел законную возможность отказать в выплате, а в рассматриваемой ситуации такой возможности не было). Затем принципал, в свою очередь, может взыскать эти деньги с бенефициара на основании статьи 375.1 Гражданского кодекса. Но остается вопрос, подпадают ли под понятие необоснованности предъявленного по гарантии требования (ст. 375.1 ГК РФ) случаи, названные в подпунктах 2-4 пункта 2 статьи 376 Гражданского кодекса (когда бенефициар потребовал выплату, хотя обстоятельство, на случай возникновения которого независимая гарантия обеспечивала интересы бенефициара, не возникло, или когда основное обязательство принципала, обеспеченное независимой гарантией, оказалось недействительным, либо если принципал на момент предъявления требования по гарантии уже исполнил бенефициару основное обязательство, и тот принял исполнение без возражений). При такой логике развития событий срок, на который гарант приостанавливает выплату, позволяет ему предупредить принципала о возможных рисках, а им обоим – подготовиться к предстоящим судебным процессам.
Бесспорно, описанный выше вариант действий – не самый эффективный и оперативный как для гаранта, так и для принципала. Не исключены другие, гораздо более удобные варианты. Можно предположить, что в тех ситуациях, когда проверка подтверждает заподозренные гарантом обстоятельства, указанные в пункте 2 статьи 376 Гражданского кодекса, но нет оснований для отказа в выплате, гарант вправе использовать меры защиты, предоставленные общими положениями Гражданского кодекса. Первый вариант – все-таки отказать в платеже, а когда бенефициар обратится в суд, обосновывать свою позицию собранными за время проверки доказательствами и ссылкой на то, что бенефициар злоупотребляет правом, пытаясь извлечь преимущество из своего недобросовестного поведения (п. 1 ст. 4, п. 1,2 ст. 10 ГК РФ). Возможно, суд откажет бенефициару в иске.
Другой вариант – гарант может сам оперативно обратиться в суд с иском о признании требования по уплате суммы гарантии не подлежащим исполнению либо, что представляется более логичным в рассматриваемых обстоятельствах, убедить принципала подать такой иск, сразу добиваясь применения обеспечительных мер [3] . В качестве обеспечительной меры можно требовать, например, запрета гаранту совершать платеж по гарантии – это вполне возможно, учитывая, что перечень обеспечительных мер не является исчерпывающим (ч. 1 ст. 90 АПК РФ). Этот иск подпадает под такой способ защиты права, как пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения (абз. 3 ст. 12 ГК РФ). Правовым обоснованием требования может послужить все тот же пункт 4 статьи 1 Гражданского кодекса о недопустимости извлечения преимуществ из незаконного или недобросовестного поведения, а нарушение прав гаранта либо принципала выражается в убытках, которые они могут понести из-за попытки бенефициара злоупотребить своим правом на выплату по гарантии. Правда, в таком случае для повышения шансов на принятие судом обеспечительной меры сумму, подлежащую выплате по гарантии, лучше внести на депозит суда (ст. 94 АПК РФ). Несмотря на временное изъятие денежных средств из оборота, это более оперативный вариант, чем оплата по гарантии и последующее взыскание убытков с бенефициара.
Оценка эффективности независимой гарантии в России
Популярности независимых гарантий, скорее всего, воспрепятствует финансовая неустойчивость небанковских компаний-гарантов и риски для самих компаний-гарантов.
За рубежом (в основном в США) наряду с резервными аккредитивами независимые гарантии получили широкое распространение из-за устойчивости гражданского оборота и удобства правового механизма по регулированию таких гарантий. Бенефициарам легко не только получить выплату по таким гарантиям, но и защитить свои права в суде.. До внесения соответствующих изменений в Гражданский кодекс институт независимой гарантии в России отсутствовал. С появлением правового регулирования таких гарантий в Гражданском кодекса одна проблема снимается, но в любом случае гарантия, выданная не банком, для бенефициара не столь привлекательна как банковская (во многом из-за низкой платежеспособности большинства компаний и отсутствия у них ликвидных активов). В случае выдачи гарантии кредитной организацией шанс получить «живые» деньги гораздо выше. Вероятно, оценка финансовой устойчивости гаранта (особенно в условиях экономического кризиса) станет решающим аргументом при выборе между банковскими и независимыми гарантиями. Важно помнить, что независимые гарантии несут в себе и определенные риски как для компаний-гарантов, так и для принципалов и бенефициаров. Наиболее очевидных рисков два. Так, компаниям-гарантам следует быть уверенными в платежеспособности принципалов, поскольку именно они возмещают выплаченные по гарантии бенефициару деньги. А принципалам и бенефициарам нужно быть очень внимательными в выборе гаранта. Не исключено, что гарантию выдаст компания, благополучная с финансовой точки зрения лишь внешне, на бумаге.
Если независимую гарантию выдаст некоммерческая организация либо гражданин, то такая гарантия не считается недействительной. К ней просто применяются правила о договоре поручительства (абз. 2 п. 3 ст. 368 ГК РФ).
Передача бенефициаром прав требования к гаранту по независимой гарантии по общему правилу не допускается, если иное не предусмотрено в самом тексте гарантии. При этом одновременно с уступкой прав требования по гарантии обязательным условием является уступка прав требования и по основному обязательству тому же лицу (ст. 372 ГК РФ).
[1] Скорее всего, эта норма предполагает, что гарант все же может выдвигать возражения против бенефициара, когда последний явно злоупотребляет своими правами. Например, старается получить двойное возмещение – и от принципала, и от гаранта. Поэтому в норме не идет речь о тотальном запрете любых возражений (иное привело бы к молчаливой легализации злоупотреблений). Совсем недавно (правда, применительно к нормам прежней редакции ГК РФ) возможность выдвижения таких возражений допустила Судебная коллегия по экономическим спорам Верховного суда (определение Верховного суда от 20.05.15 по делу № А56-78718/2012).
[2] В норме не уточняются, какие дни имеются в виду – календарные или рабочие. И Конвенция, и Правила говорят о рабочих днях, но поскольку в новых нормах ГК РФ на этот счет специальных правил не предусмотрено, остается руководствоваться общими правилами исчисления сроков (ст. 191-193 ГК РФ). Следовательно, срок должен исчисляться в календарных днях, но если последний день приходится на нерабочий, то днем окончания срока считается ближайший следующий за ним рабочий день. Даже в прежней практике, основанной на старой редакции ГК РФ, гарантии, как правило, содержали конкретные сроки, установленные в рабочих днях. Скорее всего, эта практика сохранится.
[3] У принципала вполне реальный интерес в подаче такого иска: эффективнее помочь гаранту сразу избежать выплаты, чем потом возмещать ему эту сумму за свой счет и, в свою очередь, пытаться требовать ее с бенефициара на основании статьи 375.1 ГК РФ.