Как оштрафуют компанию за картельный сговор в госзакупках
Перейти к содержимому

Как оштрафуют компанию за картельный сговор в госзакупках

  • автор:

«Договорной» тендер: какие бывают и что делать, если вы видите его признаки в ходе госзакупки?

В Российской Федерации осуществление закупок через «тендеры» напрямую регулируется Федеральным законом от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ) и Федеральным законом от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон № 223-ФЗ), а также имплицитно Федеральным законом от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ) и Гражданским кодексом.

Несмотря на то, что данные нормативные акты содержат детализированный механизм проведения «тендеров», а также целый комплекс запретов и ограничений, призванных обеспечить добросовестную конкуренцию при проведении закупок, договорные тендеры все же существуют.

Сегодня мы поговорим именно о том, что вообще такое «договорные тендеры», какие они бывают, и что стоит учесть, если вы с ними столкнулись.

Виды сговоров

Варианты сговора можно разделить на две большие группы:

  1. Вертикальный сговор: между заказчиком и участником тендера или группой участников тендера;
  2. Горизонтальный сговор: между двумя и более участниками тендера.

В обоих случаях цель сговора одна: обеспечение победы в тендере «нужному» участнику по начальной цене контракта или по цене контракта максимально близкой к начальной цене.

Затем сговоры можно условно разделить по моменту осуществления противоправного деяния.

На стадии размещения извещения о процедуре закупки в ЕИС

Данные сговоры осуществляются путем ограничения доступа к процедуре закупки «ненужных» участников.

Обычно сговоры из данной группы можно определить по установлению неправомерных (завышенных или не относящихся к объекту закупки) или неизмеряемых требований к участникам тендера, делающих подачу заявки затруднительной или вовсе невозможной, а перспективы оценки такой заявки – непредсказуемыми.

Например, в апреле этого года Арбитражный суд Северо-Кавказского округа оставил в силе решение УФАС Ростовской области о наличии сговора при проведении закупки на установку видеосистем и пунктов контроля за дорожным движением к ЧМ-2018.

По мнению УФАС, заказчик и несколько участников закупки нарушили п. 1 ч. 1 ст. 17 Закона № 135-ФЗ. Они вступили в сговор при проведении закупки на установку камер с максимальной ценой контракта 549 млн руб. Соглашение привело «к созданию преимущественных условий» для одного из подрядчиков, а впоследствии заключению договора по завышенной цене.

Так, аукционную документацию на портале госзакупок размещал ИП, который не имеет отношения к должностным лицам заказчика. Заказчик и один из участников тендера использовали один и тот же IP-адрес, зарегистрированный во Франции, что свидетельствует об использовании VPN для сокрытия и изменения точки доступа в Интернете, а также о том, что одно лицо выступало как от имени заказчика, так и от имени участника закупки.

На стадии работы комиссии (конкурсной, аукционной или иной)

В данном случае комиссия заказчика либо отказывает в допуске «ненужным» участникам тендера, либо необъективно оценивает их заявки по критериям оценки.

Признаком сговора из данной группы являются «странные» действия комиссии заказчика: отклонение заявок по надуманным основаниям, присвоение существенно различного числа баллов по неценовым критериям оценки заявок за схожие предложения различным участникам закупки, признание уклонившимся от подписания контракта «ненужного» участника тендера в случае его победы.

Например, в одном из таких случаев, суды заключили (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 6 марта 2019 г. №Ф05-23726/18 по делу № А40-100706/2018), что заказчиком и поставщиками при проведении аукциона заключено и реализовано антиконкурентное соглашение. За три дня до опубликования протокола рассмотрения первых частей заявок на участие в аукционе с электронной почты должностного лица заказчика в адрес сотрудника одного из поставщиков направлено сообщение с приложением документа, выполненного в текстовом редакторе Microsoft Word, в котором содержалось обоснование причин отклонения заявок компаний на участие в аукционе. Аукционная комиссия приняла решение об отказе в допуске к участию заявок.

Иным подтверждением заключения антиконкурентного соглашения по мнению ФАС России являются действия заказчика при определении начальной цены контракта. В нарушение законодательно установленных требований по направлению запросов о предоставлении ценовой информации не менее 5 разным поставщикам, Заказчик направил запрос о предоставлении ценовой информации только в адрес одного участника закупки.

На стадии проведения торгов

Такие сговоры осуществляются путем отказа от конкурентной борьбы или, наоборот, путем существенного снижения цены контракта (при схеме «таран» или «карусель», о чем подробно расскажем далее) без видимых причин.

Как правило, в таких случаях, при отсутствии «ненужных» участников на процедуре торгов, участники, осуществляющие сговор, отказываются от конкурентной борьбы и либо вообще не осуществляют снижение начальной цены контракта, либо осуществляют его незначительно.

Например, 4 мая 2022 Московское УФАС сообщило о возбуждении дела о картельном сговоре на торгах по оказанию услуг частной охраны на объектах медицинских организаций государственной системы здравоохранения города Москвы между двумя подрядчиками. По мнению контрольного органа, компании действовали в интересах друг друга и фактически отказались от конкурентной борьбы в ходе торгов 1 .

В случае же наличия на процедуре торгов других участников, готовых к конкурентной борьбе, может быть использована схема «таран» или, как ее еще называют «карусель», представляющая из себя следующее.

Два участника аукциона поочередно дают снижения начальной цены контракта с минимальными промежутками по времени, зачастую используя для этого специально предназначенное программное обеспечение «аукционных роботов», не позволяя сделать этого другим участникам до окончания основного торга. После того как все добросовестные участники отказываются от борьбы и двумя участниками «карусели» достигается огромное снижение цены, например 95% от начальной, основной торг завершается. При этом участник, занявший третье место на стадии доподачи ценовых предложений, выдвигает предложение чуть ниже последнего добросовестного участника. Этот третий участник и является выгодоприобретателем такого сговора. При рассмотрении заявок на участие в аукционе оказывается, что победитель включен в реестр недобросовестных поставщиков и аукционная комиссия обязана отклонить его заявку. Второй участник закупки либо тоже оказывается внесен в РНП, либо не прилагает один из обязательных документов, либо просто уклоняется от заключения контракта. Вот так участник аукциона, занявший третье место, заключает контракт почти без снижения.

Например, в одном из таких случаев Московское УФАС выявило антиконкурентное соглашение одного юридического лица и трех ИП в ходе аукциона в электронной форме по поставке оборудования. Столичное антимонопольное ведомство установило, что в ходе основного этапа подачи ценовых предложений членами картеля намеренно была снижена начальная (максимальная) цена контракта до 67%. При этом была реализована антиконкурентная модель поведения «таран», при которой добросовестные участники торгов утрачивают экономический интерес вследствие значительного снижения НМЦК сговорившимися участниками, у которых нет реального намерения заключить контракт 2 .

Как определить «договорной тендер»?

Контрольные органы обычно используют следующие критерии для определения сговоров, например:

  • совпадающие IP-адреса участников тендера;
  • схожие данные о компаниях в ЕГРЮЛ и открытых источника: адрес местонахождения, номера телефонов, совпадение лиц, выполняющих функции единоличных исполнительных органов или являющихся учредителями компании;
  • подозрительное поведение в ходе торгов: отказ от конкурентной борьбы или существенное снижение цены контракта без видимых причин;
  • подозрительное движение денежных средств в ходе договорных отношений между компаниями;
  • ретроспективный анализ проведенных закупок Заказчика и участников таких закупок;
  • подозрительные действия комиссии заказчика или самого заказчика.

При этом, стоит отметить, что данные критерии, по сути, являются косвенными и не доказывают факт сговора, как таковой, о чем явно свидетельствует судебная практика, однако, являются триггером для контролирующего органа, свидетельствующим о необходимости проведения проверки по таким ситуациям.

Что делать, если вы видите признаки «договорного тендера»?

С точки зрения добросовестного участника закупки, противодействие сговорам представляется возможным в следующих направлениях.

Во-первых: обжалование неправомерных действий заказчиков и комиссий в ходе проведения процедур закупок в рамках процедурных механизмов, предусмотренных Законом № 44-ФЗ, Законом № 223-ФЗ и Законом № 135-ФЗ, соответственно.

Любые действия, связанные с утверждением закупочной документации с нарушениями закона или незаконные действия закупочной комиссии, могут и должны быть своевременно обжалованы в контрольные органы.

Во-вторых: незамедлительный отказ от конкурентной борьбы при выявлении признаков горизонтального сговора в форме схемы «таран» или «карусель».

К сожалению, многие добросовестные участники закупок, не понимая, что стали жертвой подобных схем, продолжают осуществлять снижение начальной цены, торгуясь с картелем и находясь уже далеко за рамками маржинальности для себя по данному контракту.

В-третьих: при выявлении самостоятельно каких-либо из указанных в данной статье признаков сговора – подготовить обращения в ФАС России и правоохранительные органы с просьбой о проведении проверки по факту возможного сговора.

Что такое сговор на торгах. Объясняем простыми словами

Сговор на торгах — согласованные действия участников закупок, противоречащие принципам честной конкуренции.

Цели сговора — снизить, сохранить или повысить цену контракта, выбрать конкретного победителя. В последнем случае торги становятся лишь иллюзией какого-либо «соревнования»: исполнитель уже известен.

Сговор может быть как исключительно между участниками торгов («горизонтальный»), так и с вовлечением заказчика («вертикальный»). Дорожное строительство, коммунальное хозяйство, фармацевтика и обеспечение медицинской техникой — в этих сферах ежегодно раскрываются вертикальные сговоры на сотни миллионов рублей.

Пример употребления на «Секрете»

«По версии следствия, Алексей Барабанщиков вступил в сговор с участниками конкурса на поставки питания в школы и способствовал победе "Комбината социального питания Красносельского района". Мужчина и другие неустановленные лица обманули членов комиссии — в заявке для конкурса указали ложные данные о том, что в штате предприятия были сотрудники, которых на самом деле в нём не было».

(Из новости об аресте экс-начальника управления социального питания Санкт-Петербурга.)

Цифры

Ущерб, который причиняют сговоры в разных коммерческих структурах, в том числе и на торгах, оценивается примерно в 2% ВВП РФ, говорил бывший глава ФАС Игорь Артемьев.

Нюансы

Признаков сговора в различных его вариантах много:

  • постоянно выигрывает одна и та же компания;
  • на высококонкурентных торгах небольшое количество участников;
  • победы участников по очереди;
  • единый «цифровой след» участников (одинаковые IP, совпадения в файлах заявок, наличие финансовых отношений между собой).

Признаками вертикального сговора могут быть завышенные требования к участникам, осведомленность участников торгов о конкурентах, сжатые сроки выполнения контракта (скорее всего, часть заказа уже выполнена компанией, намеренной участвовать и победить в торгах).

При расследовании сговора ФАС проверяет имеющуюся информацию и направляет запросы заказчику, участникам торгов, в банки, на электронные торговые площадки, в Росфинмониторинг.

Кроме того, в случае необходимости в правоохранительные органы направляются запросы о проведении оперативно-разыскных мероприятий и материалы для возбуждения уголовного дела (по ст. 178 УК РФ «Ограничение конкуренции»).

Практика

Проявления сговора зависят от конкретной схемы, которую выбрали его участники. Здесь очень много вариантов, но самым распространённым остаётся картельный сговор: он встречается в 86% случаев. Он подразумевает, что на торгах участники заранее определяют, кто и за что отвечает, таким образом разделяя сферы влияния. Зачастую, когда речь идёт о сговоре в сфере закупок, подразумевают именно картельные сговоры.

Одна из самых распространённых схем — «таран». При таком варианте цену снижают до невыгодной, чтобы вытеснить добросовестные компании. Демпингующие участники таким образом добиваются победы заранее определённого кандидата, который на последних минутах покупает лот.

Иногда можно встретить нетипичные особенности сговора: так, в 2019 году ФАС России раскрыла медицинский картель, реализованный на 111 электронных аукционах для нужд государственных и муниципальных учреждений здравоохранения в 18 субъектах РФ. Действовал картель более 3 лет, и сумма его доходов превысила 735 млн рублей. Один из участников картеля заявил, что причиной сговора стало психологическое воздействие на участников с помощью гипноза и других техник, а в итоге выяснилось, что доходы картеля поступали радикальной религиозной группе и её «духовному лидеру».

Наказание

Административная ответственность за участие в сговоре — штраф 10–50% начальной (максимальной) цены контракта, но не более 4% годовой выручки предприятия. Уголовная ответственность — до 7 лет лишения свободы.

От ответственности за сговор освобождают участника, который первым сообщил о нём в антимонопольный орган. Другие участники сговора могут получить снижение наказания, если активно способствовали раскрытию соглашения и смягчению последствий.

Наказания за сговоры в целом постепенно ужесточают: в конце 2020 года в законодательстве (в УК и КоАП) появились антикартельные поправки. Теперь, если будут выявлены признаки соглашения между предпринимателями, доход от 100 млн рублей или ущерб государству свыше 20 млн рублей, им гарантированно светит лишение свободы на срок до 4 лет и штраф до 500 000 рублей. При суммах дохода от 500 млн рублей и ущерба государству от 60 млн рублей в тюрьму придётся сесть уже на 6 лет.

Причина ужесточения закона — увеличение числа сговоров на торгах, от которых пострадали ФСБ, ФНС, МВД, Министерство обороны и другие государственные структуры. Началось активное формирование судебной практики дисквалификации должностных лиц за картельный сговор.

Картель: КС РФ пояснил, когда участников госзакупок не наказывают за антиконкурентное соглашение

Контролеры выявили картельный сговор и наказали двух участников. Они одновременно подавали идентичные заявки и поддерживали цену на торгах.

Участники решили, что их действия подпадали под исключение: они не могли конкурировать между собой, поскольку входят в группу лиц, фактически подконтрольную одному человеку. Штрафовать за антиконкурентное соглашение не следовало.

Участие в торгах: как спастись от обвинений в картельном сговоре

При возбуждении антимонопольным органом дела о картельном сговоре на торгах их участники делятся на два лагеря.

Первые ни в какую не хотят признавать факт того, что достигнутое ими с целью поддержания цен на торгах устное соглашение, можно определять таким грозным и масштабным словом, как картель, и соответственно всячески пытаются придумать какие-либо отговорки для контролирующего органа.

Вторые, изучив правоприменительную практику антимонопольной службы и судов, реалистичней подходят к решению возникшей ситуации и идут по пути добровольного сознания в сговоре, конечно, в первую очередь с целью применения к их компании примечания к ст. 14.32 КоАП РФ. В соответствии с этим примечанием у привлекаемых лиц есть шанс быть либо полностью освобожденными от какой-либо административной ответственности, либо получить минимальный штраф, предусмотренный КоАП РФ за картель, а возможно и уменьшенный размер штрафа, с учетом применения смягчающих обстоятельств, предусмотренных ст. 4.2 КоАП РФ (раскаяние лица, добровольное прекращение нарушения, добровольное сознание в факте совершенного нарушения, оказание содействия контрольному органу и т.д.)

Вместе с тем, участники картеля практически никогда не вспоминают об иных процессуальных основаниях «спасения» от ответственности за совершенное нарушение в виде картельного сговора — прекращение дела в связи с истечением сроков давности.

Так, согласно пп. 4 п. 26 Письма ФАС России от 24.12.2015 № ИА/74666/15 «О применении «четвертого антимонопольного пакета» обозначено, что Федеральным законом № 275 «Об оборонном заказе», а также положениями ч. 1 ст. 48 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» основания для прекращения дела о нарушении антимонопольного законодательства, устанавливается закрытый перечень из пяти оснований для прекращения дела о нарушении антимонопольного законодательства, а именно:

1) отсутствие нарушения антимонопольного законодательства в рассматриваемых комиссией действиях (бездействии);

2) ликвидация юридического лица (в случае если он являлся единственным ответчиком по делу);

3) смерть физического лица (в случае если он являлся единственным ответчиком по делу);

4) наличие вступившего в силу решения антимонопольного органа об установлении факта нарушения антимонопольного законодательства в отношении рассматриваемых комиссией действий (бездействия);

5) истечение срока давности, предусмотренного статьей 41.1 Закона о защите конкуренции.

Наиболее интересным для более детального анализа является именно истечение срока давности, предусмотренного статьей 41.1 Закона о защите конкуренции.

Так, в соответствии с положениями ст. 41.1. Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», дело о нарушении антимонопольного законодательства не может быть возбуждено и возбужденное дело подлежит прекращению по истечении трех лет со дня совершения нарушения антимонопольного законодательства, а при длящемся нарушении антимонопольного законодательства — со дня окончания нарушения или его обнаружения.

При рассмотрении дел о картельных сговорах антимонопольные органы пытаются ссылаться на длящийся характер указанного правонарушения.

Вместе с тем, судебная и антимонопольная практика чаще всего говорит о том, что срок нужно считать от даты совершения нарушения (даты проведения торгов) и нельзя это рассматривать как длящееся нарушение.

Нарушение является оконченным в момент подведения итогов проведения процедуры торгов (подписания контракта), и именно с данного момента начинает исчисляться трехгодичный срок, установленный статьей 41.1 Закона о защите конкуренции для каждой из торговой процедуры в отдельности.

Таким образом, если на дату вынесения антимонопольным органом заключения об обстоятельствах дела о нарушении антимонопольного законодательства трехгодичный срок давности истек — контрольный орган не может учитывать спорные аукционы, а дело подлежит прекращению в части признания нарушения по спорным торгам.

При этом, конечно, необходимо понимать, что антимонопольный орган не заинтересован в том, чтобы проводить аналитику истечения сроков давности и задача по обозначению и обоснованию контрольному органу наличия оснований для прекращения возбужденного дела всегда фактически лежит на участнике картельного сговора (участнике антимонопольного дела).

Представить антимонопольному органу письменную позицию с мотивированным обоснование отсутствия правовых оснований для учета при рассмотрении дела каких-либо допущенных нарушений (конкретных торгов, в рамках которых допущено недопустимое законом антиконкурентное соглашение) необходимо обязательно до момента вынесения антимонопольным органом заключения по обстоятельствам дела.

Соблюдение указанных требований позволит участнику картеля, оспорить в судебном порядке вынесенное антимонопольным органом решении — в случае, если контрольный орган незаконно и необоснованно не применит положения сроков давности, предусмотренных положениями ст. 41.1. Закона защите конкуренции.

Данная позиция подтверждается сложившийся антимонопольной и судебной практикой, в том числе:

Добавить комментарий

Ваш адрес email не будет опубликован. Обязательные поля помечены *