Чем может быть вызван пробел в законодательстве

Пробелы в российском законодательстве

Пробелы в российском законодательстве – это одна из актуальнейших проблем российского права. Юридическим и физическим лицам регулярно приходится иметь дело со спорными и нетипичными ситуациями, когда правовое регулирование правоотношений отсутствует. Пробелы в законодательстве представляют собой обязательное явление любой правовой системы страны. При изучении проблематики пробелов используют чаще всего понятия «законодательный пробел» и «пробел в праве», которые по своему содержанию совершенно не совпадают.

Понятие «законодательный пробел» в юридической литературе рассматривается в качестве разновидности пробела в праве. Данный пробел указывает на отсутствие определенной нормы права в нормативном правовом акте и в законодательстве.

Понятие «пробел в праве» связывают с наиболее широким пониманием такого явления, как пробельность. Пробел в праве – это частичное или полное отсутствие правового регулирования определенной разновидности общественных отношений, отсутствие нормативных установлений, важность которых обусловлена политикой, основными принципами, общественными отношениями, содержанием и смыслом действующего законодательства.

Пробелы в законодательстве являются одним из недостатков всего правового регулирования, изучается с позиции выяснения условий и причин возникновения пробелов, способов преодоления, устранения и их предотвращения. Наличие пробелов в праве является неотъемлемым условием развивающейся правовой системы. Государство для минимизации этих пробелов, разрабатывает и применяет эффективные механизмы преодоления и устранения законодательных пробелов.

Причины появления пробелов в законодательстве и пути их устранения

Появление законодательных пробелов обусловлено разными причинами:

появление новых общественных отношений, которые не охвачены правовым регулированием;
недочеты и упущения в процессе правотворческой деятельности;
несоблюдение законодателем правил юридической техники, что ведет к нечетким законоположениям и правовым предписаниям.

Пробелы в законодательстве нарушают системность законодательства, приводят к нарушению интересов, прав и свобод человека.

Как правило, пробелы в законодательстве обнаруживаются в процессе правоприменительной деятельности, в ходе применения права юридические и физические лица сталкиваются при регулировании определенных правовых ситуаций с отсутствием нормы законодательства, разрешение которых нельзя осуществить только на основе действующих правовых норм.

Законодательные пробелы можно устранить или преодолеть. Основное средство устранения такого пробела – нормотворческая деятельность. Окончательным устранением пробела является принятие нормативно-правового акта. Устранение законодательного пробела на практике через нормотворчество требует много времени. Пробелы в законодательстве преодолеваются в процессе реализации права, в процессе правоприменения. Пробелы восполняются посредством аналогии права и аналогии пробела, а не путем создания новых норм права. Преодоление пробелов в законодательстве происходит в пределах деятельности судебных органов.

С пробелами в законодательстве чаще всего сталкиваются органы конституционной юстиции. Конституционный Суд выявляет пробелы в законодательстве при рассмотрении конкретных дел, при разрешении дела о его соответствии Конституции, по жалобам на нарушение конституционных прав и свобод. Конституционный Суд при обнаружении в ходе конкретного дела законодательного пробела, не должен оставить его без внимания. Он обязан устранить недостатки регулирования (при их обнаружении), исходя из задач конституционной юстиции, как гармонизация законодательства, защита основ конституционного строя, формирование правовой культуры в обществе.

Выделить четкий алгоритм, способы и методы устранения и преодоления пробелов достаточно сложно, что связано с отсутствием за Конституционным Судом формального закрепления полномочия по проверке конституционности норм ввиду наличия пробелов в законодательстве.

Способы устранения и преодоления пробелов в законодательстве:

путем прямого и непосредственного применения норм Конституции, подтверждает конституционное положение;
путем применения аналогии закона;
путем выявления истинного, реального конституционно-правового смысла нормы, благодаря чему Конституционный Суд может воздержаться от констатации наличия пробела в законодательстве, устранить его путем толкования правовых положений согласно конституционно-правовым смыслам;
путем установления правового регулирования до момента принятия нормативного акта законодателем;
путем установления порядка реализации правовых норм; порядок реализации определенных норм устанавливает Конституционный Суд, создавая образец правоприменения, который можно использовать на протяжении продолжительного времени.

Все способы устранения и преодоления пробелов в российском законодательстве органами конституционной юстиции обусловлены многообразием конкретных ситуаций в делах, рассматриваемых Конституционным Судом, при которых возможно обнаружение пробела.

Постановления Конституционного Суда являются интерпретационными актами, актами обязательного толкования Конституции, в которых с толкованием норм Конституции одновременно производится необязательное толкование норм отраслевого права. Это обосновано ролью и местом Конституционного Суда в качестве специализированного судебного органа, который осуществляют судебную власть в виде конституционного судопроизводства в системе органов государственной власти.

Решения Конституционного Суда можно определить, как прецеденты, обязательные для всех правотворческих органов, акты официального толкования – в качестве прецедентов толкования, создающих временные нормы права, которые способны стать нормой закона.

ПРОБЕЛЫ В ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ И СПОСОБЫ ИХ ВОСПОЛНЕНИЯ ( Понятие пробела в законодательстве )

Конституция Российской Федераций гласит, что Россия-демократическое федеративное правовое государство с республиканской формой правления. Конституция Российской Федерации и федеральные законы имеют верховенство на всей территории Российской Федерации.

Для того чтобы установленные Конституцией принципы демократии и верховенства закона были воплощены в жизнь, государству необходимо обеспечить прочную и эффективную правовую систему.

Построение такой правовой системы является одной из важных задач государства, осуществляют которую органы законодательной власти.

Впрочем, стремительное развитие современного общества, недостаточность юридической техники и порой непрофессионализм правотворцев, приводит к возникновению негативных последствий, таких как недостатки в законодательстве.

Как отмечают многие теоретики и практики права, наличие пробела создает благоприятную среду для коррупции, так как позволяет заинтересованным лицам произвольно толковать закон и совершать действия по собственному усмотрению. [1]

Бесспорно, ситуация, когда правоприменитель может принять решение, являющееся юридическим фактом, а значит, порождающее возникновение, изменение или прекращение правоотношений, преодолевая пробел по своему усмотрению, негативна.

Стоит отметить, что в ранее действовавшей Методике проведения экспертизы проектов нормативных правовых актов и иных документов в целях выявления в них положений, способствующих созданию условий для проявления коррупции [2] , пробел правового регулирования рассматривался как коррупциогенный фактор.

Актуальность выбранной темы объясняется необходимостью поиска путей оперативного разрешения спорных ситуаций, ввиду того, что недостатки в законодательстве влекут негативные последствия, которые не просто тормозят развитие общественных отношений и дестабилизируют общественный порядок, но также снижают эффективность существующих норм права и во многом осложняют реализацию прав и свобод субъектов правоотношений.

Целью написания курсовой работы является изучения пробелов в законодательстве и рассмотрения способов их восполнения.

Реализация данной цели подразумевает выполнение ряда задач:

Раскрыть содержание понятия «пробела» в законодательстве;
Обозначить основные виды пробелов в законодательстве;
Раскрыть понятие «восполнение пробелов в законодательстве»;
Рассмотреть способы восполнения пробелов в законодательстве.

Объект настоящего исследования – пробел в законодательстве — ситуация, возникающая в силу субъективных и объективных причин, в которой общественные отношения законодательно не регламентированы, несмотря на возможность и необходимость их юридической квалификации.

Предметом исследования являются виды пробелов и способы их восполнения.

Для написания настоящей работы использованы нормативные акты и научная литература.

Глава 1. Понятие пробела. Виды пробелов

1. 1 Понятие пробела в законодательстве

Пробел, согласно толковому словарю С.И. Ожегова, есть упущение, недостаток. [3] Впрочем, что такое пробел в законодательстве? Что является причиной его возникновения? Какие юридически значимые последствия влечет за собой пробел и как их преодолеть?

Для того чтобы ответить на поставленные вопросы, в первую очередь нужно дать полное и точное определение понятию пробел в законодательстве, а для этого также необходимо отграничить тождественные на первый взгляд понятия «пробел в праве» и «пробел в законодательстве».

Среди практиков и теоретиков права сложились различные точки зрения по данному вопросу.

Так, согласно одной из распространенных точек зрения, недостатки в праве есть не что иное, как недостатки в законодательстве, их возникновение возможно лишь в сфере общественных отношений, уже урегулированных правовыми нормами.

Впрочем не представляется возможным отождествлять понятия пробел в праве и законодательный пробел ввиду следующего: законодательство, то есть система нормативных актов — законов и подзаконных актов, является одной из форм выражения права, в числе других, таких как обычаи делового оборота, судебные прецеденты и так далее.

Иначе, по нашему мнению, существование законодательного пробела в регулировании каких-либо общественных отношений, не дает достаточных оснований говорить о пробеле в праве, поскольку указанные отношения могут, например, регулироваться нормами обычая делового оборота. Лишь при полном отсутствии правового регулирования имеет место пробел в праве.

Точное определение понятию «пробел в законе» дает В.В. Лазарев, согласно которому: “пробел в законе – это полное или частичное отсутствие норм, необходимость которых обусловлена развитием общественных отношений и потребностями практического решения дел, основными принципами, политикой, смыслом и содержанием действующего законодательства, а также иными проявлениями государственной воли, направленной на регулирование жизненных фактов в сфере правового воздействия”. [4]

Следует также рассмотреть понятие «правовой вакуум». Право, обладая свойством динамичности, развивается в унисон с общественными отношениями, которые оно призвано регулировать. Впрочем даже самый опытный законодатель, не в силах предугадать какие общественные отношения возникнуть через несколько лет, поэтому правовое регулирование создается по факту появления новых общественных отношений, требующих законодательной регламентации.

Ярким примером отставания законодательства от развития общественных отношений является следующая ситуация.

12 февраля 2013 года в Государственной Думе Российской Федерации состоялось заседание Экспертного совета по интернету и развитию электронной демократии при Комитете по информационной политике, ИТ и связи. Российская ассоциация электронных коммуникаций (РАЭК) разработала список предложений по изменению законодательства в отношении регулирования интернета с учетом существующих пробелов и проблемных мест в действующем законодательстве РФ. Директор РАЭК Сергей Плуготаренко озвучил консолидированную позицию РАЭК по данному вопросу, согласно которой правовая основа для отдельного закона, связанного исключительно с регулированием правоотношений в Интернете, на данный момент отсутствует.

Как пишет А. А. Малиновский, временной разрыв между правом необходимым и правом наличным, когда общество стремительно усложняется, развивается, а право остается на месте, и является основной причиной возникновения правового вакуума. [5]

Возникновение правового вакуума характерно для переходного этапа развития общества, в том числе постреволюционного, например, при переходе от командно-административной политической системы к демократической, когда возникают рыночные отношения, характерные для второй и совершенно недопустимые для первой системы.

Очевидна схожесть причин возникновения таких явлений как правовой вакуум и пробел — отставание права от развития общественных отношений.

Следующим понятием, которое, по нашему мнению, следует отграничить от исследуемого, является понятие «квалифицированного молчания законодателя», то есть намеренного воздержания законодателя от принятия той или иной правовой нормы.

Как отмечает А.В. Демин в своей научной статье «Квалифицированное молчание закона в механизме налогово-правового регулирования», квалифицированное молчание закона представляет собой особый прием (средство) юридической техники, состоящий в сознательном и целенаправленном нежелании законодателя регулировать ту или иную ситуацию при помощи нормативных предписаний, явно и непосредственно сформулированных в источниках права. [6]

Как в случае возникновения пробела в праве, так и в случаях квалифицированного молчания, имеет место отсутствие правовой нормы, регулирующей определенные общественные отношения, в целом уже охваченных правовым воздействием.

При этом, как отмечает О.Е. Кутафин, пробел возникает в случае, когда тот или иной вопрос попадает в сферу правового регулирования, «должен решаться правовыми средствами, но его решение в целом или в какой-то части не предусмотрено или предусмотрено не полностью». [7]

Иначе, пробел может и должен быть устранен при помощи нормативного предписания, но в силу причин объективного или субъективного характера такая норма в системе права не обнаруживается.

Пробел можно назвать неквалифицированным молчанием закона в том смысле, что отсутствие нормы здесь носит непреднамеренный характер. [8]

Квалифицированное молчание есть целенаправленное волеизъявление субъекта правотворчества. Квалифицированное молчание закона предполагает «вполне определенную государственную позицию» по тому или иному вопросу. [9]

Конституционный Суд РФ в Национальном докладе к XIV Конгрессу Конференции европейских конституционных судов 2008 года освещает свою позицию по поводу причин возникновения пробелов в праве, классифицируя их на объективные и субъективные.

К первым относятся: ограниченность пределов человеческого предвидения; многообразие жизненных ситуаций; противоречивость в развитии общественных отношений; отставание относительно стабильного права от постоянно развивающихся, динамичных общественных отношений и т.п.

К субъективным причинам Конституционный Суд РФ причисляет: ошибки и упущения самого законодателя; недостаточная развитость законотворческой культуры; несоблюдение правил законодательной техники; противоречия и коллизии в законодательных актах; игнорирование правил русского языка, неправильность использования терминов; отсутствие должной оперативности законодательных органов; отставание юридической науки и многие другие. [10]

Для того чтобы говорить о наличии пробела в законодательстве, необходимо установить ряд обстоятельств.

По мнению В.В. Лазарева, во-первых, всякий пробел — это пробел в содержании действующей системы права. Исходя из этого следует доказать, что имеющееся содержание не охватывает собою тех общественных отношений, которые призвана регулировать данная система. [11]

Вторым обстоятельством или условием, необходимым для констатации наличия пробела в законодательстве, является не просто отсутствие, неточность или неполнота наличных норм, но и необходимость и возможность их существования в конкретной системе права.

И наконец, в качестве третьего условия необходимо установить, что общественные отношения, факты, нуждающиеся в регулировании, находятся в сфере правового воздействия.

Как правило, каждый законодательный акт устанавливает круг отношений, входящих в сферу правового регулирования.

Например, ст. 2 ГК РФ называется «Отношения, регулируемые гражданским законодательством» и содержит в себе подробное описание предмета регулирования.

Необходимость наличия данного обстоятельства подчеркивает так же М.А. Костенко, согласно которому в широком смысле пробел представляет собой полное или частичное отсутствие правового регулирования в действующем законодательстве, при условии, что данные отношения лежат в сфере возможного и необходимого регулирования правом. [12]

Действительно, правовое регулирование не может и не должно охватывать собой все возможные общественные отношения.

Иначе, о наличии пробела в законодательстве свидетельствует отсутствие необходимой правовой нормы либо неполнота существующей нормы для регуляции общественных отношений, входящих в предмет правового регулирования в конкретной правовой системе.

Подводя итоги, можно говорить, что пробел в законодательстве — ситуация, возникающая в силу субъективных и объективных причин, в которой общественные отношения законодательно не регламентированы, несмотря на возможность и необходимость их юридической квалификации.

1.2. Виды пробелов в законодательстве

В целях наиболее глубокого изучения пробелов в законодательстве, многие исследователи-правоведы проводили их классификацию, разбивая их на группы по различным основаниям, то есть критериям.

Пробелы могут быть различными. Прежде всего, выделяют пробелы по времени выявления: первичные(первоначальные), проявившиеся в период опубликования и вступления в силу нормативных правовых актов, как правило, это результат упущения правотворческих органов. Вторичные(последующие), появившиеся после издания нормативных правовых актов в процессе правоприменения и развития общественных отношений.

Основанием первой классификации является время появления пробелов: первоначальные и последующие.

Первые уже существуют в момент издания нормативного акта, а последующие обусловлены появлением новых общественных отношений либо возникновением потребности в регулировании нормой явлений, ранее безразличных к праву.

Следующим основанием для классификации пробелов является наличие «вины» государственного органа, принявшего пробельный законодательный акт. В первом случае, компетентный орган не знал и не мог знать о существовании отношений, требующих правового регулирования, а во втором – знал об этом, но упустил возможность их регулирования. [13]

Пробелы можно так же классифицировать по отраслям законодательства, в которых они возникли, например: пробелы гражданского, уголовного, административного, налогового и иных отраслей законодательства.

Пробелы «мнимые» и «действительные» — критерием такой классификации является обоснованность постановки вопроса о наличии пробела.

Н.И. Матузов пишет: «мнимый — это когда высказывается суждение о существующем якобы пробеле в праве, тогда как на самом деле ситуация вообще не находится в правовом пространстве и, следовательно, не подлежит разрешению». [14]

Авторы выделяют такие виды пробелов, как полные и частичные.

Частичные пробел — неурегулированность, недостаточная урегулированность отдельных вопросов, вызванная неполным или неточным изложением воли законодателя в нормах, недостаточностью использования средств юридической техники.

Полный пробел означает абсолютное отсутствие необходимой нормы.

Пробелы в праве можно также классифицировать по возможным способам разрешения пробелов: те, которые преодолеваются аналогией закона, аналогией права либо изданием новой нормы.

Некоторые авторы в качестве видов пробелов перечисляют: реальный пробел, квалифицированное молчание, правовой вакуум, правовая коллизия и неполнота правовой нормы.

Впрочем, по-нашему мнению, данные понятия являются самостоятельными правовыми категориями, поэтому не представляется разумным объединять их в родовую группу пробелы в законодательстве.

Иначе, классификация законодательных пробелов по группам на основании различных критериев позволяет наиболее полно и глубоко изучить различные аспекты такого правового явления, как пробел в законодательстве. Классификация позволяет выделить существенные и несущественные признаки пробелов, причины возникновения пробелов, наиболее оптимальные способы их разрешения, а также классификация обладает высокой практической и прогностической ценностью.

Глава 2. Пробелы в законодательстве, способы их восполнения

2.1. Понятие восполнения пробелов в законодательстве

Современный этап развития общества характеризуется признанием задачи совершенствования и модернизации российского законодательства в качестве одного из приоритетов развития России.

Важность устранения пробелов в законодательстве очевидна, поскольку только качественная и полная регламентация общественных отношений, входящих в предмет правового регулирования в конкретной правовой системе, способна обеспечить стабильное развитие государства и гражданского общества.

Среди теоретиков права существует терминологическая дискуссия по поводу содержания понятий «восполнение», «устранение» и «преодоление» пробелов в праве.

На основании анализа толкований [15] вышеприведенных понятий, приходим к обобщенному выводу, что:

Восполнять означает восстанавливать объем, доводить его до требуемой нормы, дополнять.

Устранять означает ликвидировать что-либо, в данном случае – недостатки законодательства – пробелы.

Преодолеть, значит, справиться с какими-либо сложностями.

Впрочем, необходимо уточнение юридического содержания дефиниций «восполнение пробела», «устранение пробела» и «преодоление пробела».

Ряд исследователей утверждают, что «восполнение пробелов» в юридическом смысле означает принятие уполномоченным государственным органом — судом решения по конкретному делу при выявлении пробела в законодательстве или праве.

Как отмечает Ф.Р. Уранский, правом на восполнение пробелов в правовой системе Российской Федерации обладают исключительно судебные органы, которые, принимая конкретное решение в условиях наличия пробела в праве, не только разрешают спорную ситуацию, но и фактически создают новое, не существовавшее ранее, правовое положение, действующее в отношении данного конкретного случая. [16]

Так же следует отметить, что в случаях, когда в процессе правоприменения органы исполнительной власти преодолевают недостатки исключительно по своему усмотрению, решение, принятое такими органами, может быть оспорено заинтересованными сторонами в судебном порядке.

Впрочем по нашему мнению, суд не является органом законодательной власти, по этой причине не представляется возможным говорить о создании судом новых правовых положений. Суд, разрешая спорную ситуацию, преодолевает пробел наравне с органами исполнительной власти.

Устранение пробелов подразумевает ликвидацию пробелов в системе права и закона в процессе законотворческой (нормотворческой) деятельности государственных органов.

Преодоление пробелов в законодательстве представляет собой принятие органом исполнительной власти решения по вопросу, находящимся в рамках его компетенции, в случаях, когда нормативное регулирование отсутствует либо является недостаточным.

Так, например, Президент РФ в случае пробельности, противоречивости и устарелости законодательства действует непосредственно на основе Конституции РФ. [17]

Иначе, мы выделяем две основные формы компенсирование пробелов: — устранение, осуществляемое в процессе нормотворческой деятельности государственных органов, то есть издание законных и подзаконных нормативных актов;

— преодоление пробела в законодательстве, в результате которого не создается новая норма, а лишь разрешается конкретное спорное правоотношение.

Пробел в законодательстве — это отсутствие конкретной нормы, необходимой для регламентации отношения, входящего в сферу правового регулирования. Правоприменитель сталкивается с тем, что нормы необходимой для урегулирования сложившейся ситуации нет.

Это явление имеет объективный характер (законодательство статично, а общественные отношения динамичны). В зависимости от времени существования, пробелы делятся на: Предварительные — существующие на момент принятия нормы. Последующие — возникают после издания соответствующей нормы. В зависимости от реальности, пробелы делятся на: Подлинные — которые действительно существуют. Мнимые — которые реально не существуют. Существует несколько путей борьбы с пробелами в законодательстве: Своевременное законотворчество. Аналогия закона — это применение к не урегулированному в конкретной норме отношению нормы закона, регламентирующей сходные отношения. Необходимость применения данного приёма заключается в том, что решение по юридическому делу обязательно должно иметь правовое основание. Поэтому если нет нормы, прямо предусматривающей спорный случай, то надо отыскать норму, регулирующую сходные со спорным отношения. В гражданском праве, для применения аналогии закона недостаточно отсутствие нормы, необходимо также отсутствие соглашения сторон и применимого к спорному случаю обычая делового оборота. Аналогия права — это применение к не урегулированному в конкретной норме спорному отношению при отсутствии нормы, регулирующей сходные отношения, общих начал и смысла законодательства. Чтобы применить аналогию права необходимо два условия: 1) пробел 2) отсутствие сходной нормы. 98. Понятие толкования норм права Толкование норм права — это особый мыслительный процесс, связанный с уяснением и разъяснением юридических норм. Толкование, это не обычный мыслительный процесс, а деятельность, процесс, протекающий во времени. Он включает в себя два самостоятельных компонента: Уяснение — процесс понимания содержания норм «для себя».Разъяснение — объяснение, доведение усвоенного содержания для других. Особенности: Толкование связано с интерпретацией не любых письменных источников, а правовых актов. Выступает необходимым условием правового регулирования. В установленных законом случаях толкование осуществляется компетентными государственными органами. Результаты толкования, могут закрепляться в специальных правовых (интерпретационных) актах. Признаки, обусловливающие толкование норм права: Общественные отношения динамичны, а правовые нормы статичны, поэтому иногда требуется применять старую норму в новых условиях. Юридические нормы абстрактны, а отношения, которые они регулируют, всегда конкретны, поэтому правоприменитель должен определить — подходит ли норма к отношениям. Нормы могут содержать изъяны, в силу низкой юридической техники. Многозначность юридических терминов, которые используются в правовой норме

2.2. Способы восполнения пробелов в законодательстве

Основным способом восполнения пробелов в законодательстве является устранение — издание уполномоченными органами недостающих правовых норм. Устранить пробел можно лишь путем дополнительного правотворчества, путем издания новых нормативных актов или дополнения действующих. Следует отказаться от безоговорочного тезиса о том, что пробелы в праве устраняются судами или иными органами в процессе применения права. Устранить пробел в праве можно лишь путем дополнительного нормотворчества. Для того чтобы возложить обязанность устранения пробелов на суд, нужно признать его правотворческим органом.

Условия устранения пробелов. Для принятия нормотворческим органом новой нормы права необходимы следующие условия:

общественные отношения должны достичь определенной зрелости;
обстоятельства пробела должны быть тщательно проверены, и выявлен факт пробела;
признание наличия пробела не должно противоречить политике государства.

Издание компетентными органами недостающей правовой нормы (нормативно-правового акта) – обычно длительный процесс, не позволяющий оперативно реагировать на потребности правового регулирования.

Восполнение пробелов. Восполнение пробелов в праве – это специфическая форма (метод) применения права, при котором юридическое дело решается в соответствии с волей законодателя, не нашедшей, однако, выражения в конкретных юридических предписаниях.

В принципе, пробелы в праве, как и случаи полной правовой неурегулированности, должны устраняться законодателем по мере их обнаружения. Однако в силу системности права, тесного взаимодействия элементов системы права, пробел в праве можно преодолеть еще в процессе реализации права, а именно – в процессе правоприменения путем использования аналогии. В логике под аналогией подразумевается умозаключение, в котором по сходству предметов в одних признаках делается вывод о сходстве этих предметов и по другим признакам.

Аналогии не устраняют пробел, а являются лишь казуальными средствами его преодоления, т. е. преодоления его в конкретном случае. При восполнении пробелов в праве в ходе правоприменения не создается судебного или административного прецедента. Восполняется пробел только в конкретном случае, решение не имеет общего значения. Другой властный субъект может восполнить пробел по-своему.

Заполнение пробела в праве правоприменителем не лучший с точки зрения законности способ, однако оперативный и эффективный в нынешних условиях. Это расширяет возможности законных прав граждан и организаций, прямо не закрепленных в законе. Суд не имеет права отказать человеку в помощи, защите его интересов, сославшись на отсутствие урегулированности отношения конкретной нормой права.

Восполнить пробелы в праве полномочны судебные органы всех видов. Но главную роль играют акты высших судебных инстанций – Верховного Суда, Высшего Арбитражного Суда, Конституционного Суда Российской Федерации. Они формулируют в своих постановлениях правила поведения общего характера, которые обращены ко всем судебным учреждениям и к неопределенному кругу лиц – потенциальным участникам судебного процесса. Разъяснения высших судебных инстанций рассчитаны на неоднократное применение и обязательны для всех судебных органов. Но поскольку высшие судебные инстанции наделены Конституцией РФ правом законодательной инициативы, они должны использовать его для устранения пробелов в действующем законодательстве.

Отличие применения закона по аналогии от распространительного толкования заключается в том, что при распространительном толковании применяют тот закон, который предусматривает данный рассматриваемый случай; при применении же закона по аналогии применяется закон, предусматривающий не данный случай, а наиболее сходный с ним, потому что как раз рассматриваемый случай законом не предусмотрен.

Процесс восполнения пробела. Процесс разрешения дел по аналогии осуществляется в общем порядке (см. применение норм права). Осложняется лишь процесс юридической классификации. Правоприменитель должен осуществить ряд дополнительных процедур, в том числе:

определить правовой характер фактических обстоятельств;
отыскать сходную норму или соответствующий принцип права и методом логического анализа подвести под них юридический казус;
сконструировать общее правило, на основе которого можно разрешить соответствующее дело.

Определить правовой характер рассматриваемого случая – значит найти в действующих нормах права соответствующее указание о том, что фактические обстоятельства имеют правовое значение и подлежат разрешению в рамках права. Делается это через анализ общих норм и через специализированные нормы.

Требования к использованию аналогии. Режим законности диктует следующие требования к использованию аналогии:

решения дела по аналогии допустимо только в случае полного отсутствия или неполноты правовых норм;
сходство анализируемых обстоятельств, предусмотренных имеющейся нормой, должно быть в существенных, равнозначных в правовом отношении признаках;
выводы по аналогии недопустимы, если она прямо запрещена законом или если закон связывает наступление юридических последствий с наличием конкретных норм;
исключительные нормы и изъятия из общих законодательных правил могут приниматься во внимание только тогда, когда рассматриваемые обстоятельства также являются исключительными;
выработанные в ходе использования аналогии правоположение не должно противоречить ни одному из действующих предписаний закона;
решение по аналогии предполагает поиск нормы вначале в актах той же отрасли права, и только за неимением таковой возможно обращение к другой отрасли или законодательству в целом.

Способы преодоления пробелов. Чаще всего называют два способа:

аналогия закона и
аналогия права.

Иногда выделяют третий – субсидиарное применение.

Аналогия закона – решение конкретного дела на основе правовой нормы, которая рассчитана на регулирование похожих общественных отношений, близких по своему значению и характеру.

Условия аналогии закона:

имеется факт (отношение), требующий правового разрешения;
отсутствует обычай делового оборота, рассчитанный на данное отношение;
отсутствует норма, его предусматривающая;
отношение не урегулировано соглашением сторон;
имеется в наличие норма, предусматривающая сходные, аналогичные факты (отношения).

Дело решается на основе нормы, регулирующей сходные отношения. Это условие предполагает наличие такой нормы права, в гипотезе которой указаны обстоятельства, аналогичные тем, с которыми столкнулся правоприменитель. Сходство юридических фактов как раз и позволяет задействовать диспозицию аналогичной нормы. Аналогия норм должна регулировать существенно сходные отношения. Это означает однотипность правового регулирования, отраслевую принадлежность.

Заметим, что в связи с возрождением в России частного права и расширением гражданских свобод сфера применения аналогии закона соответственно сужается. Об этом говорит определение аналогии в Гражданском кодексе РФ: «…когда отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона)».

В гражданском праве, следовательно, недостаточно отсутствия нормы, прямо регулирующей спорные отношения. Необходимо также отсутствие соглашения сторон и применимого к спорному случаю обычая делового оборота.

Условия аналогии права:

наличие общей урегулированности данного случая,
отсутствие адекватной юридической нормы,
отсутствие аналогичной нормы права.

Аналогия права представляет собой менее точный прием решения юридического дела. В литературе отмечается, что в этой ситуации правоприменитель должен исходить из общих начал законодательства. На практике это означает использование принципов – общих, межотраслевых институтов, которые закреплены в праве и так или иначе отражают закономерности предмета и механизма правового регулирования.

Новое гражданское законодательство внесло некоторые изменения в процедуру применения аналогии права. В ч. 2 ст. 6 ГК РФ записано: «При невозможности использования аналогии закона, права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости».

Иначе говоря, правоприменитель, используя аналогию права, руководствуется не только отраслевым (общие начала и смысл законодательства), но и общеправовым (требования добросовестности, разумности и справедливости) принципами. При этом под общими началами и смыслом права имеются в виду общеправовые и отраслевые принципы права и правовой регуляции. Эти принципы права (общие начала и смысл права) разрабатываются и обосновываются в юридической теории, в доктрине позитивного права. Ряд доктринальных положений об общих началах, смысле и принципе права получил закрепление в самом законодательстве (в соответствующих общих частях и разделах нормативно-правовых актов). Допущение аналогии права по существу означает признание юридической доктрины источником действующего права (в сфере использования аналогии права).

Применение аналогии права при наличии аналогичной нормы, как и применение аналогичной адекватной, будет ошибкой правоприменителя.

Аналогия права не является в строгом смысле умозаключением по аналогии, поскольку отсутствует норма, регулирующая сходные отношения. Здесь речь может идти скорее о самостоятельном источнике права – принципах права. На это обстоятельство достаточно давно обращалось внимание в отечественной юридической науке, однако в учебной литературе данное положение большого распространения не получило.

Субсидиарное применение – это такое применение, при котором правоприменительные органы исходят из конкретных предписаний смежной (родственной) отрасли права.

Субсидиарное применение (от слова «subsidium» – помощь) – это та же аналогия правовой нормы (аналогия закона), но принадлежащей другой – родственной отрасли права. Такое возможно, например, между нормами гражданского и семейного, административного и финансового права. Самый простой пример субсидиарного применения правовых норм к реальным отношениям закреплен в законе. Например, в ст. 9 Семейного кодекса РФ указывается, что суд должен руководствоваться предписанием статей 198–200 и статей 202–205 ГК РФ при применении норм устанавливающих исковую давность.

Условия субсидиарного применения:

наличие общей правовой урегулированности данного случая;
отсутствие конкретной (адекватной) юридической нормы;
исчерпанность возможностей аналогии закона;
наличие аналогичной нормы права в смежной (родственной) отрасли права, т. е. отрасли, имеющей сходство в предмете и методе правового регулирования.

Заимствование нормативного материала свойственно прежде всего молодым отраслям права, которые используют нормы соответствующих профилирующих отраслей. Подобная межотраслевая аналогия получила название «субсидиарной» аналогии.

Аналогия права – решение конкретного юридического дела на основании общих принципов и смысла права. Указанный порядок решения дел при пробелах в праве предусмотрен в ст. 2 АПК РФ и более обстоятельно в ст. 6 ГК РФ.

Впрочем, процедура принятия новых норм является достаточно сложной и длительной, в то время как спорные ситуации требуют скорейшего разрешения, а правоприменительные органы не могут отложить разрешение возникшей ситуации на потом, аргументируя это отсутствием необходимой нормы.

В таких случаях правоприменитель прибегает к одному из двух способов преодоления законодательного пробела: параллель права или параллель закона.

Рассмотрим эти способы подробнее.

Прежде всего, следует отметить, что право и закон соотносятся как содержание и форма. Помимо закона право может быть воплощено в подзаконных актах, судебных прецедентах, правовых обычаях и нормативных договорах.

Впрочем порой исследователи рассматривают право и закон как системы норм, отличия которых состоят в следующем.

Право — это система норм, регулирующих общественные отношения, результат деятельности правотворческих органов и совокупность правил поведения, применение которых санкционируется государством.

Закон — установленный государством свод обязательных правил и норм экономического и общественного поведения всех субъектов на территории данной страны, включающий перечень запретов и ограничений. [18]

Очевидно, что понятие права – шире, нежели понятие закона.

Аналогия (от греч. «соответствие») — сходство в каком-либо отношении между явлениями, предметами, понятиями.

Аналогия права представляет собой применение к не урегулированному конкретной нормой противоречию в праве первичных норм, отражающих общие начала и смысл законодательства. [19]

Аналогия закона есть решение юридического дела по существу при отсутствии конкретной для данного случая нормы путем привлечения и использования нормы, регулирующей сходные, аналогичные отношения. [20]

Анализируя приведенные определения, мы приходим к выводу, что при применении аналогии закона, правоприменитель лишь развивает его основную идею. Расширительно толкуя ту или иную норму закона, правоприменитель освобождает ее от несущественных черт, увеличивая, иначе, область ее применения, то есть предмет регулирования.

Как отмечает Л. Эннекцурс, аналогия по праву исходит из нескольких отдельных правовых норм; из них (путем индуктивного умозаключения) она развивает более общие принципы и применяет их к случаям, которые не подпадают ни под какую законодательную норму. [21]

Впрочем, всегда ли допустимо применение аналогии?

Согласно ст.6 ГК РФ в случаях, когда гражданские отношения, составляющие предмет правового регулирования, прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона).

При невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости.

Возможность применения аналогии права и закона закреплена также в положении п. 1 ст. 8 ГК РФ: гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

П.4 ст. 1 ГПК РФ гласит: в случае отсутствия нормы процессуального права, регулирующей отношения, возникшие в ходе гражданского судопроизводства, федеральные суды общей юрисдикции и мировые судьи (далее также — суд) применяют норму, регулирующую сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии такой нормы действуют исходя из принципов осуществления правосудия в Российской Федерации (аналогия права).

Судебная арбитражная практика содержит множество примеров использования норм АПК РФ по аналогии. Так, по одному из дел ответчиком ООО «Т.» заявлено ходатайство об оставлении апелляционной жалобы без рассмотрения ввиду того, что жалоба подписана неуполномоченным лицом. Проверив представленные ответчиком документы, суд установил: на момент подачи жалобы произошла смена генерального директора общества. При указанных обстоятельствах суд применил по аналогии п. 7 ч. 1 ст. 148 АПК РФ и оставил апелляционную жалобу без рассмотрения. [22]

Сама природа гражданского права в условиях демократического государства с рыночной экономикой подразумевает возможность применения аналогии права и закона. Это объясняется тем, что в условиях современного стремительного развития общественных отношений, законодателю не представляется возможным оперативно реагировать на вновь возникшие формы взаимодействия субъектов права изданием новых законов. К тому же излишнее законотворчество порой влечет за собой возникновение коллизий. Ввиду вышесказанного, институт аналогии в гражданском судопроизводстве, по нашему мнению, необходим.

Ст. 3 УК РФ прямо закрепила в качестве составляющей принципа законности запрет на применение уголовного закона по аналогии.

Впрочем некоторые исследователи утверждают, что параллель права и закона присутствует и в уголовном судопроизводстве, обосновывая это тем, что применение аналогии в уголовном процессе возможно только при соблюдении определенных условий: она должна способствовать реализации назначения уголовного судопроизводства, не ущемлять прав и законных интересов личности, не противоречить принципам уголовного судопроизводства, не искажать существа того или иного процессуального правила. [23]

Как отмечает Бахта А.С., для уголовного процесса характерен способ правового регулирования, именуемый разрешительным, т.е. допустимы только те действия и решения, которые разрешены в законе, и в том порядке, который установлен законом. [24]

Исходя из этого, по нашему мнению, применение аналогии уголовно-процессуальным законодательством не предусмотрено, значит, использовать ее недопустимо.

Иначе, применение аналогии права (закона) является средством, позволяющим оперативно регулировать общественные отношения.

Грамотное применение аналогии обеспечивает функционирование права как динамичной системы в соответствии с развитием общественных отношений и задачами правового регулирования на конкретном этапе развития государства и общества.

Заключение

Будучи важным инструментом установления порядка и организованности, обеспечения охраны демократии и свободы, регулирования труда и хозяйственных отношений, защиты природной среды, законодательство объективно необходимо в жизни российского общества. Его роль в современных условиях неуклонно повышается, объективно усиливается регулирующее воздействие законодательства на все стороны жизни. Сегодня нужно бояться не переоценки, а недооценки роли закона, игнорирования юридической нормы как важного инструмента развития цивилизации и прогресса.

Достижение этих целей возможно лишь при создании действительно эффективно работающей системы законов, в которой к минимуму будет сведено существование коллизий, пробелов и неясностей.

Кроме того, чётко и сложено работающая система российского законодательства поможет в формировании современного правосознания. Как справедливо замечает А.С. Бондарев: «Остаются невостребованными многочисленными субъектами современного российского права и их многочисленные правовые дозволения по той же причине — из-за правовой неразвитости, что серьёзно тормозит переход современного права России на дозволительную систему правового регулирования общественных отношений

По итогам проведенного исследования хотелось бы сделать следующие выводы.

Во-первых, несомненно ясно, что пробел в праве — это отсутствие нормы в праве как таковой. Проблема обостряется в связи с тем, что такое отсутствие нормы права обнаруживается в тот момент, когда возникает насущная потребность в урегулирования правоотношений.

Да, безусловно, не бывает безпробельного законодательства, но решить проблему или по крайней мере сузить рамки ее негативного воздействия можно только путем своевременного реагирования законодателя на изменения охватываемых правом отношений, на появления новых отношений и отмирании старых. Именно своевременность — существенный фактор решения данной проблемы.

В ходе выполнения настоящей работы мы пришли к следующим выводам:

Пробел в законодательстве — ситуация, возникающая в силу субъективных и объективных причин, в которой общественные отношения, входящие в предмет правового регулирования в данной правовой системе, законодательно не регламентированы, несмотря на возможность и необходимость их юридической квалификации.
К объективным причинам возникновения пробелов в законодательстве относятся: ограниченность пределов человеческого предвидения; многообразие жизненных ситуаций; противоречивость в развитии общественных отношений; отставание относительно стабильного права от постоянно развивающихся, динамичных общественных отношений и т.п.
К субъективным причинам относятся: ошибки и упущения самого законодателя; недостаточная развитость законотворческой культуры; несоблюдение правил законодательной техники и многие другие.
Классификация законодательных пробелов по группам на основании различных критериев позволяет наиболее глубоко изучить различные аспекты данного правового явления, выявить существенные и несущественные признаки пробелов, причины возникновения пробелов, наиболее оптимальные способы их разрешения.
По нашему мнению, существует две основные формы компенсирования пробелов: устранение, осуществляемое в процессе нормотворческой деятельности государственных органов, то есть издание законных и подзаконных нормативных актов, и преодоление пробела в законодательстве, в результате которого не создается новая норма, а лишь разрешается конкретное спорное правоотношение.
Преодоление пробелов в законодательстве осуществляется в форме аналогии права или аналогии закона.
Аналогия права представляет собой применение к не урегулированному конкретной нормой противоречию в праве первичных норм, отражающих общие начала и смысл законодательства.
Аналогия закона есть решение юридического дела по существу при отсутствии конкретной для данного случая нормы путем привлечения и использования нормы, регулирующей сходные, аналогичные отношения.

Список использованных источников

Список использованных нормативных актов и судебной практики

1.Конституция РФ / «Российская газета», N 7, 21.01.2009, (принята всенародным голосованием 12.12.1993)

2.ГК РФ от 21 октября 1994, / «Собрание законодательства РФ», 05.12.1994, N 32, ст. 3301 (ред. от 03.08.2018, с изм. от 03.07.2019) (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.06.2019).

3.ГПК РФ от 14.11.2002 / «Собрание законодательства РФ», 18.11.2002, N 46, ст. 4532, (ред. от 26.07.2019) (с изм. и доп., вступ. в силу с 06.08.2019).

4.УК РФ от 13 июня 1996 / «Собрание законодательства РФ», 17.06.1996, N 25, ст. 2954, [действующая редакция от 17.06.2019]. (с изменениями и дополнениями, вступившими в силу с 01.07.2019).

5.Постановление Конституционного суда РФ от 31 июля 1995 г. № 10-П

6.Определение Арбитражного суда г. Москвы от 09.07.2004 по делу N А40-45760/03-65-248 // СПС «КонсультантПлюс»

Список использованной литературы

Баранов В.М. «Квалифицированное молчание законодателя как общеправовой феномен (к вопросу о сущности и сфере функционирования пробелов в праве) // Пробелы в российском законодательстве. 2018. № 1. С. 75—78
Бахта А.С. Аналогия закона и аналогия права как способы восполнения пробелов при применении норм уголовно-процессуального права // Российский следователь. 2011. N 1. С. 7 — 9.
Ковалевский В.И. Перспективы совершенствования методики проведения антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов // Современное право. 2015. N 10. С. 30 – 32
Костенко М.А. Пробел законодательства в свете теории и практики правотворческих ошибок // Правотворческие ошибки: понятие, виды, практика и техника устранения в постсоветских государствах: Материалы Международного научно-практического круглого стола (29 — 30 мая 2008 года) / Под ред. В.М. Баранова, И.М. Мацкевича. М., 2019. С. 498.
Кутафин О.Е. Пробелы, аналогия и дефекты в Конституционном праве//Lex Russica: Научные труды МГЮА. 2007. Т. LXVI. №4.С.612. 5
Лазарев В.В. Пробелы в праве (вопросы понятия пробелов и критика теорий беспробельности права). Казань, 1969. С. 72.
Лившиц Ю.Д. К вопросу о применении уголовно-процессуального закона по аналогии // Совершенствование уголовно-процессуальной деятельности органов внутренних дел: Труды Академии МВД СССР. М., 1984. С. 21; Уголовный процесс: Учеб. для вузов / Под ред. Б.Б. Булатова, А.М. Баранова. М., 2018. С. 51.
Малиновский А. А.. Правовой вакуум – новый термин юридической науки. Государство и право. – 1997. – №2. – С.109-112
Матузов Н.И., Малько А.В. Теория государства и права: Учебник. М.: Юристъ, 2014. 512 С.
Момотов В.В., Улетова Г.Д., Маркова-Мурашова С.А. Применение института аналогии в материальном и процессуальном праве России: история и современность // Современное право. 2011. N 10. С. 3 — 12.
Общая теория государства права: Академ. курс: В 3 т. / Отв. ред. проф. М.Н. Марченко. М., 2014. Т. 2. С. 471.
Общая теория права. Курс лекций / Под ред. В.К. Бабаева. Н.-Новгород. 1993. С.365.
Райзберг Б.А., Лозовский Л.Ш., Стародубцева Е.Б. «Современный экономический словарь» ИНФРА-М, 2006
Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. М., 1968. С. 192.

Список использованных интернет ресурсов

http://academic.ru/
http://arbitr.ru
http://www.confcoconsteu.org
http://dic.academic.ru/
http://www.dissercat.com

Ковалевский В.И. Перспективы совершенствования методики проведения антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов // Современное право. 2011. N 10. С. 30 — 32. ↑

утв. Постановлением Правительства РФ от 05.03.2009 N 196 ↑

http://academic.ru/ (дата обращения 15.06.2019) ↑

Общая теория права. Курс лекций / Под ред. В.К. Бабаева. Н.-Новгород. 1993. С.365. ↑

А. А. Малиновский. Правовой вакуум – новый термин юридической науки. Государство и право. – 1997. – №2. – С.109-112; ↑

http://arbitr.ru (дата обращения 15.07.19) ↑

Кутафин О.Е. Пробелы, аналогия и дефекты в конституционном праве //Lex Russica: Научные труды МГЮА. 2007. Т. LXVI. №4.С.612. 5 ↑

Демин А.В. Там же ↑

Баранов В.М. «Квалифицированное молчание законодателя» как общеправовойфеномен (к вопросу осущности исфере функционированияпробелов вправе) //Пробелывроссийском законодательстве. 2008. № 1. С. 75—78. ↑

http://www.confcoconsteu.org (дата обращения 16.07.19) ↑

Лазарев В.В. Пробелы в праве (вопросы понятия пробелов и критика теорий беспробельности права). Казань, 1969. С. 72. ↑

См.: Костенко М.А. Пробел законодательства в свете теории и практики правотворческих ошибок // Правотворческие ошибки: понятие, виды, практика и техника устранения в постсоветских государствах: Материалы Международного научно-практического круглого стола (29 — 30 мая 2008 года) / Под ред. В.М. Баранова, И.М. Мацкевича. М., 2017. С. 498. ↑

http://www.confcoconsteu.org (дата обращения 16.11.13) ↑

Матузов Н.И., Малько А.В. Теория государства и права: Учебник. М.: Юристъ, 2014. 512 с. ↑

http://dic.academic.ru/ (дата обращения 18.07.2019) ↑

http://www.dissercat.com (дата обращения 18.07.19) ↑

Постановление от 31 июля 1995 г. № 10-П ↑

См.: Райзберг Б.А., Лозовский Л.Ш., Стародубцева Е.Б. «Современный экономический словарь» ИНФРА-М, 2016 ↑

Момотов В.В., Улетова Г.Д., Маркова-Мурашова С.А. Применение института аналогии в материальном и процессуальном праве России: история и современность // Современное право. 2011. N 10. С. 3 — 12. ↑

См.: Общая теория государства права: Академ. курс: В 3 т. / Отв. ред. проф. М.Н. Марченко. М., 2016. Т. 2. С. 471. ↑

Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. М., 1968. С. 192. ↑

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 09.07.2004 по делу N А40-45760/03-65-248 // СПС «КонсультантПлюс» ↑

См.: Лившиц Ю.Д. К вопросу о применении уголовно-процессуального закона по аналогии // Совершенствование уголовно-процессуальной деятельности органов внутренних дел: Труды Академии МВД СССР. М., 1984. С. 21; Уголовный процесс: Учеб. для вузов / Под ред. Б.Б. Булатова, А.М. Баранова. М., 2018. С. 51. ↑

Бахта А.С. Аналогия закона и аналогия права как способы восполнения пробелов при применении норм уголовно-процессуального права // Российский следователь. 2011. N 1. С. 7 — 9. ↑

При копировании любых материалов с сайта evkova.org обязательна активная ссылка на сайт www.evkova.org

Сайт создан коллективом преподавателей на некоммерческой основе для дополнительного образования молодежи

Сайт пишется, поддерживается и управляется коллективом преподавателей

Telegram и логотип telegram являются товарными знаками корпорации Telegram FZ-LLC.

Cайт носит информационный характер и ни при каких условиях не является публичной офертой, которая определяется положениями статьи 437 Гражданского кодекса РФ. Анна Евкова не оказывает никаких услуг.

1.2 Причины возникновения пробелов в праве

Причины их появления лежат в области правотворческой деятельности и возникают как в процессе перевода субъективных представлений о характере и целях регулирования в юридические предписания с учетом юридических закономерностей и сложившихся нормативно-правовых установлений, так и на стадии проектирования норм права. Поэтому пробел в законодательстве следует относить к правотворческим ошибкам, возникающим в силу каких-либо отступлений от правил законодательной техники и технологии. Хотя следует признать, что правила законодательной техники не всегда дают четкие и разнообразные механизмы, позволяющие добиться исключения пробелов или их своевременного устранения.

Но всё же по поводу причин возникновения права среди специалистов правоведов так же существуют множество точек зрения. Рассмотрим некоторые из них.

Профессор В.С. Нерсесянц считает причиной пробелов в праве:

а) неизбежное отставание законодательства от более динамично развивающихся общественных отношений;

б) ошибки и упущения самого законодателя, низкий уровень его законотворческой культуры 8 .

Профессор В. И. Леушин считает, что: «Пробел в законодательстве – это отсутствие конкретной нормы, необходимой для регламентации отношения, входящего в сферу правового регулирования».

Автор также показывает данное явление в узком смысле, как отсутствие законодательного регулирования определённой сферы отношений в обществе. Учёный выделяет такие причины возникновения пробелов как:

а) появление новых общественных отношений, которые на момент принятия закона не существовали и не могли быть учтены законодателем;

б) упущения при разработке закона 9 .

В.В. Лазарев указывает, что пробелы в законодательстве могут быть обнаружены в процессе толкования. Логическое, грамматическое, систематическое и другие приемы толкования «дают полное представление о действующих нормах права и тем самым косвенно, в виде негативного заключения, позволяют судить о необходимости издания недостающих норм, т.е. определить наличие или отсутствие пробела в праве 10 »

Делая вывод из данных определений российских специалистов-правоведов, можно вывести такие, характерные признаки пробела в праве, как:

1. Отсутствие нормы права, которая должна регулировать данное обстоятельство, а также её неполное содержание.

2. Существование какого-либо фактического, конкретного жизненного обстоятельства, которое находится в сфере правового регулирования или обстоятельства, которое должно в ней находиться исходя из принципов всей системы права в целом или определённой отрасли законодательства.

Так, пробел в праве является несовершенством права, отсутствие реального содержания, которое должно являться необходимым для правового регулирования, это недостаток структурного построения системы права.

Анализируя мнения разных авторов о происхождение пробелов в праве, можно выделить две глобальные причины возникновения пробелов: субъективные и объективные.

Субъективные возникают в результате различных ошибок нормотворческого органа в процессе принятия законодательных актов. Например: недостаток правовых средств для воплощения в жизнь норм данного акта, неверный выбор формы акта, неверное определение предмета правового регулирования, недооценка общественного мнения, нарушение процедуры подготовки и принятия акта и другие.

Объективные возникают тогда, когда правовое регулирование отстаёт во времени от развития экономических и социальных отношений, а нормотворческий орган не может предсказывать направление их развития.

К субъективным причинам можно отнести нарушение структуры нормы права, и отсутствие какого-нибудь подзаконного акта, и неудачное расположение нормы в правовом акте, а иногда и закона в целом, и много других. Причинами появления таких пробелов можно считать слабую юридическую подготовку специалистов нормотворческого органа либо отсутствие у них представлений о сущности регулируемого общественного явления.

Объективные причины, возникают в результате многообразия и динамизма общественных отношений, которые составляют предмет правового регулирования, а также различие интересов и потребностей разных субъектов права.

Из анализа объективных и субъективных причин появления правовых пробелов можно сделать следующие выводы:

а) для качественной регламентации законодателю необходимо постоянно детально изучать сущность регулируемого общественного явления и совершенствовать юридическую технику подготовки нормативных актов;

б) пробелы в праве существовали, и будут существовать до тех пор, пока будут развиваться общественные отношения;

в) в правовой системе должны существовать институты, которые позволяют оперативно преодолевать пробелы в праве;

Если посмотреть с точки зрения причин возникновения пробелов в законодательстве, то пробельность может быть первоначальной и последующей.

Последующая пробельность появляется в результате новых отношений в предмете правового регулирования вследствие развития регулируемой социальной сферы, то есть, на которую законодатель в целом уже распространил свою волю. Так, образование последующих пробелов в законодательстве, в каком-то смысле это явление закономерное.

Первоначальная имеет место в тогда, когда обстоятельства, которые требуют правового регулирования, уже имели место быть, но законодатель их упустил, не охватив формулировками нормативно-правового акта.

Характеристика понятия «пробел в праве»

Меркушев, А. В. Характеристика понятия «пробел в праве» / А. В. Меркушев. — Текст : непосредственный // Молодой ученый. — 2022. — № 14 (409). — С. 190-192. — URL: https://moluch.ru/archive/409/90106/ (дата обращения: 18.09.2023).

В данной статье проводится теоретический анализ понятия «пробел в праве», а также краткая характеристика видов пробела в праве и возможные причины появления пробелов в праве.

Ключевые слова: пробел в праве, норма, причина появления пробелов в праве, правовое регулирование, правовая система, юридическая техника.

This article provides a theoretical analysis of the concept of «gap in law», as well as a brief description of the types of «gap in law» and possible reasons for the appearance of «gaps in law».

Keywords: gap in law, norm, reason for the appearance of «gaps in law», legal regulation, legal system, legal technique.

В современной сложившейся ситуации информационного «бума», с развитием СМИ и открытости судебного процесса, где общество может заметить недостатки правовой системы, все большее значение принимают вопросы преодоления «пробелов в законодательстве».

В том числе стоит отметить тот факт, что на протяжении долго времени начиная с 1993 года, когда была принята Конституция РФ, руководство страны проводит реформы, здесь выделяется, в частности, принятые поправки в Конституцию РФ — это огромный шаг вперед, по сравнению с предыдущими. И раз уж принимаются законопроекты такого характера, то вопросы пробелов законодательства приобретают новые свежие трактования.

Безусловно цель реформ решение существующих проблем в правовой системе и улучшение, структурирование существующей базы. Чтобы обеспечить эффективное функционирование нормативно-правовой базы страны и приведение ее к нынешней реальности. Так как с 1993 года уже прошло 29 лет, а с принятия Конституции 28 лет. За этот срок общество изменилось кардинально, появились технические нововведения и за скоростью эволюции технологий необходимо поспевать, дабы не потерять «нити управления».

Одним из постулатов построения правового государства является господство закона во всех сферах общественной жизни и соответственно без модернизации существующих норм государство обойтись ни коим образом не может.

Прежде всего, необходимо определиться с самим понятием «пробел в праве». Например, Л. А. Морозова так трактует это понятие: «Под пробелом в праве понимают отсутствие в действующем законодательстве нормы права, в соответствии с которой должен решаться вопрос, требующий правового регулирования». Если же подойти к пониманию более ранних теоретиков Н.И Матузова и А. В. Малько, то они считают, что под пробелом в праве понимается отсутствие в нем нужной нормы, с помощью которой можно было бы разрешить возникший случай. Это как бы «умолчание» законодателя относительно необходимости правового урегулирования определенного общественного отношения. Случай есть, а нормы нет. Именно в этом смысле нередко говорят о «белых пятнах», «пропусках», «вакуумах», «нишах» и «пустотах» в праве. Иными словами, речь идет о неполноте, отставании законодательства [2, с. 258].

Таким образом, заметно, что авторы согласны здесь друг с другом в одном и том же — «пробел права» есть отсутствие той или иной нормы для понимания и в дальнейшем применения правовой нормы без каких-либо разночтений в интерпретации рассматриваемой нормы права [1, с. 312].

— пробел в позитивном праве — это, тот случай, когда нет ни закона, ни подзаконного акта, ни обычая, ни прецедента, ни нормативного договора, которые регулировали бы спорное отношение;

— пробел в нормативно-правовом регулировании — т. е. отсутствие норм закона и подзаконных актов;

— пробел в законодательстве (в узком и точном смысле этого слова) — отсутствие закона (акта высшего органа государственной власти) вообще;

— пробел в законе — неполное урегулирование вопроса в данном законе [4].

Подобно этому можно говорить о пробелах в иных нормативных актах, обычаях, прецедентах. Как правило, отсутствие или неполнота нормы в данном акте есть и его пробел, и пробел права в целом.

В свой основе теоретики в этой области права выделяют все же два вида пробелов в законодательстве (применительно к праву):

— реальные — подлинные пробелы свидетельствуют об ущербности законодательства и об определенных недостатках правовой системы;

— мнимые — преднамеренное молчание законодателя, т. е. когда он сознательно оставляет вопрос открытым, предлагая передать его решение на усмотрение правоприменителя, или законодатель сознательно выводит данные общественные отношения за сферу правового регулирования [1, с. 314].

По мнению Л. А. Морозовой дабы выделить какие-либо пробелы в праве (законодательстве) необходимо выявить:

а) требуют ли правового регулирования данные общественные отношения;

в) отсутствие нормы, регулирующей конкретную ситуацию (или она неполно регулирует ее);

г) сходство анализируемых условий и обстоятельств и тех, которые предусмотрены применяемой нормой. При этом такое сходство должно быть в существенных, главных правовых признаках;

д) сходную норму сначала в той же отрасли права и лишь затем обратиться к другим отраслям;

е) отсутствие запрета в законе на восполнение пробела правоприменителем [2, с. 259].

Причины появления пробелов в праве. Каждый автор так или иначе рассматривает этот вопрос со своего понимания правотворческой деятельности, действительной реальности и по своему усмотрению выделяет более значимые возможные причины появления пробелов в законодательстве. А. С. Шабуров и Ж. С. Жайкбаев, а также Н.И Матузов и А. В. Малько выделяют четыре основных.

А. С. Шабуров и Ж. С. Жайкбаев выделяют следующие причины появления пробелов в законодательстве:

1) в силу того, что законодатель не смог охватить формулировками нормативного правового акта всех жизненных ситуаций, требующих правового воздействия;

2) законодатель не успел регламентировать общественные отношения из-за их постоянного развития;

3) в результате недостатков юридической техники, приведших к недостаточно точному выражению воли законодателя;

4) в процессе правотворчества возможны и умышленные пробелы, когда законодатель, руководствуясь идеологическими, политическими и иными мотивами, умышленно оставляет неурегулированными отдельные стороны общественного отношения [3, с. 256].

1) относительной «консервативностью» права по сравнению с более активной динамикой общественных отношений;

2) несовершенством законов и юридической техники;

3) бесконечным разнообразием реальной жизни;

4) появлением новых отношений, которых не было в момент принятия той или иной нормы [1, с. 316].

В свою очередь, если обратиться к работе Л. А. Морозовой, то найдем здесь такие причины появления пробелов в законодательстве:

1) законодатель не смог охватить регулированием все жизненные ситуации;

2) вследствие недостатков юридической техники;

3) объективной невозможности законодателя поспеть за развитием общественных отношений [2, с. 259].

По-моему мнению, синтезировав данные умозаключения правоведов Л. А. Морозовой, А. С. Шабурова, Ж. С. Жайкбаева, Н. И. Матузова и А. В. Малько следует выделить следующие причины появления пробелов в законодательстве:

1) неспособность законодателя охватить формулировками издаваемого нормативного акта всех возможных жизненных ситуаций, чтобы избежать недомолвок;

3) недостаток юридической техники (совокупность правил, приемов, специфических средств подготовки, оформления, публикации и систематизации нормативных правовых актов и иных юридических документов) и несовершенство законов;

4) умышленные пробелы, создаваемые самим законодателем, когда законодатель в силу ряда причин (идеологических, политических или иных) оставляет нерешенными отдельные стороны общественных отношений;

5) появлением новых отношений, которых не было ранее в момент принятия той или иной нормы;

6) некомпетентность отдельных законодателей (правотворческий процесс) или участников правоприменительного процесса (правопонимание и правоприменение).

Большинство из предложенных мной причин появления пробелов в праве (законодательстве) схожи с мнениями данных авторов, указанных выше, однако я все же решил выделить еще одну причину — некомпетентность отдельных законодателей (правотворческий процесс) или участников правоприменительного процесса (правопонимание и правоприменение).

В современной ситуации, на мой взгляд, количество выпускаемых специалистов в области юриспруденции влияет на качество образования и вместе с такой наукой, как экономика, занимают лидирующие позиции в сфере образования. Такую закономерность легко проследить в статистических документах Федеральной Службы государственной статистики, а в частности, таблицы «Выпуск докторантов по научным специальностям», где докторских работ по юриспруденции было защищено в 2018 году — 29 работ, а в 2019 году — 28. Да этого конечно недостаточно, но однако, если обратиться к статистике поступающих на направление юриспруденция людей, оно (направление) будет одним из первых после экономического по числу поступающих. С годами это число нисколько не уменьшается, эпизодично это прослеживается в таблице «Выпуск докторантов по научным специальностям».

Также немаловажным аспектом, по которому я выделил шестую причину появления пробелов некомпетентность участников правоприменительного процесса в силу ряда причин, одной из которых, как раз может являться и недостаточный уровень знаний, а иногда и по сути хамское поведение участников правовых отношений к самому праву и обществу в целом.

В пример здесь стоит привести нашумевшее дело М. О. Ефремова, где в результате ДТП погиб человек, а виновником ДТП был признан известный актер М. О. Ефремов [5].

В защиту гражданина М. О. Ефремова выступил адвокат Э. М. Пашаев, имевший за своими плечами огромный опыт работы в адвокатской сфере, однако, ни грамотно изъясняться, ни проявления уважения к закону и обществу данный специалист не имел и не проявлял, судя из многочисленных интервью. Такой пример дискредитирует не только советскую школу юриспруденции, но и современной России. И этот адвокат имеет большое количество наград, в том числе от Федеральной Палаты Адвокатов Российской Федерации [6].

На мой взгляд, к пробелам в законодательстве стоит включить и такое понятие как «коллизия права» — под этим термином понимается различие норм права, регулирующих одни и те же отношения, но противоречащие друг другу. Удивительно, но данное понятие рассматривается правоведами обособленно в самостоятельную ветвь. Если же та или иная норма будет противоречить законодательству более высшего уровня по иерархии, то это и создаст те самые «дыры», «пробелы» в той или иной отрасли права.