Титульное обеспечение как способ обеспечения исполнения обязательств

учебный год 2023 / Никитин А.В. Титульное обеспечение v. Квазиобеспечение, 2018

1. Вместо вступления. Начнем с небольшого вымышленного примера. Компания А поставила компании Б по договору купли-продажи с удержанием титула (в соответствии со ст. 491 ГК РФ) подвижной состав – 10 000 полувагонов, стоимостью по 2 млн. рублей каждый, срок платежа

– три месяца с момента поставки. Спустя три месяца покупатель не произвел платеж, продавец отказался от исполнения договора и изъял товар у покупателя (изменив сведения о регистрации подвижного состава в соответствующих регистрационных органах). В тот же день продавец вновь продал эти же вагоны другому покупателю, но уже без удержания титула и дороже на 10% (допустим, что это было в период бурного роста стоимости на полувагоны), выручив за них соответственно 22 млрд. рублей.

Первоначальный Покупатель, знакомый с концепцией «титульного обеспечения», заявил о том, что право собственности, удерживаемое продавцом по договору купли-продажи, являлось способом обеспечения его обязательства по уплате 20 млрд. рублей, обязательство исполнено, и продавец должен вернуть ему superfluum в размере 2 млрд. рублей.

С точки зрения закрепившегося в отечественной доктрине 2 понятия «титульного обеспечения» такое требование подлежит удовлетворению. С точки зрения здравого смысла – пожалуй нет. С точки зрения, например, английского, немецкого или международного права 3 – точно нет.

Давайте попробуем разобраться, почему модель «титульного обеспечения» приводит к таким результатам.

2. «Титульное обеспечение» . «Титульное обеспечение» у нас понимают как способ обеспечения исполнения денежных обязательств должника, в рамках которого право собственности на имущество, выступающее в качестве предмета обеспечения, принадлежит кредитору 4 . И применяют данный термин к сделкам купли-продажи с удержанием титула, финансового лизинга, обеспечительной передачи титула, сделок РЕПО, обеспечительной уступки прав требования и т.д.

1 Данные тезисы представляют собой отрывок из готовящейся автором статьи о правовой природе лизинга. Статья не закончена, поэтому автор заранее просит читателей отнестись с пониманием и снисхождениям к возможным недочетам.

2 См. например: Егоров А.В., Усманова Е.Р. Залог и титульное обеспечение: теоретико-практическое сравнение конструкций // Вестник гражданского права. 2014. N 4. С. 56 – 127; Егоров А.В. Залог и титульное обеспечение. / Поправки о залоге. Новые возможности для маневра. М., Актион-Медиа. 2015; Бевзенко Р.С. Титульное обеспечение и доктрина акцессорности. / Об обеспечении обязательств: Сборник статей к юбилею С.В. Сарбаша. М., ИЦЧП. 2017. С.43 и т.д.

3 В виде применимой в данном случае Кейптаунской конвенции — Convention On International Interests In Mobile Equipment (2001).

4 Усманова Е.Р. Титульное обеспечение гражданско-правовых обязательств. Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук.

Ирония в том, что в иностранной доктрине, на основе изучения которой строится большинство работ по «титульному обеспечению», не оперируют таким термином (одновременно сочетающего в себе слова «title» и «security»). Напротив, дискурс чаще всего и строится на противопоставлении непосредственно обеспечения и разного рода титульных конструкций: Security vs. Quasi-security, Security vs. Title-based financing, Security vs. Retention of ownership devices

и т.д. Интересный пример, подчеркивающий важность означенной дихотомии, связан с названием одной из известнейших и часто цитируемой нашими учеными 5 книги: The Law of Security and TitleBased Financing 6 . Первое издание (2008г.) называлось The Law of Personal Property Security, но начиная со второго (2012), оно было изменено на нынешнее, т.к. по замечанию самих авторов «книга представляет собой попытку охватить одновременно и обеспечение и квазиобеспечение, а такой широкий подход не был должным образом отражен в первоначальном названии» 7 .

Четкое разделение между обеспечением и титульным конструкциями прослеживается и в международных документах: Директива 2002/47/ЕС Европейского Парламента и Совета от 6 июня 2002 г. о механизмах финансового обеспечения оперирует категориями «title transfer financial collateral arrangement» и «security financial collateral arrangement» и провозглашает цель защитить титульные конструкции (which are based upon the transfer of the full ownership of the financial collateral) от переквалификации в обеспечительные (re-characterisation as security interests) 8 .

Модельные правила европейского частного права (DCFR) также проводят четкий водораздел между непосредственно обеспечением (security rights) и механизмами с удержанием собственности (retention of ownership devices) 9 .

Представляется, что подобная дихотомия существует неспроста. Не имея самоцелью критику «титульного обеспечения», подчеркнем главную мысль: термин «титульное обеспечение» сводит, по сути, теорию – к аксиоме, рассматривая титульные конструкции как способ обеспечения, «по определению» 10 .

Безусловно, некий «обеспечительный» элемент присутствует и в титульных конструкциях. Но называть всех их «титульным обеспечением» — значит заранее атрибутировать как способ обеспечения обязательств и фактически лишать отечественное право одного из востребованных мировым оборотом института.

Более того, с учетом строго дедуктивного характера отечественной доктрины использование ложной аксиомы «титульного обеспечения» может привести к далеко идущим негативным последствиям для оборота.

3. Унитарный подход . Пока мы не перешли дальше, следует отдельно остановится на так называемом унитарном подходе (unitary functional approach), ибо только с опорой на данную концепцию, можно пытаться развивать модель титульного обеспечения.

Унитарный подход предлагает одинаковое регулирование для всех правоотношений имеющих обеспечительную функцию, будь то непосредственно обеспечение или некие титульные конструкции. Фактически подход этот появился в 40-50-х годах прошлого столетия с разработкой и принятием Единообразного торгового кодекса США (Uniform Commercial Code), Глава 9 которого

5 В т.ч. Сарбашом С.В., Егоровым А.В., Бевзенко Р.С., Усманой Е.А. и др.

6 Beale, Hugh; Bridge, Michael; Gullifer, Louise; Lomnicka, Eva. The Law of Security and Title-Based Financing 3e. OUP Oxford. Kindle Edition

7 Beale, Hugh; Bridge, Michael; Gullifer, Louise; Lomnicka, Eva. The Law of Security and Title-Based Financing 3e (p. vi). OUP Oxford. Kindle Edition.

8 Directive 2002/47/EC of the European Parliament and of the Council of 6 June 2002 on financial collateral arrangements, (13).

9 Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of Reference (DCFR). Book IX

10 Удивительно, что, например, Усманова Е.Р. в своей диссертации отмечает: ««В иностранной доктрине титульное обеспечение традиционно к числу обеспечительных прав не относится», при этом делает вывод о том, что титульное обеспечение является способом обеспечения обязательств.

квалифицирует все подобные отношения как обеспечительные права (security interests). Унитарный подход подвергается заметной критике 11 и не получил широкого распространения (кроме США его начали использовать только Канада и Новая Зеландия). Да в и целом позиции сторонников унитарного подхода слабеют: в США принята Глава 2А UCC, которая вывела из-под унитарного подхода лизинг (в т.ч. финансовый в виде equipment lease), поправки в Кодекс о банкротстве (Bankruptcy Code) фактически выводят из под действия главы 9 сделки РЕПО 12 , в Канаде новый Гражданский кодекс провинции Квебек категорически отказался от использования функционального подхода по модели Главы 9 UCC 13 .

Примечательно, что изначально при работе над Кейптаунской конвенцией 14 разработчики пытались положить в основу унитарную модель, но затем, в связи с категорической позицией европейских государств, от этой идеи решено было отказаться 15 .

По сути, практически единственным документом, придерживающимся унитарного подхода, является Руководство ЮНСИТРАЛ для законодательных органов по обеспеченным сделкам 16 . Данный документ является результатом работы Комиссии ООН по праву международной торговли и Генеральная Ассамблея ООН в Резолюции от 11.12.2008г. «рекомендует всем государствам положительно рассматривать Руководство при пересмотре или принятии законодательства, касающегося обеспеченных сделок». Однако, о каких-либо заметных сдвигах после принятия резолюции в сторону унитарного подхода автору не известно (по крайней мере, в развитых западных юрисдикциях).

Интересно, что Усманова Е.Р. в своем диссертационном исследовании о титульном обеспечении называет Руководство ЮНСИТРАЛ «наиболее авторитетным источником по обеспечительному праву и наиболее полным исследованием, касающимся обеспечительных обязательств» 17 и во многом на заложенном там унитарном подходе строит логику своей работы. Но, несмотря на авторитет разработавшей его Комиссии ООН по праву международной торговли, руководство является всего лишь руководством, причем не имплементированным правопорядками.

При этом, в указанной диссертации о титульном обеспечении, даже не упомянута отрицающая унитарный подход Кейптаунская конвенция, которую ратифицировали 77 государств (в т.ч. Китай, Франция, Германия, Индия, Ирландия, Великобритания, США, Россия и т.д. и плюс дополнительно отдельно Европейский союз), и которая применяется в т.ч. к внутренним российским сделкам.

Можно сделать однозначный вывод – унитарный подход не является на сегодняшний день какой-то ведущей концепцией в зарубежных правопорядках и доктрине, и более того, противоречит ратифицированным Россией международным правовым актам, и, соответственно, представляется нецелесообразным использовать его в отечественной доктрине, в т.ч. как обоснование теории «титульного обеспечения».

11 Примечательна позиция одного из основных разработчиков UCC профессора Гилмора, в частности в статье с говорящим подзаголовком: «Признания раскаивающегося разработчика»: Gilmore, Grant, «The Good

Faith Purchase Idea and the Uniform Commercial Code: Confessions of a Repentant Draftsman» (1981). Faculty Scholarship Series. Paper 2563., а также: Peter F. Coogan, Article 9 — An Agenda for the Next Decade, 87 Yale L.J. (1978); M. Bridge et all. Formalism, Functionalism, and Understanding the Law of Secured Transactionsю McGill Law Journal, 1999; Dalhuisen on Transnational Comparative, Commercial, Financial and Trade Law Volume 3: Financial Products, Financial Services and Financial Regulation.

12 United States Bankruptcy Code s 559.

13 M G Bridge, R A Macdonald, R C Simmonds and C Walsh ‘Formalism, Functionalism and Understanding the Law of Secured Transactions’ McGill Law Journal, 1999, p. 571

14 Convention On International Interests In Mobile Equipment (2001)

15 Roy Goode, Harmonised Modernisation of the Law Governing Secured Transactions: General-Sectorial,

Global-Regional, 8 UNIF. L. REV. (n.s.) 345 (2003)

16 UNCITRAL Legislative Guide on Secured Transactions

17 Усманова Е.Р. с. 30

4. Квазиобеспечение . Представляется, что более удачным термином для отечественной доктрины является «квазиобеспечение». С одной стороны, он не отрицает «обеспечительную» функцию, а с другой – подчеркивает отсутствие тождественности с традиционным обеспечением. Кроме того, термин является де-факто общепринятым в зарубежной доктрине, что позволяют использовать имеющиеся там наработки. Он также используется уважаемыми отечественными авторами, например С.В. Сарбашом 18 . Есть и противники использования данного термина у нас, но приводимые ими доводы по сути сводятся к отсутствию/неразработанности данного понятия в отечественной доктрине 19 , при этом, указанных авторов не смущает то, что используемое ими понятие «титульного обеспечения» не разработано не только у нас, но и попросту отсутствует в иностранной доктрине.

5. Виды квазиобеспечения . Укрупненно квазиобеспечение можно разделить на три большие группы. Первая это конструкции, основанные на удержании титула (retention или reservation of title): купля-продажа с удержанием титула, аренда с выкупом, финансовый лизинг. Вторая –связанные с передачей титула (transfer of ownership, посмотреть другие термины). А третья это нетитульные виды квазиобеспечения (например, негативный залог, negative pledge). В рамках данной работы мы ограничимся разбором титульных видов квазиобеспечения первого и второго вида и далее под квазиобеспечением будем иметь ввиду именно их.

Основное различие между этими конструкциями следует из их названия: в случае удержания титула право собственности на предмет не принадлежало покупателю/лизингополучателю и будет ему передано продавцом/лизингодателем в будущем (купля-продажа с удержанием титула или финансовый лизинг кроме возвратного). Во втором случае право собственности изначально принадлежало должнику (покупателю/лизингополучателю), было передано им кредитору (продавцу/лизингодателю), а затем будет ему передано обратно (обеспечительная купля-продажа, возвратный лизинг, РЕПО, обеспечительный факторинг).

Главное последствие – разная степень риска переквалификации в обеспечение.

В английском праве сделки с удержанием титула в принципе не могут быть переквалифицированы в обеспечительные. Основной момент в том, что согласно английскому праву обеспечительное право может быть только дано (granted), но не может быть создано посредством удержания (reservation) 20 . Соответственно если сторона, изначально не имела прав на имущество (например, покупатель или лизингополучатель), то она не может передать другой стороне обеспечительное право на это имущество.

Конструкции с передачей титула (transfer of title), прежде всего sale and buy-back и sale and lease-back 21 , несут риск переквалификации в залог. При переквалификации суд выясняет, было ли передано абсолютное право (absolute interest) или обеспечительное (security interest). В деле Re George Inglefield Ltd выработаны три критерия позволяющие разделить квазиобеспечение и обеспечение: 1) «the right to redeem» — есть у стороны право выкупить конкретное имущество, в котором дано обеспечение обратно; 2) кому принадлежит surplus — т.е. доход от изменения стоимости предмета; 3) в случае, если доход от продажи предмета не покрывает задолженности «должника», должен ли «должник» покрывать соответствующую разницу? Исходя из этих критериев сделки РЕПО чаще всего не могут быть переквалифицированы в обеспечение, потому что обычно

18 Сарбаш С.В. Удержание правового титула кредитором. М., Статут. 2007

19 Ланина О.В. Оговорка о сохранении права собственности в договорных обязательствах. М.: Статут, 2014.

20 Beale, Hugh; Bridge, Michael; Gullifer, Louise; Lomnicka, Eva. The Law of Security and Title-Based Financing 3e (p. 333). OUP Oxford. Kindle Edition.

21 По-русски это можно, наверное, примерно обозначить как обеспечительная купля-продажи и возвратный лизинг, но особенно с лизингом это несколько другой вид правоотношений, в отличие от нашего возвратного лизинга там нет перехода права собственности обратно к должнику по завершению договора.

покупатель ценных бумаг может дальше свободно распорядиться ими по своему усмотрению: продать, заложить и т.п., его обязательство в дальнейшем сводится к предоставлению продавцу аналогичных ценных бумаг (equivalent securities) 22 .

Аналогичное деление на две крупные группы существует и в немецком праве. Конструкции с удержанием титула не тождественны конструкциям с фидуциарной передачей собственности — Sicherungsübereignung. Схожесть проявляется и в переквалификации: в банкротстве при Sicherungsübereignung кредитор выступает не как собственник, но как обеспеченный кредитор, при удержании титула – переквалификации не происходит 23 .

Вообще, возможно именно Sicherungsübereignung и лежит в основе отечественной путаницы с титульным обеспечением. Многие авторы начинают рассуждения об Институциях Гая, fiducia cum creditore, затем к теории фидуциарных сделок, по котором стороны намеренно выбирают такой инструмент, которой предлагает больше чем достаточно для достижения выбранной сторонами цели. Но потом почему-то упускают из виду, что, например, удержание титула, далеко не тождественно fiducia cum creditore и Sicherungsübereignung и поэтому нет достаточный оснований для того чтобы устанавливать тождественный правовой режим, смешивая разные институты в титульное обеспечение.

6. Кейптаунская конвенция. Это, пожалуй, самый важный на сегодняшний день международный документ связанный с обеспечительными конструкциями. К сожалению, на русский язык Конвенция переведена очень странно (хотя это один из официальных языков Конвенции) и у нас она называется «Конвенция о международных гарантиях в отношении подвижного оборудования». Вообще на английском речь идет об interests, что в данном контексте адекватнее всего перевести как права (ср. security interests – обеспечительные права).

Конвенция регулирует правоотношения, связанные с авиатехникой (планеры воздушных судов, авиадвигатели, вертолеты), железнодорожным подвижным составом и космическими средствами.

Преамбула конвенции говорит о признании «преимущества лизинга и обеспеченного активами финансирования ( asset-based financing) » и желании «содействовать таким сделкам путем установления четких правил регулирования», убежденности в том, что «такие правила должны отражать принципы, лежащие в основе лизинга и обеспеченного активами финансирования, и обеспечивать уважение принципа автономии воли сторон в этих сделках».

Конвенция применяется к трем группам прав: во-первых, предоставленных залогодателем по соглашению об обеспечении, при этом под таким соглашением понимается соглашение, по которому залогодатель передает или соглашается передать залогодержателю какое-либо право (включая право собственности) на объект в порядке обеспечения исполнения любого существующего или будущего обязательства залогодателя или третьего лица. Во-вторых, принадлежащих продавцу по договору купли-продажи с удержанием титула (conditional seller under a title reservation agreement, на русском языке почему-то «потенциальный (!) продавец» по «соглашению о предварительной (!) продаже с резервированием права собственности»). В-третьих

– лизингодателю по договору лизинга.

Отдельно отмечено, что права, подпадающие под первую категории, не подпадают под вторую и третью.

В дальнейшем концепция четко разделяет регулирование первой группы отношений (обеспечительной) и, второй и третьей, которые рассматриваются вместе (квазиобеспечительные):

22 Beale, Hugh; Bridge, Michael; Gullifer, Louise; Lomnicka, Eva. The Law of Security and Title-Based Financing 3e (p. 333). OUP Oxford. Kindle Edition.

23 Moritz Brinkmann. The Peculiar Approach of German Law in the Field of Secured Transactions and Why it has worked (So Far)/ Secured Transactions Law Reform. Principles, Policies and Practice. Ed. Louise Gullifer, Orkun Akseli

залогодержателю предоставляется один набор прав в случае дефолта должника, продавцу/лизингодателю – другой.

Основные различия в следующем: при обеспечительной/залоговой конструкции залогодержатель возвращает должнику (или его кредиторам в случае, например, последующего залога) superfluum, в случае дефолта должник или иное лицо может исполнить обеспеченное обязательство и освободить предмет от обременений правами залогодержателя – в общем традиционно обеспечительная модель, применяемая еще раз подчеркнем, в т.ч. к сделкам с обеспечительной передачей собственности.

В случае же удержания титула по договору купли-продажи или лизинга, обязательства должника не считаются обеспеченными, а права продавца/лизингодателя – обеспечительными. При дефолте – продавец/лизингодатель просто расторгает договор и забирает имущество

(terminate the agreement and take possession or control): никакого возврата superfluum’a, никакой возможности для должника и исполнить «обеспеченное» обязательство и освободить предмет от «обеспечительных» прав.

Конвенция применяется не только к международным, но и к внутренним российским сделкам (в законе о ратификации нет соответствующей оговорки), соответственно, на наш взгляд, ни «титульное обеспечение», ни перевод всех обеспечительных и квазиобеспечительных под единый режим залога не соответствуют российскому и международному праву.

7. Вывод . Концепция «титульного обеспечения» нарушает баланс интересов сторон не только в приведенном в начале примере с удержанием титула на вагоны. Интересные последствия нас могут ожидать при реформировании отечественного лизинга. Предложенная в проекте новой Главы 43.1 ГК РФ «Финансовый лизинг» обеспечительная модель может повлечь, например, такое последствие как «затягивание» предмета лизинга в конкурсную массу при банкротстве лизингополучателя. Лизинговая отрасль это прекрасно осознает и поэтому Объединенной лизинговой ассоциацией был выпущен крайне негативный отзыв на указанный законопроект 24 . Однако аргументация, предложенная Ассоциацией, основанная на арендной модели – более чем спорна.

Представляется, что лизинг необходимо структурировать по квазиобеспечительной модели: с сохранением сальдового метода, но с осознанием того, что право собственности на предмет лизинга это не просто обеспечение, и лизингодатель при дефолте может в любом случае изъять предмет лизинга (в т.ч. при банкротстве лизингополучателя), и при изъятии собственник консолидирует абсолютное право собственности, не несет обязательств по обязательной продаже вещи (execution sale по аналогии с залогом) и может поступить с ней наиболее коммерчески эффективным, по его мнению, образом, в т.ч. отремонтировать, сдать в аренду, модернизировать и т.д. Квазиобеспечительная концепция лизинга нами в целом разработана, но это тема уже отдельной непростой дискуссии.

К вопросу о непоименованных способах обеспечения исполнения обязательств в российском законодательстве (Д.М. Жантлисов, журнал «Образование и право», N 5, май 2017 г.)

Журнал "Образование и право", N 5, май 2017 г., с. 168-173.

Исполнение обязательств в Российской Федерации в соответствии со ст. 329 Гражданского кодекса РФ (далее — ГК РФ) может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором [4]. Таким образом, гражданское законодательство РФ допускает возможность использования не поименованных в ГК РФ обеспечительных средств.

Чаще всего способы обеспечения обязательств, предусматриваемые соглашением между кредитором и должником, имеют широкое распространение в гражданском обороте. Причины появления таких способов обеспечения весьма просты: и легкость в их применении, и желание сторон не применять к договорным отношениям жесткие правила, установленные гражданским законодательством для определенных в нем способов обеспечения. В большинстве случаев способы обеспечения обязательств в отечественном гражданском обороте пришли из зарубежной практики, где они имеют распространение довольно большое количество времени.

С 1 июля 2015 г. в гл. 23 ГК РФ внесены изменения, которые добавили в список способов обеспечения обязательств новый способ — обеспечительный платеж. Данное обеспечительное средство не новое для российской правоприменительной практики, его используют продолжительное время [1, с. 47], и обеспечительный платеж материализовался в гражданском законодательстве. Иногда обеспечительный платеж называется "страховым депозитом" [9, с. 3].

Обеспечительный платеж подразумевает внесение одной стороной обязательства определенной денежной суммы в пользу другой стороны (ст. 381.1 ГК РФ); при этом может быть обеспечено не только само денежное обязательство, но и обязательства по возмещению убытков, уплате неустойки и требования из деривативных сделок (п. 2 ст. 1062 ГК РФ). Сумма, внесенная в качестве обеспечительного платежа, может быть зачтена в счет исполнения обязательства. При этом вместо денежных средств в качестве обеспечительного платежа могут быть внесены ценные бумаги и вещи, определенные родовыми признаками (ст. 381.2 ГК РФ).

Основным квалифицирующим признаком обеспечительного платежа является вероятностный характер возникновения обеспечиваемых обязательств [5]. Это позволяет отличить обеспечительный платеж от схожих институтов:

— аванс подразумевает внесение денежной суммы в отношении возникшего обязательства;

— задаток имеет двусторонний характер и служит обеспечением для обеих сторон, а не только для стороны, которая его вносит.

При успешном применении обеспечительного платежа в договорных конструкциях судебная практика сталкивается с трудностями в его применении, которые, в частности, выражаются в отождествлении обеспечительного платежа с залогом и поручительством [1, с. 52]. В этом случае стоит согласиться с мнением А.Ю. Бурковой о необходимости издания разъяснений Верховного Суда РФ по вопросам применения положений ГК РФ об обеспечительном платеже.

Иные способы обеспечения обязательств, не упомянутые в гл. 23 ГК РФ, предусматриваются напрямую в законодательных актах РФ. Такими способами, в частности, являются:

— обеспечительная уступка денежного требования — абз. 2 ст. 824 ГК РФ;

— государственная или муниципальная гарантия — ст. 115 Бюджетного кодекса РФ [2];

— гарантийный фонд платежной системы — п. 5 ст. 29 Федерального закона "О национальной платежной системе" [13].

С точки зрения цивилистической доктрины наибольший интерес представляет обеспечительная уступка денежного требования в силу того, что законодательное регулирование в ст. 824 ГК РФ допускает весьма интересную модель гражданско-правового договора. В связи с тем, что договор факторинга предполагает продажу клиентом денежного требования к должникам, модель договора, предусмотренная в абз. 2 п. 1 ст. 824 ГК РФ, подразумевает, что клиент уступает денежное требование финансового агенту в обеспечение другого обязательства перед ним. Тем самым данная конструкция подразумевает "не только уступку требования (прямую или обеспечительную), но и финансирование, которое является основным конститутивным признаком договора" [3, с. 68]. При этом предполагается, что денежные средства, передаваемые финансовым агентом, должны быть возвращены клиентом. Вышеперечисленная конструкция именуется также "обеспечительный факторинг" и является одним из видов так называемого титульного обеспечения, подразумевающего передачу кредитору права собственности (титула) на объект обеспечения.

Обеспечительный факторинг представляет собой заемное отношение, возврат денежных средств по которому обеспечивается уступкой денежного требования. В связи с этим возникают резонные вопросы: почему законодатель предусмотрел подобную модель в гл. 43 ГК РФ, а не в гл. 23 ГК РФ, устанавливающей общие правила об обеспечении обязательства, и можно ли уступкой денежного требования обеспечивать исполнение иных обязательств?

Некоторые авторы поддерживают мнение о том, что уступкой денежного требования можно обеспечить любое обязательство в силу ст. 329 ГК РФ, допускающую установление любого обеспечения договором между кредитором и должником [18, с. 102]. С указанной точкой зрения категорически не соглашается С.В. Сарбаш, который ссылается на то, что подобная договорная конструкция носит "фидуциарный" характер, а отношения сторон по данному обязательству зависят от добросовестного поведения кредитора, который имеет реальную возможность злоупотребить полученным правом по получению выгоды от уступленного ему требования [12, с. 161]. С этим мнением соглашается Л.Ю. Василевская, пришедшая к выводу, что обеспечительная уступка рассматривается как специальный способ обеспечения обязательств [3, с. 73].

С вышеуказанным мнением о том, что обеспечительная уступка должна использоваться только в отношениях факторинга, нужно согласиться, поскольку данные правоотношения весьма специфичны в силу не только особого субъектного состава, но и наличия лицензирования, особого государственного надзора в отношении финансовых агентов. Возможно, что для закрепления специфики обеспечительного факторинга требуется фиксация данного положения не только в доктрине, но и в законодательстве. В частности, это может выразиться в том, что в ст. 824 ГК РФ можно внести изменения об ограничении действия обеспечительной уступки лишь в рамках факторинговых правоотношений.

Однако при этом стоит отметить, что указанный непоименованный способ обеспечения обязательств не имеет широкого распространения в правоприменительной практике и поэтому не освещается широко в научной юридической литературе.

Следующий непоименованный способ обеспечения обязательств обладает более широкими границами применения в отечественной правоприменительной практике, но при этом он не всегда признается в юридической литературе в качестве обеспечения. Этим способом обеспечения обязательства является страхование, как личное, так и имущественное. Наиболее часто страхование выступает в качестве обеспечения в следующих случаях:

— страхование при получении потребительского кредита [14], кредита под залог недвижимости (ипотечный кредит) [15], кредита под залог автотранспортного средства (автокредитование);

— страхование ответственности за причинение вреда при осуществлении строительства (ст. 742 ГК РФ);

— страхование банковских вкладов (ст. 840 ГК РФ);

— страхование гражданской ответственности застройщика за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по передаче жилого помещения участнику долевого строительства по договору (так называемое страхование ГОЗ) [16].

Предъявление требования кредитором о заключении договора страхования перед началом возникновения обязательства весьма широко используется в отечественной практике. На первый взгляд это может расцениваться как навязывание определенных условий договора более сильной стороной обязательства.

Однако страхование в последнее время не рассматривается как навязанная услуга (особенно в отношении заемщиков — физических лиц), в отличие от банковских комиссий, поскольку страхование "предполагает участие в правоотношениях самостоятельных субъекта — страховщика, которому уплачивается страховая премия и который обязуется выплатить страховую сумму банку или заемщику при наступлении страхового случая" [6, с. 70]. В связи с этим страхование чем-то напоминает поручительство и независимую гарантию, поскольку предполагает, что определенное третье лицо будет исполнять обязательство в случае его неисполнения должником.

Обеспечительная функция страхования была упомянута, в частности, в Обзоре судебной практики Верховного Суда РФ по гражданским делам, связанным с разрешением споров об исполнении кредитных обязательств. Но при этом Верховный Суд РФ подчеркивает, что страхование выступает в качестве дополнительного способа обеспечения обязательства и подразумевается, что в данном случае имеет место быть добровольное страхование [8, с. 18].

Очевидно, что страхование изначально имеет иную цель, которая несовместима с целями обеспечительных обязательств. Его можно назвать "суррогатным" средством обеспечения определенных обязательств "по прямому указанию" закона [7, с. 228]. Однако все же стоит выразить мнение о том, что страхование может в определенных случаях рассматриваться как "особый" непоименованный способ обеспечения обязательств, поскольку выражение сторонами обязательства воли на заключение договора страхования как обеспечения основного обязательства всецело соответствует принципу свободы договора как одному из основополагающих принципов гражданского права.

Наибольший интерес среди непоименованных способов обеспечения обязательств вызывает обеспечительная передача права собственности, которая также относится к категории титульного обеспечения. Механизм указанного обеспечения подразумевает два договора купли-продажи. Сначала должник передает право собственности на определенное имущество взамен передачи денежных средств, соответственно в случае надлежащего исполнения обязательства должник передает денежные средства в большем размере, чем было получено (здесь подразумевается начисление процентов), а кредитор возвращает имущество в собственность должника. В случае неисполнения обязательства имущество остается в собственности кредитора. В качестве одного из видов обеспечительной передачи права собственности выступают сделки репо (совершаемые в отношении акций), которые широко распространены в биржевых и фондовых операциях.

Вышеперечисленная обеспечительная конструкция не имеет особого распространения в судебной практике, в связи с чем о ее применении в отечественной практике можно судить лишь по малому количеству судебных актов. Хрестоматийным примером, на который ссылаются многие исследователи, является Постановление Президиума ВАС РФ от 06.10.1998 N 6202/97, в котором "договор покупки акций банком у компании прикрывал залог акций, за счет которого банк вправе был получить удовлетворение в случае невозврата в срок кредита" [10, с. 1], в связи с чем указанная сделка по ст. 170 ГК РФ была признана притворной, т.е. ничтожной. Однако спустя десять лет Высший Арбитражный Суд РФ допустил возможность использования договора репо и не считал его притворной сделкой [11, с. 2].

В 2009 г. законодатель закрепил договорную конструкцию репо в Федеральном законе "О рынке ценных бумаг". Статья 51.3 указанного Закона устанавливает, что "договором репо признается договор, по которому одна сторона (продавец по договору репо) обязуется в срок, установленный этим договором, передать в собственность другой стороне (покупателю по договору репо) ценные бумаги, а покупатель по договору репо обязуется принять ценные бумаги и уплатить за них определенную денежную сумму (первая часть договора репо) и по которому покупатель по договору репо обязуется в срок, установленный этим договором, передать ценные бумаги в собственность продавца по договору репо, а продавец по договору репо обязуется принять ценные бумаги и уплатить за них определенную денежную сумму (вторая часть договора репо)" [17].

В связи с тем, что подобная конструкция давно признается допустимой как обеспечение, возникает логичный вопрос: можно ли использовать подобную конструкцию для другого имущества, в частности недвижимого? На этот вопрос вполне можно ответить утвердительно, поскольку гражданское право подразумевает принцип свободы договора, а кредитор с должником могут заключить любой вид соглашения для обеспечения основного обязательства.

Однако в случае допущения подобной обеспечительной конструкции возникают определенные вопросы, связанные с публичностью указанного обязательства (особенно в отношении недвижимого имущества), с последствиями нарушения обязательства той или иной стороной, а также с банкротством той или иной стороны. Каким образом будет регистрироваться право собственности кредитора на недвижимое имущество, которое ему передано на определенное время, до возврата денег должником, и будет ли делаться какая-либо запись в реестре относительно подобного имущества? Каким образом имущество, переданное по обеспечительной купле-продаже, будет вести себя при банкротстве должника/кредитора: включится ли оно в конкурсную массу, будет ли оно иметь приоритет перед залоговым обеспечением? На указанные вопросы трудно дать ответ без всестороннего исследования зарубежного опыта, без выяснения мнений отечественных ученых-юристов и соответствующих рекомендаций для законотворческой деятельности.

[1] Буркова А.Ю. Обеспечительный платеж: год нового регулирования // Вестник арбитражной практики. 2016. N 5.

[2] Бюджетный кодекс Российской Федерации от 31.07.1998 N 145-ФЗ (ред. от 28.03.2017) // Собрание законодательства РФ. 03.08.1998. N 31. Ст. 3823.

[3] Василевская Л.Ю. Обеспечительная уступка денежного требования: особенности правовой конструкции // Российский юридический журнал. 2015. N 4.

[4] Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 N 51-ФЗ (ред. от 28.03.2017) // Собрание законодательства РФ. 05.12.1994. N 32. Ст. 3301.

[5] Карапетов А.Г. Обеспечительный платеж: комментарий к статьям 381.1-381.2 новой редакции ГК // [Электронный ресурс]. URL: https://zakon.ru/blog/2015/09/07/obespechitelnyj_platezh_kommentarij_k_st atyam_38113812_novoj_redakcii_gk (дата обращения — 23.04.2017).

[6] Кратенко М.В. Страхование как способ обеспечения исполнения обязательств заемщика по договору потребительского кредита: некоторые вопросы теории и практики // Законы России: опыт, анализ, практика. 2015.N 9.

[7] Лысенко А.Н. Легальные обеспечительные меры, не упомянутые в главе 23 Гражданского кодекса РФ: проблемы квалификации // Меры обеспечения и меры ответственности в гражданском праве: Сборник статей / Рук. авт. кол. и отв. ред. М.А. Рожкова. М.: Статут, 2010.

[8] Обзор судебной практики по гражданским делам, связанным с разрешением споров об исполнении кредитных обязательств; утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 22.05.2013 // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2013. N 9.

[9] Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 22.05.2015 N Ф09-2914/15 по делу N А76-19392/2014.

[10] Постановление Президиума ВАС РФ от 06.10.1998 N 6202/97.

[11] Постановление Президиума ВАС РФ от 14.10.2008 N 12886/07 по делу N А45-12751/ 06-4/244-9.

[12] Сарбаш С.В. Основные черты обеспечительной уступки денежного требования в гражданском праве России // Гражданское право современной России / Сост. О.М. Козырь и А.Л. Маковский. М.: Статут, 2008.

[13] Федеральный закон от 27.06.2011 N 161-ФЗ "О национальной платежной системе" (ред. от 03.07.2016; с изм. и доп., вступ. в силу с 17.07.2016) // Российская газета. 30.06.2011. N 139.

[14] Федеральный закон от 21.12.2013 N 353-ФЗ "О потребительском кредите (займе)", п. 10 ст. 7 (ред. от 03.07.2016) // Российская газета. 23.12.2013. N 289.

[15] Федеральный закон от 16.07.1998 N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)", ст. 31 (ред. от 03.07.2016) // Собрание законодательства РФ. 20.07.1998. N 29. Ст. 3400.

[16] Федеральный закон от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", ст. 15.2 (ред. от 03.07.2016) // Парламентская газета. 14.01.2005. N 5, 6.

[17] Федеральный закон от 22.04.1996 N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" (ред. от 03.07.2016) // Собрание законодательства РФ. 22.04.1996. N 17. Ст. 1918.

[18] Шевченко Е.Е. Договор финансирования под уступку денежного требования в системе гражданского права Российской Федерации.

Актуальная версия заинтересовавшего Вас документа доступна только в коммерческой версии системы ГАРАНТ. Вы можете подать заявку на получение полного доступа к системе бесплатно на 3 дня.

Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.

Жантлисов Д.М. К вопросу о непоименованных способах обеспечения исполнения обязательств в российском законодательстве

Zhantlisov D.M. To the question of unnamed means of securing an obligation in russian legislation

Д.М. Жантлисов — студент группы ЮЧБВ1-1м Юридического факультета ФГОБУ ВО «Финансовый университет при Правительстве Российской Федерации»

D.M. Zhantlisov — student group ЮЧБВ1-1m of the Law faculty FGOBU the «Financial University the government of the Russian Federation»

Научный руководитель: Иванова С.А. профессор Департамента правового регулирования экономической деятельности ФГОБУ ВО «Финансовый университет при Правительстве Российской Федерации», доктор юридических наук

Scientific leader: Ivanova A.S. professor of Department of legal regulation of economic activity Department AT «Financial University the government of the Russian Federation» doctor of legal Sciences

В настоящей статье рассматриваются непоименованные способы обеспечения обязательств, которые весьма часто используются в отечественной правоприменительной практике помимо традиционных способов обеспечения, закрепленных в Гражданском кодексе Российской Федерации. Исследуется специфика указанных обеспечительных конструкций, а также мнения известных ученых-юристов относительно их применения.

This article considers certain unnamed means of securing an obligation, which are often used in domestic law enforcement practice in addition to the traditional means of securing an obligation that are entrenched in the Civil Code of the Russian Federation. The specifics of these security constructions are researched, as well as the opinions of well-known lawyers on their application.

Ключевые слова: способы обеспечения исполнения обязательств, обеспечительный платеж, обеспечительная уступка права требования, титульное обеспечение, страхование, обеспечительная купля-продажа, сделка репо.

Keywords: means of securing an obligation, security payment, security assignment of claims, the title security, insurance, security buy and sell agreement, repurchase agreement.

Научно-правовой журнал «Образование и право» посвящен актуальным вопросам применения законодательства в сфере образования, правовому мониторингу, инновационным технологиям и реформе юридического образования в России.

В журнале анализируются проблемы современного законодательства в сфере образования, основные направления реформы среднего специального, высшего и поствузовского образования в целом, и юридического образования в частности.

Титульное обеспечение как способ обеспечения исполнения обязательств Текст научной статьи по специальности «Право»

Аннотация научной статьи по праву, автор научной работы — Кругликова Екатерина Владимировна

Уже много лет теоретиков и практиков волнует вопрос о том, может ли право собственности быть передано условно в целях обеспечения. Ввиду недостаточной разработанности данной темы возникают вопросы о сущности и критериях гражданско-правовой конструкции титульное обеспечение . Вместе с тем титульное обеспечение становится более актуальным. В данной работе будут рассмотрены причины распространения титульного обеспечения , его преимущества и недостатки, а также основные международные и отечественные подходы к пониманию этой правовой конструкции.

Похожие темы научных работ по праву , автор научной работы — Кругликова Екатерина Владимировна

TITLE SECURITY AS A WAY OF SECURING OBLIGATIONS

Since long ago, theorists and practitioners have been concerned about whether ownership can be transferred conditionally for security purposes. In view of the lack of development, there remain questions about the nature and criteria for attribution to such civil-law categories. However, title security becomes more relevant. This paper will examine the reasons for the distribution of title collateral, its advantages and disadvantages, as well as the main international and domestic approaches to understanding this legal design.

Текст научной работы на тему «Титульное обеспечение как способ обеспечения исполнения обязательств»

Российская юстиция в XXI веке:

реалии, проблемы, перспективы

Кругликова Екатерина Владимировна Северо-Западный институт Университета имени О. Е. Кутафина

Россия, Вологда katrin 17kk@mail .ru Kruglikova Ekaterina North-West Institute of Kutafin Moscow State Law University

ТИТУЛЬНОЕ ОБЕСПЕЧЕНИЕ КАК СПОСОБ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ИСПОЛНЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ Аннотация: уже много лет теоретиков и практиков волнует вопрос о том, может ли право собственности быть передано условно в целях обеспечения. Ввиду недостаточной разработанности данной темы возникают вопросы о сущности и критериях гражданско-правовой конструкции титульное обеспечение. Вместе с тем титульное обеспечение становится более актуальным. В данной работе будут рассмотрены причины распространения титульного обеспечения, его преимущества и недостатки, а также основные международные и отечественные подходы к пониманию этой правовой конструкции.

Ключевые слова: титульное обеспечение, фидуциарная собственность, обеспечительный интерес, переход права собственности под условием, залог на движимые вещи.

TITLE SECURITY AS A WAY OF SECURING OBLIGATIONS

Annotation: since long ago, theorists and practitioners have been concerned about whether ownership can be transferred conditionally for security purposes. In view of the lack of development, there remain questions about the nature and criteria for attribution to such civil-law categories. However, title security becomes more

Российская юстиция в XXI веке:_

реалии, проблемы, перспективы

relevant. This paper will examine the reasons for the distribution of title collateral, its

advantages and disadvantages, as well as the main international and domestic approaches to understanding this legal design.

Key words: the title security, the fiduciary ownership, the security interest, transfer of ownership on condition, pledge to movable things.

Титульное обеспечение является одним из способов обеспечения обязательств в гражданском праве. И прежде чем рассматривать непосредственно титульное обеспечение, обратимся к правовой природе обеспечения обязательств в целом.

Обеспечение обязательств — это меры, предназначенные для защиты интересов кредитора от ненадлежащего исполнения обязательства должником и побуждения должника к исполнению обязательства посредством присоединения в силу закона или договора к основному (главному) обязательству дополнительного. При этом их реализация связывается с нарушением обеспеченного договора и осуществляется исключительно в интересах кредитора [25]. Данная гарантия предусматривает как стимулирование должника к надлежащему исполнению обязательства, так и защиту имущественных интересов кредитора в случае нарушения обязательства путем реализации обеспечения, однако не является абсолютной гарантией того, что должник выполнит свои обязательства. По мнению В.В. Витрянского, обеспечение обязательств — это особые юридические конструкции для удовлетворения имущественных интересов кредитора в связи с нарушением должником лежащих на нем обязанностей, характеризующиеся двумя основными признаками: имущественным характером и обязательственно-правовой формой.

Нужно сказать о том, что легального закрепления понятия «обеспечение обязательств», «обеспечительные меры» и т. д. нет. Гражданский кодекс Российской Федерации (далее ГК РФ) закрепляет только основные положения

Российская юстиция в XXI веке:_

реалии, проблемы, перспективы

об обеспечении исполнения обязательств и конкретные способы в главе 23. В

соответствии со статьей 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором. В доктрине отсутствует единый подход к определению способов обеспечения обязательств и отдельных конструкций, которые можно отнести к ним. Данный перечень является открытым и не исчерпывающим, следовательно, можно выделить два вида способов обеспечения: поименованные (урегулированные в нормативно-правовых актах) и непоименованные (соответственно, специально не названные, неурегулированные законодательством, но выработанные практикой). Из этого следует, что в силу диспозитивности гражданского права граждане и юридические лица свободны в заключении договора (п. 1 ст. 421 ГК), стороны могут установить любой способ обеспечения обязательств. Такую же позицию занимает и Верховный Суд, например, в своем обзоре [5], указывая на то, что согласно статье 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться, помимо указанных в ней способов, и другими способами, предусмотренными законом или договором.

При этом в научной литературе отмечается, что вопросу классификации непоименованных способов обеспечения исполнения обязательств, как и комплексному исследованию самих непоименованных обеспечительных мер, на сегодняшний день уделяется очевидно недостаточное внимание [22].

Анализ юридической литературы и судебной практики позволяет в совокупности гражданско-правовых инструментов в качестве непоименованных способов обеспечения выделить те правовые конструкции, которые действительно удовлетворяют квалифицирующим признакам обеспечительных средств. К таковым можно отнести, прежде всего, институт титульного обеспечения, а также товарную неустойку, договор страхования (жизни, здоровья, имущества, предпринимательского риска, вкладов),

Российская юстиция в XXI веке:_

реалии, проблемы, перспективы

государственную и муниципальную гарантию и др. [21]. В данной работе

остановимся на институте титульного обеспечения исполнения обязательств.

Традиционно принято считать, что европейская наука гражданского права переняла многие положения института титульного обеспечения из римского частного права. Однако, по мнению разных исследователей, достоверно известно лишь о существовании и некоторых фактов института фидуции, а даже самые простые вопросы, такие как сфера применения института, необходимость передачи владения, квалификация договора, необходимость манципации, ее связь с передачей владения, исковые требования фидуцианта, вызывают споры среди романистов. В то же время подвергается критике вопрос о рецепции титульного обеспечения из римского права.

В Древнем Риме для цели обеспечения исполнения обязательств служила фидуциарная манципация, согласно которой вещь передавалась кому-либо в собственность, но с оговоркой «fidei fiduciae causa» [17]. Это означает, что приобретатель вещи должен был иметь ее лишь для известной цели и при наступлении предусмотренных соглашением условий должен был вернуть ее (совершить remancipatio) манципанту. Из Институций Гая (II.59,60) известно, что существовало два вида фидуции: "фидуция с кредитором" (fiducia cum creditore) и "фидуция с другом" (fiducia cum amico). "Фидуция с кредитором" представляет собой институт залога — титульного обеспечения с передачей права собственности кредитору, а в случае "фидуции с другом" право собственности передавалось доверенному лицу, что сокращало риски неправомерного отчуждения имущества со стороны кредитора. Впоследствии они образовали ряд самостоятельных институтов, противопоставляемых праву собственности и устанавливающих частично вещные, частично обязательственные права и соответствующие обязанности, и рассматривались как разновидности единого вещного права — права собственности, которое с этой точки зрения могло быть полным и неполным [11].

При манципации предмета фидуции фидуциар получает ничем не

Российская юстиция в XXI веке:_

реалии, проблемы, перспективы

ограниченное право собственности на предмет фидуции, как если бы он

приобрел его на основании купли-продажи. От данного мнения впоследствии откажется франкское, лангобардское, магдебургское, баварское, эрфуртское и ганзейское право (т. н. подход германистов) [13].

Таким образом, развитие института имело свои особенности в странах общего (англосаксонская правовая семья) и континентального права (романо-германская правовая семья).

Изначально английское право не допускало передачу титула без передачи владения. Но с 1442 года королевские суды стали рассматривать соглашения о продаже имущества с передачей владения в будущем как гарантию права владения. Таким образом, pledge (залог с обязательной передачей владения предметом обеспечения кредитору по основному обязательству) стал стандартной конструкцией средневекового английского права, наделяющей кредитора обеспечительным интересом. В этом случае передача владения стала предполагаться, а кредитор получил защиту от третьих лиц. В XVI веке обеспечение без передачи владения стали признавать мошенничеством, так как церковь усматривала в этом библейский запрет. Однако протестантская Реформация защитила интересы предпринимателей, и с 1571 года титульного обеспечения получило признание [14]. В XII веке английское право знало всего два обеспечительных механизма: pledge и hypothec. Данные конструкции были восприняты и реципированы английским правом из-за того, что велась активная торговля с Францией. Что касается стран континентального права, то, например, германская фидуциарная собственность была взята из римской конструкции — фидуции (fiducia), одно из первых упоминаний о которой относится к Закону XII Таблиц. Работы пандектистов и также цивилистов конца XVIII века не содержат упоминания термина Sicherungsubereignung -обеспечительной передачи права собственности. До XX века германское право использовало для обозначения фидуциарной передачи права собственности две очень схожие по эффекту конструкции: продажу с правом выкупа (Kauf auf

Российская юстиция в XXI веке:_

реалии, проблемы, перспективы

Wiederkauf) и условную передачу права (Satzung). Также были трудности на

практике, связанные с вопросом об отнесении обеспечительной передачи титула к симулятивной (притворной) сделке или сделке в обход закона. Но в 1880 г. Имперский Верховный суд (Reichsgericht) определил институт Sicherungsubereignung как допустимую сделку [10].

Что касается зарубежного опыта, то, как уже было отмечено выше, институт титульного обеспечения имел свои особенности развития в зависимости от стран общего или континентального права. Однако деление на две крупные группы: конструкции с удержанием титула и конструкции с фидуциарной передачей собственности характерны как для континентального права, так и для общего.

Конвенция о международных гарантиях в отношении подвижного оборудования, принятая 16 ноября 2001 года в Кейптауне, разделяет также две группы правоотношений, которые она регулирует: обеспечительные и квазиобеспечительные. К первой относится передача залогодержателю какого-либо права (в т. ч. права собственности) в порядке обеспечения исполнения обязательства залогодателя или третьего лица. Ко второй — удержание титула по договору купли-продажи или лизинга. Отличие заключается в том, что в случае удержания титула право собственности на предмет не принадлежало кредитору и будет ему передано в будущем, а во втором случае право собственности, изначально принадлежащее должнику, было передано им кредитору, а затем будет ему передано обратно.

В германском праве также можно выделить две конструкции такого обеспечения: обеспечительная передача титула (Sicherungsubertragung) и оговорка о сохранении права собственности (Eigentumsvorbehalt). Главным отличием обеспечительной передачи титула в сравнении с залогом является право владения на предмет залога, когда залогодатель (отчуждатель и должник по обеспеченному обязательству) обладает правом владения на предмет залога и может его дальше использовать для ведения своей предпринимательской

Российская юстиция в XXI веке:_

реалии, проблемы, перспективы

деятельности. При этом переквалификации в залог не происходит.

В английском праве сделки с удержанием титула в принципе не могут быть переквалифицированы в обеспечительные. В то же время конструкции с передачей титула (transfer of title) несут риск переквалификации в залог.

Титульное обеспечение сходно с залогом, и основной вопрос заключается в том, регулируется ли нормами о залоге титульное обеспечение или нет в том или ином государстве, а также в том, что существует ли четкое разделение между непосредственно обеспечением и титульным конструкциями. А.В. Никитин подчеркивает [27], что в иностранной доктрине при изучении «титульного обеспечения» не оперируют таким термином (одновременно сочетающим в себе слова «title» и «security»), а, наоборот, противопоставляют непосредственно обеспечение и разного рода титульные конструкции: Security vs. Quasi-security, Security vs. Title-based financing, Security vs. Retention of ownership devices и др.

Например, Директива Европейского Парламента и Совета Европейского Союза 2002/47/ЕС от 6 июня 2002 г. «О механизмах финансового обеспечения» разделяет залоговые и титульные конструкции. Так, в соответствии с п. b ч. 1 ст. 2 "механизм финансового обеспечения с передачей титула" означает механизм, включая соглашения репо, согласно которым лицо, предоставляющее обеспечение, передает получателю обеспечения стопроцентную собственность или полное право на финансовое обеспечение для цели обеспечения или иного покрытия исполнения соответствующих финансовых обязательств; в то же время "залоговый механизм финансового обеспечения" — это механизм, согласно которому лицо, предоставляющее обеспечение, предоставляет получателю обеспечения или в его пользу финансовое обеспечение посредством залога и когда полная или квалифицированная собственность или полное право на финансовое обеспечение в момент установления залогового права остается у лица, предоставляющего обеспечение (п. c ч. 1 ст. 2).

Российская юстиция в XXI веке:_

реалии, проблемы, перспективы

Такую концепцию отрицает унитарный подход. В этом контексте нельзя

не упомянуть Руководство ЮНСИТРАЛ для законодательных органов по обеспеченным сделкам, которое хотя и признает передачу права собственности обеспечительной сделкой, но, в отличие от вышеприведенных примеров, предлагает одинаковое регулирование для всех обеспечительных правоотношений (пункты 89-109 Руководства [2]). Такой подход не является ведущей концепцией в отечественном и зарубежных правопорядках, поэтому в качестве обоснования доктрины титульного обеспечения его использование нецелесообразно.

В целом, в законодательстве Российской Федерации, как и в правопорядках некоторых других государств, а также в отечественной судебной практике не выработано единого понятия, однако данный вопрос усиленно обсуждается в юридической литературе. И в настоящее время продолжаются споры о допустимости и политико-правовой обоснованности обеспечительной собственности. И.И. Зикун отмечает, что в связи с промежуточным положением между вещными и обязательственными правами фидуциарная собственность получила название пароксизма права собственности, т. е. состояния крайней болезни института права собственности [13]. Вместе с тем, институт титульного обеспечения исполнения обязательств имеет важное значение в системе мер, направленных на обеспечение интересов кредитора и реализацию цели обязательства. В такой ситуации необходимо определить правовую природу института, взаимосвязь с другими видами обеспечения, а также границы его проявления.

Таким образом, можно выявить разные подходы к пониманию данного института. Титульное обеспечение (обеспечительная собственность, фидуция в обеспечительных целях, лат. — fiducia cum creditore, нем. — Sicherungstreuhand, фр. — fiducie-sürete) — это право собственности, ограниченное целями и способом распоряжения; особая форма права собственности; договорная конструкция, которая позволяет кредитору обеспечить свое денежное

Российская юстиция в XXI веке:_

реалии, проблемы, перспективы

требование к должнику за счет права собственности, а не права залога. В

данном случае кредитор выговаривает себе больше прав, нежели требует обеспечение обязательства должника, поэтому кредитор находится в более выгодном положении по сравнению с должником. С теоретической точки зрения, обеспечительная передача титула представляет собой фидуциарные отношения или передачу права собственности под условием или временное владение титулом или обратную куплю-продажу (продажу и обратную куплю-продажу) и в то же время не является абсолютным правом (а возможно — и вообще правом собственности) [18, с. 7-93]. При этом данные отношения носят доверительный характер, и залогодатель должен быть уверен в том, что контрагент не нарушает его прав.

В упрощенном виде конструкция титульного обеспечения описана в работе С.В. Сарбаша [18, с. 7-93] и выглядит следующим образом: между кредитором и должником заключается сделка для обеспечения обязательства. Сделка предусматривает, что должник передает правовой титул кредитору в целях обеспечения исполнения основного обязательства. Если должник исполнит обязательства надлежащим образом, правовой титул возвращается должнику кредитором. А в случае ненадлежащего исполнения обязательства кредитор получает полное право собственности.

Природа обеспечительной передачи права заключается в том, что кредитор по основному обязательству наделяется в пределах одного обеспечительного правоотношения статусом собственника в отношении предмета обеспечения (движимой вещи или права) должника, чтобы при неисполнении основного обязательства получить и реализовать предмет обеспечения. Получается, что предмет титульного обеспечения выступает гарантией удовлетворения требований кредитора и в течение срока кредитования находится в собственности у кредитора.

В то же время, согласно противоположным точкам зрения, отрицается вообще выделение каких-либо особых видов (форм) собственности и говорится

Российская юстиция в XXI веке:_

реалии, проблемы, перспективы

о том, что вещной природы фидуциарной собственности быть не может [13].

В науке выделяют два основных варианта конструирования такого обеспечения [26]. Это, во-первых, обеспечительное удержание права собственности, а во-вторых, обеспечительная передача права собственности.

Первый вид сводится к тому, что должник получает вещь во владение и пользование от кредитора или за счет кредитора, которую он намеревается приобрести в будущем и на которую у него не было права собственности, может далее владеть и пользоваться данной вещью, погашая свой денежный долг. А денежный долг по оплате этой вещи перед кредитором обеспечивается тем, что право собственности на вещь «задерживается» у кредитора и переходит к должнику тогда, когда он выполнит свои обязательства.

Во втором случае модель обеспечительной передачи права собственности состоит в том, что должник привлекает у кредитора денежные средства, а в качестве обеспечения передает кредитору имущество, которое ранее принадлежало самому должнику. Иначе говоря, право собственности остается у кредитора до тех пор, пока должник не вернет долг. И когда долг будет погашен, должнику право собственности на предмет обеспечения возвращается.

Однако с такой позицией, когда титульное обеспечение смешивают со сделками купли-продажи с удержанием титула, обеспечительной передачи титула, сделок РЕПО, обеспечительной уступки прав требования и т.д., не соглашается А.В. Никитин. По его мнению, более удачным термином для отечественной доктрины стал бы термин «квазиобеспечение», так как данные понятия хотя и имеют обеспечительную природу, но не тождественны обеспечению.

Несмотря на то, что ГК РФ содержит открытый перечень способов обеспечения и принцип свободы договора, Е.Р. Усманова полагает, непоименованные виды титульного обеспечения следует квалифицировать в качестве залога, потому как в результате их использования происходит обход

Российская юстиция в XXI веке:_

реалии, проблемы, перспективы

норм законодательства о залоге, направленных на защиту прав и законных

интересов должника и его кредиторов [20]. Действительно, титульное обеспечение и залог имеют схожие черты, например, титульное обеспечение, как и залог, представляет собой вещный способ обеспечения обязательств.

Однако с экономической точки зрения, конструкция титульного обеспечения служит заменой залоговой модели и направлена на большее укрепление гарантии исполнения обязательства должником. Фактически кредитор получает право собственности на имущество должника и, следовательно, большую гарантию исполнения своего обязательства должником за счет оставления предмета обязательства за собой. Будет отличаться положение кредитора: при титульном обеспечении он будет выступать в качестве собственника, а при залоге кредитор получит статус залогодержателя.

Также еще одним преимуществом титульного обеспечения является доступность кредита, так как вне зависимости от возможности его возврата у кредитора есть гарантия исполнения обязательства в виде право собственности на вещь.

Для титульного обеспечения отсутствуют требования относительно регистрации, поэтому о таком условии, как правило, знают только стороны данного договора, а ограничения нигде не фиксируются. При продаже недвижимости в ЕГРН не возникают никаких обременений. Также кредитор оказывается в лучшем положении в случае неисполнения должником своего обязательства в качестве собственника, нежели чем в качестве залогодержателя. В частности, это проявляется при банкротстве должника, когда его имущество, предоставленное в титульное обеспечение, исключается из конкурсной массы должника. Кредитору как собственнику в случае неисполнения должником своих обязательств не требуется прибегать к особой процедуре обращения взыскания на предмет обеспечения, он может, ссылаясь на свое право собственности, оставить имущество за собой в счет уплаты суммы долга. Иначе

Российская юстиция в XXI веке:_

реалии, проблемы, перспективы

говоря, титульное обеспечение дает приоритет его получателю перед

залоговыми кредиторами без каких-либо рисков удовлетворения его требований только после иных обеспеченных кредиторов. А имущество, обремененное залогом, напротив, включается в состав его конкурсной массы, что, собственно, невыгодно кредитору. Согласно ст. 131 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» все имущество должника, имеющееся на дату открытия конкурсного производства и выявленное в ходе конкурсного производства, составляет конкурсную массу должника. Получается, что в случае банкротства должника предмет обеспечения будет передан кредитору, и он же останется в конкурсной массе кредитора при его банкротстве. В соответствии со ст. 138 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» из средств, вырученных от реализации предмета залога, только около 70-80 % направляется на погашение требований кредитора по обеспеченному залогом обязательству. То есть, при банкротстве должника только часть вырученных средств от реализации предмета залога пойдет на удовлетворение требований залогового кредитора, что опять же является невыгодным для кредитора.

С другой стороны, должник в данной ситуации находится в менее выгодном положении, чем кредитор. Обеспечительной передаче права собственности свойственно неравенство сторон правоотношения, так как она предполагает больший объем прав кредитора. Это неравенство состоит в том, что передача права собственности под условием исполнения (или неисполнения) определенного обязательства почти не защищает интересы должника. Так, например, передача в обеспечительную собственность является сделкой, основанной на доверии. В случае передачи обеспечительной собственности кредитор приобретает право собственности на вещь, но которой, он не вправе свободно распоряжаться до исполнения должником своего обязательства. Но, поскольку соглашение об установлении доверительных отношений не имеет вещного характера, доверенному лицу ничто не препятствует распорядиться полученным имуществом. Неважно, будет оно

Российская юстиция в XXI веке:_

реалии, проблемы, перспективы

действовать добросовестно или нет, в любом случае оно приобрело имущество

у управомоченного лица.

Казалось бы, использование правового института титульного обеспечения экономически целесообразно и удобно для сторон (по крайней мере, для кредитора). Несомненно, развитие титульного обеспечения происходило преимущественно для преодоления строгости устаревших законов, посвященных залогу. Но вопреки этому в правоприменительной практике существуют проблемы его использования, заключающееся в отсутствии систематики и отсутствие оснований для применения к ним единообразного регулирования, что подтверждается приведенными ниже примерами из судебной практики.

Мировое восприятие титульного обеспечения также чрезвычайно неоднозначно. Оно различается в зависимости от особенностей того или иного государства: одни склоняются к переквалификации таких конструкций в залог, кто-то — нет, а кто-то считает, что переквалификация необходима в части банкротства [12].

Для российской цивилистической науки это проявляется в том, что конструкция титульного обеспечения и предоставление особого преимущества кредитору в том числе, является известной, но недостаточно разработана. Отсутствие единой доктринальной базы (или ее недостаточная разработанность) влечет различия в правоприменении и нестабильность судебной практики.

Проблема заключается в том, что не установлено правил, не допускающих присваивание кредитором разницы между стоимостью предмета обеспечения и суммы долга относительно реализации обеспечительных прав кредитора — держателя титула с обеспечительной целью. В этой связи в судебной практике различаются подходы к пониманию и применению титульного обеспечения.

Так, например, большинство судов склонны рассматривать титульное

Российская юстиция в XXI веке:_

реалии, проблемы, перспективы

обеспечение как притворные сделки, прикрывающие залог [19].

В определении от 18.03.2018 по делу № 33-1090 Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации соглашается с выводом суда апелляционной инстанции о том, что при заключении между Глущенко Л.Ю. и Аверкиным Ю.А. договора купли-продажи принадлежащей Глущенко Л.Ю. квартиры в действительности воля сторон была направлена на заключение договора займа под залог указанной квартиры [8]. Суд установил обстоятельства, свидетельствующие о притворности оспариваемой сделки по продаже имущества, и сделал вывод о том, что действительная воля сторон была направлена на достижение правовых последствий, характерных для залога имущества. Однако суд кассационной инстанции отменяет это решение, поскольку суду апелляционной инстанции надлежало применить к притворной сделке правила прикрываемой сделки, с учетом ее существа и содержания, чего суд апелляционной инстанции не сделал.

Кроме этого, определением от 21.11.2017 № 5-КГ17-197 Судебная коллегия Верховного Суда также только по процессуальным основаниям отменила решения нижестоящих судов о признании договора купли-продажи квартиры недействительным, которыми было отказано в признании договора обеспечительной купли-продажи ничтожным (притворным) [7].

С другой стороны, что примечательно и любопытно, все тот же Верховный суд (и эти же судьи, вынесшие решения), занимая противоположную позицию, признает возможность заключения обеспечительной купли-продажи. Так, Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации в своем определении № 5-КГ13-113 от 29.10.2013 года указала на то, что при толковании условий договора необходимо выяснять буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений, действительной воли сторон [6]. В кассационной жалобе К. утверждал, что между ним и С. Был заключен именно договор займа, по условиям которого в качестве способа обеспечения возврата денежных средств

Российская юстиция в XXI веке:_

реалии, проблемы, перспективы

К. предоставляет квартиру, принадлежащую ему на праве собственности. При

этом он полагал, что заключенный между ним и С. договор купли-продажи спорной квартиры являлся притворной сделкой. При таких обстоятельствах Судебной коллегии по гражданским делам Московского городского суда следовало выяснить смысл договора в целом, сопоставив, как соотносятся между собой условия договора займа о том, что в качестве залога в обеспечение возврата денежных средств. Стороны договора займа, исходя из положений статьи 421 Гражданского кодекса РФ о свободе договора, вправе предусмотреть в качестве способа обеспечения исполнения обязательства куплю-продажу недвижимого имущества под условием, по которому переход права собственности на объект недвижимости может ставиться в зависимость от исполнения должником (заемщиком) своих обязанностей по договору займа. Однако этот вопрос не был предметом исследования и оценки судебной коллегии по гражданским делам Московского городского суда.

Все чаще встречаются позиции о том, что расширение использования титульного обеспечения является признаком неудовлетворенности кредиторов залоговым правом [15]. Таким образом, вследствие неоднозначной позиции судов возникают вопросы о том, как суды должны квалифицировать такие сделки, можно ли вообще заключать сделки, схожие по своему экономическому смыслу с залогом, и не обходится ли в таком случае залоговое регулирование.

Еще одна проблема связана с обеспечением интересов кредитора в титульном обеспечении при банкротстве, когда законодательством не урегулированы правила реализации предмета обеспечения. С одной стороны, встает вопрос о применении к титульному обеспечению по аналогии правил о залоге, когда защищаются не только интересы титульного владельца, но и других кредиторов, а с другой — о применении права изъять предмет обеспечения из конкурсной и просто присвоить его ценность себе, ведь такой кредитор обладает правом собственности на данный предмет.

Как почти в любой сфере человеческой деятельности, по мнению Р.С.

Российская юстиция в XXI веке:

реалии, проблемы, перспективы

Бевзенко, работает такая закономерность: чем сильнее тот или иной правовой инструментарий, тем проще им злоупотребить [24]. Так происходит и с титульными обеспечением. В данной сфере злоупотребления заключаются в использовании кредитором не должным образом титула собственника (например, продажа предмета обеспечения до наступления банкротства должника). Кроме того, в том случае, если стоимость обеспечения превышает сумму обеспеченного долга, кредитор после дефолта должника может оставить за собой разницу между суммой долга и реализованным предметом обеспечения в ущерб интересам должника.

Титульное обеспечение является экономически выгодным способом обеспечения обязательств. Использование права собственности в качестве обеспечения весьма оправдано и логично, поскольку право собственности является самым сильным правом на вещь и позволяет кредитору присваивать себе ценность вещи, служащей обеспечением. Р.С. Бевзенко убежден, что в самой по себе юридической конструкции титульного обеспечения нет серьезных догматических пороков и она не порождает каких-то нерешаемых правовых проблем. Однако в настоящее время пока занимает неустойчивую позицию в российском праве. Да, действительно, нужно согласиться с тем, что в настоящее время конструкция титульного обеспечения, как и договор обеспечительной купли-продажи, находятся под риском оспаривания. Так, В.Е. Егоров считает, что нужно выбирать ту модель, где отражен наиболее удачный компромисс между интересами кредиторов и должников, то есть в залоге [15, С. 78-127].

Причиной данных противоречий является отсутствие детального регулирования института титульного обеспечения в российском гражданском праве. Законодателю стоит обратить внимание на этот способ обеспечения обязательств и добавить в ГК РФ.

Российская юстиция в XXI веке:_

реалии, проблемы, перспективы

1. Директива Европейского Парламента и Совета Европейского Союза

2002/47/ЕС от 6 июня 2002 г. «О механизмах финансового обеспечения» // СПС Консультант Плюс.

2. Руководство ЮНСИТРАЛ для законодательных органов по обеспеченным сделкам // Комиссия ООН по праву международной торговли. // URL: https://uncitral.un.org/sites/uncitral.un.org/files/ (дата обращения 21.04.2019).

3. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ // Собрание законодательства РФ.1994. № 32. Ст. 3301.

4. Федеральный закон от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» // Собрание законодательства РФ. 2002. № 43. Ст. 4190.

5. Обзор судебной практики по гражданским делам, связанным с разрешением споров об исполнении кредитных обязательств (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 22.05.2013) // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2013. № 9 (сентябрь).

6. Определение Верховного Суда Российской Федерации № 5-КГ13-113 от 29 октября 2013 года // СПС «КонсультантПлюс».

7. Определение Верховного Суда Российской Федерации № 5-КГ17-197 от 21 ноября 2017 года // Банк судебных решений.

8. Определение Верховного Суда Российской Федерации по делу № 331090 от 18 марта 2018 года // URL: http://legalacts.ru/sud/opredeleme-verkhovnogo-suda-rf-ot-09012018-n-32-kg17-33/.

9. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая. 3-е изд. — М.: Статут. 2001.

10. Галкова Е.В. Обеспечительная передача титула по германскому праву // Закон. 2016. № 11 // СПС «КонсультантПлюс».

11. Гримм Д.Д. Проблема вещных и личных прав в древнеримском праве // Вестник гражданского права. 2007. Т. 7. № 3.

12. Егоров А.В., Усманова Е.Р. Залог и титульное обеспечение: теоретико-практическое сравнение конструкций // СПС «КонсультантПлюс».

Российская юстиция в XXI веке:_

реалии, проблемы, перспективы

13. Зикун И.И. Генезис категории "фидуциарная собственность" в

европейском гражданском праве. // Вестник гражданского права. 2018. № 6 // СПС «КонсультантПлюс».

14. Зикун И.И. Конструкция титульного обеспечения в гражданском праве: основные проблемы. // Вестник гражданского права. 2016. № 2 // СПС «КонсультантПлюс».

15. Егоров А.В. Залог vs. обеспечительная передача права: нужна ли обороту конкуренция? / Актуальные проблемы частного права: Сборник статей к юбилею Павла Владимировича Крашенинникова / Отв. ред. Б.М. Гонгало, В. Ем. М., 2014.

16. Карапетов А.Г., Савельев А.И. Свобода договора и ее пределы: в 2 т. Т. 2: Пределы свободы определения условий договора в зарубежном и российском праве. — М., 2012 // СПС «КонсультантПлюс».

17. Новицкий И. Б. Римское право // Москва. Юрайт. 2015. 298 с.

18. Покровский И.А. История Римского Права. Издание 3-е, исправленное и дополненное. 1917 // СПС Консультант Плюс.

19. Сарбаш С.В. Обеспечительная передача правового титула // Вестник гражданского права. 2008. № 1.

20. Усманова Е.Р. Новое дело о титульном обеспечении. Комментарий к Определению Судебной коллегии по гражданским делам ВС РФ от 21.11.2017 № 5-КГ17-197 // СПС «КонсультантПлюс».

21. Усманова Е.Р. Титульное обеспечение гражданско-правовых обязательств. Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук // СПС «КонсультантПлюс».

Титульное обеспечение (фидуциарный залог и обеспечительная купля-продажа)

Следующие способы тоже реальные. Если залог и удержание такие реальные способы обеспечения, которые в ГК указаны. То есть и другие способы, прямо в ГК не указанные. У нас есть 329 статья, которая говорит, что стороны могут прибегать к таким способам обеспечения обязательств, которых нет в законе. Прибегают к таким способам. Которые в ГК не указаны. Делается это не от хорошей жизни, а потому что залог очень громоздкий механизм. Очень часто в отношениях между гражданами быть не может. У наших граждан обычно кроме жилья ничего нет. А здесь внесудебное присвоение невозможно. Остается только ипотека с обращением взыскания, через торги. Это очень долго, ещё и возможность отсрочки на год может быть! Поэтому нужны иные способы обеспечения. Иногда это называется титульное обеспечение — перенос права собственности на кредитора. Это перенос титула с должника на кредитора. Когда заём обеспечивается, например. Скажем, самый простой вариант, когда между 2 гражданами договор займа, сумма передаётся некая и возникает вопрос – как обеспечить возврат займа, если у кредитора есть всего лишь жилое помещение. Если стороны не хотят прибегать к залогу. Переносят право собственности на кредитора, т.е. кредитор становится собственником. Соответственно, после возврата займа он должен это право собственности вернуть должнику.

Такого рода титульное обеспечение может быть двух видов и они разные, прежде всего, обычный фидуциарный залог – когда заемщик просто переносил право собственности, а кредитор после возврата должен был вернуть это право обратно (старая добрая фидуция). Вас ещё Дэнчик учил ему. Сейчас она широко применяется. ГК Франции признал фидуцию. Она у нас законодательно не описана. Практика пытается нащупать этот способ обеспечения. Она если описывается во всех современных кодификациях. Самый современный – ГК Аргентины. Очень консервативная страна. Современная фидуция не похожа на римскую. Право собственности переносится на кредитора. Оно не полное! Закон так даже говорит. Кредитор не становится полноценным собственник. Он собственник, но отчуждать не может. Его право собственности становится полным тогда, когда нарушатся обеспеченное фидуцией обязательство. Стороны – фидуциант (тот, кто передает), а фидуциар (тот, кто получает право собственности в обеспечение). Право собственности не полным передаётся. В РП полным передавалось, кредитор мог вообще послать должника. Современная фидуция запрещает продавать вещь. Только после нарушения можно полным становится.

Есть европейская директива 2002 года о финансовом обеспечении. Где возможность фидуциарного залога всем странам ЕС предписана. Очень распространенный способ обеспечения. У нас, как я сказал, фидуции нет как таковой, у нас есть факторинговый договор, это договор финансирования под уступку денежного требования. 824 статья. Вот она фидуция, которая в денежном праве. Она только для денежных требований. Такая уступка может быть только в пользу коммерческой организации. Практика пытается эти положения к залогу обычных вещей применить, квартир чаще всего. Практика пытается уйти от ипотеки, она в поисках других способов.

Второй способ титульного обеспечения, связанный с переносом права собственности на кредитора – обеспечительная КП. Или продажа с правом выкупа – называется РЕПО. Здесь в чём суть? Если фидуция это договор займа плюс обеспечительный договор. Договор по обеспечительному переносу. Механизм финансирования такой: заключается заём и в обеспечение займа заключается фидуциарный договор и переносится право собственности. Обеспечительная КП иной способ финансирования как таковой. Собственник производит отчуждение своей вещи, скажем, за 100 и заключается договор обратной КП или выкупа, скажем, за 120. Расстояние между договорами – срок фактического кредитования. Вы получаете 100кк сроком на год, через год 120кк верните. 20кк – как бы проценты. Займа нет как такового. Это продажа и обратный выкуп по большей цене. Сам способ финансирования он иной. Вот она обеспечительная КП. Принципиально иное построение отношений сторон. Здесь, разумеется, лицо, которое покупает – первоначальный собственник – становится полноценным собственником. Он купил, он полноценный собственник. Может продать другому лицу, тогда он нарушит своё обязательство по обратной продаже вещи. В этом разница принципиальная. Право собственности переносится на то лицо, которое даёт вам деньги. В одном случае заём, в другом КП.

Юр оформление очень сильно отличается. В судебной практике и тот и другой способ встречаются. Да, в судебной практике есть такая склонность к оценке этих договоров как притворных сделок. Стороны на самом деле имели в виду ипотеку, говорят суды! Разумеется, стороны не имели в виду ипотеку, они как раз ее и не хотят, поэтому они такого рода соглашение и заключали! Это не притворная сделка. Другое дело, что соответствует ли такая сделка закону. А почему нет? Ничего не запрещает закон такого. Судебная практика и ВС соглашается с возможностью заключения такого рода соглашений. Гораздо чаще суды соглашаются на обеспечительную КП. Суды говорят, что это возможный способ обеспечения применительно к обеспечительной купле продаже. И здесь суды иногда говорят, что это притворная сделка. Этот способ начинает у нас разрабатываться и применяться, реакция судебной практики негативная пока что. При этом, обратная КП предусмотрена законом о рынке ценных бумаг. Она известна нашему праву! Закон о рынке ЦБ Ст. 51.3 – те самые сделки РЕПО. Та же самая схема -2 договора КП. Прямая и обратная продажа, разница стоимости по которым составляет обогащение того лица, которое предоставляет финансирование. Ст. 824 – фидуция известна и сделки РЕПО известны (ст.51.3 закона о рынке ценных бумаг). Нельзя говорить, что такого рода сделки распространены на другие объекты противоречат закону. Имейте в виду, что пока судебная практика не очень к ним лояльна. Здесь 70 на 30, 70% спор разрешается в пользу ничтожности такого соглашения будет. У нас такое тоже признают.

Ещё при помощи условных сделок. Условная КП. Прежде всего, всецело это отлагательная КП. Заключается заём и одновременно договор КП некой вещи с отлагательным условием, которым является неисполнение, не возврат займа. При наступлении условий включается договор КП, по которому заёмщик обязан передать право собственности кредитора, а покупная цена пускается в погашение долга по займу. Такая схема иногда применяется. Есть определение ВС ГК 13113, который признал возможность такого обеспечения. Теоретически возможно и другой способ обеспечения – под отменительным условием (Рыбалов на практике не встречал еще).

Ещё есть способы, связанные с удержанием титула. 491 ст. ГК РФ. Стороны заключили договор КП недвижимости, оплата по которому с отсрочкой или рассрочкой. Можно? Можно! Как обеспечить интересы продавца. Либо залог, либо удержание титула. У нас есть договор, владение вещи может быть передано покупателю. Стороны могут договориться, что право собственности не перейдёт к покупателю, пока вся стоимость либо какая та часть не будет внесена. Вот оно удержание титула. Вот когда стоимость будет выплачена, покупатель, вооруженный платежкой и договором КП, идёт в рос реестр и просит перенести право собственности на него. Этот механизм к недвижимости эффективен, к движимости неэффективен. Это не залог. В реестр внести не можем, публичность не обеспечим. И если вещь во владении покупателя, для любого 3 лица он как собственник воспринимается. Если любое лицо купит это имущество у нашего покупателя, который не стал еще собственником, по сути, сможет отбиться от кредитора, который может предъявить к нему виндикационный иск, на том основании, что он добросовестный приобретатель. Поэтому в отношении движимости это неэффективный способ.

Неустойка

Добрый день. Начнем личные обеспечения, которые отличаются тем, что здесь нет вещного эффекта. Нет определённого имущества, выделяемого для обеспечения. Личные обеспечения в свою очередь можно поделить на две группы. Классическое личное обеспечение заключается в том, что можно назвать мультипликацией должника. Когда наряду с основным должником ещё один появляется, к которому мы можем обратиться, если должник не исполнил. Поручительство, классический пример, когда кроме основного должника у нас ещё 1 2 3 поручители, к которым мы можем обратиться. И есть личные обеспечения более слабые, которые такой мультипликации не происходит, которые заключаются в том, что на основного должника возлагаются ещё дополнительные неблагоприятные последствия в случае неисполнения. Неустойка, например. С неё и начнём.

Неустойка

330 статья ГК РФ. Про неё очень много написано в 7 постановлении пленума 2016 года, который об ответственности. Обратите внимание в этом специфическая черта неустойки. 330 статья и до 333, которая про неустойку размещены в теме обеспечение. А 7 постановление пленума про ответственность это следствие двойной природы неустойки. Она считается вроде как способ обеспечения, но это такое специфическое обеспечение. Прежде всего, когда мы говорим об обеспечении исполнения обязательств, мы говорим о способах, которые направлены на то, чтобы должник исполнил. А понуждение к исполнению это не ответственность. Это иная юридическая категория. Обязательство должно быть исполнено, заставить должника исполнить обязательство, заставить должника заплатить свой долг – не ответственность, не санкция. Он должен заплатить, несмотря на отсутствие своей вины в том, что он не платит. Кредитора это не волнует. А по общему правилу ответственность только тогда возникает, когда должник виноват. Это дополнительные негативные имущественные последствия. Принципиально разные вещи это. Неустойка, где то висит посередине. Она способом обеспечения названа. Этот способ обеспечения прост – если должник не исполнил или исполнил ненадлежащим образом он должен будет заплатить кредитору дополнительную денежную сумму. 330 статья говорит, что уплата неустойки возможна тогда, когда должник отвечает за неисполнение, это ответственность. Неустойка – не способ обеспечения строго говоря, положа руку на сердце. Это ответственность за неисполнение обязательства, которая может быть предусмотрена договором. Законодатель, тем не менее, помещает положение о неустойке в раздел обеспечение обязательств. Это не так принципиально важно. Это денежная сумма, которую должник будет вынужден заплатить в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств. В случае если он виновен. Она выражается в выплате штрафа или пеней может выражаться. Штраф – единовременный платёж. Пени – начисляемые периодически. Скажем, 3% в день от суммы долга по закону о защите прав потребителей, когда предприниматель не исполняет работы в пользу потребителя.

Неустойка либо договорная, либо законная. Либо договором, либо законом установленная. Вот закон о защите ПП – это законная неустойка. Если неустойка договором установлена, то положения о ней могут быть в самом договоре, из которого возникает обеспечиваемое обязательство, либо это отдельное соглашение. Но главное помнить, что соглашение о неустойке всегда должно быть в письменной форме под страхом недействительности. Неустойка очень популярный инструмент практически. Без него редко когда обходятся. Эти обеспечительные меры в комплексе чаще всего применяются. То есть там будет и залог и неустойка и ещё что-нибудь. В таком комплексном механизме неустойка может являться эффективным способом воздействия. Неустойка эффективна только тогда, когда вы уверены в платежеспособности контрагента. Если ваш контрагент не платит основной долг, то он с таким же успехом не заплатит неустойку.

Законная и договорная неустойка… Есть ещё способ классификации неустоек – заключающийся в соотношении суммы неустоек и убытков. Если обязательство не исполняется или исполняется ненадлежащим образом – кредитор несёт убытки, как соотносятся сумма неустойки и убытков. Главное правило – сама сумма неустойки не привязана к размеру убытков. Её суть и историческое обоснование как раз в этом. Доказать размер убытков сложно. Неустойка во всех договорах, по сути, выполняла роль заменителей убытков. Доказывать неустойку не нужно, она в договоре написана, там указан размер, а убытки нужно доказывать (сложно очень). Если обеспеченное обязательство неустойкой нарушено, кредитор должен неустойку заплатить. Но ещё и убытки, по общему правилу неустойка носит зачётный характер, то есть если уплачена неустойка, убытки, причинённые неисполнением, уплачиваются в размере непокрытом неустойкой. Неустойка как бы покрывает убытки, и только то, что было непокрыто неустойкой уплачивается уже в качестве собственно убытков. Вот она зачётная неустойка – правило по умолчанию. Иное можно законом или договором предусмотреть.

Неустойка может быть альтернативной. Когда кредитор выбирает, что взыскивать – неустойку либо убытки. Неустойка может быть исключительной,, когда ничего кроме неустойки и штрафная, когда и убытки и неустойка в полном объёме. Если вы устанавливаете договором неустойку, вы не только размер её можете определять и её характер тоже. И соответственно выговорить себе наиболее удобный характер неустойки. Например, штрафную. Когда и убытки, и неустойку заплатит должник должен будет. И законом и договором это всё можно устанавливать.

Главный недостаток неустойки заключается в ст. 333, которая говорит о возможности суда уменьшить размер неустойки. Казалось бы, какая удобная штука неустойка, мы устанавливаем своим соглашением неустойку в 1 проц. на каждый день просрочки, сидим и подтираем руки, каждый день начисляется неустойка. Но из-за ст. 333, которая была бичом нашего ГП, все усложнилось. Потому что суды в принципе требовали, придерживались очень жёсткого стандарта в части доказывания убытков, требовали от потерпевшей стороны доказательства размера понесённых убытков вплоть до копейки, а когда сторона потерпевшая прибегала к неустойке суды резко резали неустойку по 333 статье и суды в 100% случаев снижали неустойку, они ни во что её не ставили и снижали размер неустойки. Сейчас это изменилось и 333 статья изменилась. Итак, 333 статья говорит, что размер неустойки может быть снижен судом, если размер неустойки явно несоразмерен последствиям нарушения обязательства. ВС говорит, что избежать возможности применения этой нормы путём указания в договоре, что мы отказываемся от возможности ссылаться на 333 статью – ничтожно. Это направлено на защиту неисправного должника. 333 – такая возможность, на которую может надеяться неисправный должник. Сейчас эта возможность сократилась. Если неустойка ложится на предпринимателя, коммерческую организацию, некоммерческую, если она занимается приносящей доход деятельностью и нарушило соответствующее обязательство. То возложенную на такое лицо неустойку суд может снизить только при наличии ходатайства со стороны этого лица. Прежняя редакция 333 не содержала этого указания. А это означает вторжение суда в определении стороной своих прав и обязанностей. Ответчик не просит снизить неустойку, а суд берёт и снижает сам неустойку. Суд, который должен равенство сторон обеспечивать. Это противоестественно с точки зрения ГПК и ГП. Но для всех остальных случаев такого требования нет. ВС говорит, когда у нас другие лица суд может сам по своей инициативе снизить неустойку, если увидел несоразмерность неустойки последствиям нарушения. И сам ГК и 7 пленум вступают в коллизию с 2 определениями КС это 6-О и 7-О 2015 года они выносились применительно к старой редакции, но выраженная там позиция КС универсальна, суть: суд не вправе решать за ответчика снижать или не снижать ему неустойку, сам ответчик ведь не просит об этом. Вот такая коллизия есть, Рыбалов думает, что ВС не прав, т.е. раз ответчик не просит, то почему суд должен о нем заботиться.

Мы говорим, что снизить размер неустойки можно только тогда, когда ответчик просит об этом. На это иногда возражают, когда ответчик может об этом попросить? Ответчик то полагает, что иск к нему не будет удовлетворён или может из этого исходить, если он полагает, что требование к нему необоснованно заявлено, то когда он попросит снижения неустойки? Он узнает, что суд намеревается взыскать с него сам долг в момент оглашения судебного решения, а в этот момент просить снижения неустойки нельзя. Только в суде 1 инстанции можно попросить снижения неустойки. Судебная практика выработала подход такой и ВС его утвердил. Он заключается в следующем – ответчик, даже если он уверен, что он не должен платить может попросить суд снизить неустойку. Ну, «если вы суд решите взыскать с меня долг, то я прошу снизить неустойку, установленную договором, потому что она будет явно несоразмерна нарушению обязательств». Такие обороты часто встречаются. Ответчик возражает против удовлетворения иска, но если говорит – что «вы всё-таки решите, что я буду отвечать, то прошу снизить неустойку». Такой оборот не свидетельствует о признании ответчиком иска.Заявить о снижении можно только в суде первой инстанции. Но если мы имеем дело со случаем, когда размер неустойки мог быть снижен самим судом по своей инициативе, но суд этого не сделал, ответчик может включить указание на это в апелляционную жалобу, может указать на это как на судебную ошибку. Апелляция в этом случае будет иметь возможность снизить размер этой неустойки.

Само собой бремя доказывания несоразмерности неустойки нарушению обязательства возлагается на ответчика, разумеется, если он просит об этом. В чём может заключаться несоразмерность? Что надо доказывать? Пленум ВС говорит, что несоразмерность неустойки может заключаться в том, что возможный размер убытков, вызванный нарушением обязательства, значительно ниже начисленной неустойки. Несмотря на то, что законодатель прямо пытается оторвать неустойку от убытков говоря, что неустойка не связана никак с убытками, пленум ВС обратно заталкивает их. Говоря, что можно снизить, если размер неустойки ниже возможного размера убытков.

Так же при применении 333 понятно, что суд, снижая неустойку по своей инициативе или по ходатайству не может снижать её до бесконечности, есть минимальные размеры снижения этой неустойки. И пленум ВС следующие ориентиры, границы снижения устанавливает – из чего должен исходить суд, из того, что никто не должен извлекать выгоду из своего неправомерного поведения или неправомерное поведение не должно быть более выгодно, чем поведение правомерное. Вести себя честно должно быть выгоднее. Суд, снижая неустойку, не должен создать ситуацию, когда для неисправного должника выгоднее не платить. Неустойка, которую он заплатит сниженную, будет ниже банковского процента. Это 75 пункт 7 постановления пленума и он говорит, что обоснованность неустойки должна по ставкам по краткосрочным кредитам соизмеряться. Ниже ставок нельзя уронить неустойку. Это правило, установленное пленумом. Это 7 пленум и в ряде других постановлений ВС и ВАС говорил, что нельзя уронить неустойку ниже ставок по кредитам. С этим нельзя не согласиться.

Если неустойку платит предприниматель или занимающееся предпринимательской деятельностью лицо, то снижение неустойки вообще исключительный случай, когда она не просто несоразмерна, но и взыскание её повлечёт необоснованное обогащение истца. На основании ст. 333 можно снизить как договорную неустойку, так и законную. Что вызывает удивление. Одно дело если за каждый день просрочки мы установили неустойки в миллиард рублей. Очень часто снижают 333 встречается там, где речь идёт об отношениях связанных с участием в долевом строительстве. Там всегда почти просрочка и также практически всегда суды снижают размер неустойки, полагая её несоразмерной нарушенному обязательству, что свидетельствует о качестве законодательной работы. Если суды всегда снижают законную неустойку – то проблема в неустойке. Ещё болезненный вопрос – неустойка за неуплату алиментов. Там очень жёсткая неустойка. Мало не покажется. За неуплату алиментов. Не только уголовная ответственность, но и ГП санкция 115 ст. СК РФ. Вопрос – а можно ли применять к алиментной неустойке 333 ст. ГК РФ? Смешной случай: когда отцу ребёнка присудили алименты, он их не платил, потому что оспаривал отцовство, потом доказали, что он не отец, но взыскали неустойку за алименты, которые он не платил (2кк рублей), там миллионами может исчисляться. Позиция ВС: снижать неустойку по алиментам на основании 333 нельзя! Ну, мол, понятно почему. Потому что дети, они же дети. Недавно было определение КС. И КС сказал, что нет, можно снижать неустойку и для алиментных семейных отношений. Это правильно. Разные могут быть случаи.

Поручительство

Поручительство – классика личного обеспечения. Договор поручительства. Им обеспечиваются как денежные, так и не денежные обязательства. Суть его в том, что поручитель обязуется перед кредитором другого лица. Он заключает договор с кредитором основного должника. Договор между кредитором и 3 лицом – поручитель всегда третье лицо. Всегда не должник. Поручитель с должником договор заключает, что он полностью или в части обязуется отвечать. Можно в отношении будущего требования заключить договор, а также, если поручителем является предприниматель, можно установить правило о том, что поручительством будут обеспечиваться все существующие или все будущие обязательства должника по аналогии с залогом. Поручитель может быть один. Если несколько – то они самостоятельные договоры поручительства заключают с кредитором. У нас может быть 6 поручителей и каждый договор с кредитором. Если должник не исполняет, мы можем требовать исполнения от поручителей, которые будут отвечать солидарно с должником, если иное не установлено законом или договором. Поручитель отвечает в том же объеме что и должник отвечает – и основной долг и убытки. Если иное договором не предусмотрено, но чаще всего не предусматривается ничего. Закон говорит об ответственности, но это не совсем верно. Поручитель ни в чём не виноват, но и должник ни в чём не виноват, бывает такое. Терминология условная. Правильнее сказать, что кредитор вправе потребовать исполнения от поручителя.

Поручитель, к которому предъявлено требование об исполнении, разумеется, в силу закона вправе выдвигать возражения против требований кредитора, которые мог бы выдвинуть сам должник, даже если должник их не выдвигает. Важная для поручителя опция. Он может о пропуске исковой давности заявить, о ничтожности сделки, что кредитор нарушил кредиторские обязанности и т.д. Все эти возражения доступны поручителю. Он может и свои собственные возражения выдвигать. Самый распространённый способ защиты – это возражение, основанное на ничтожности договора поручительства. Очень часто! Когда предъявляется требование к поручителю, а он либо самостоятельное требование заявляет, либо возражение о том, что договор поручительства ничтожен или заявляет требование о его недействительности, что он был обманут. Кроме того у поручителя есть слабая надежда, которая заключается в том, что кредитор не вправе требовать исполнения от поручителя, пока он может свои требования удовлетворить за счёт должника путём зачёта. Надежда слабая, но она есть.

Договор поручительства в письменной форме под страхом недействительности. Поручительство в подавляющем большинстве случаев на основании договора возникает. Иногда и на основании закона может быть.

Если мы говорим о договорном поручительстве. Разумеется, что оно, почему возникает? Какое третье лицо, почему вдруг обязуется выступить поручителем по обязательствам должника? Они не чужие друг другу люди наверное. Часто между ними существуют отношения аффилированности. Часто поручительство даётся физ. лицу по обязательствам юр. лица. Муж берёт кредит в банке, поручитель жена. Иногда напрямую между должником и поручителем есть договор, в соответствии с которым третье лицо обязуется заключить договор поручительства, обеспечивая тем самым долг контрагента. Такие случаи не редкость. Когда нет жены, приходится искать поручителя и договор с ним заключать, потому что иначе не заставишь его поручиться, нужно ему предоставить что-то еще.

Возникает вопрос, а как связана действительность договора о поручительстве с действительностью самого договора обеспечительного? Что если договор между вами и поручителем ничтожен. Как это повлияет на сам договор поручительства? Никак не повлияет. Потому что кредитор не должен страдать. Да, вот ещё что интересно. Этот договор о поручительстве не обязателен. Возможен, но не обязателен. Теоретически возможна такая ситуация – вы идёте в банк брать ипотечный кредит, а за вас уже 15 человек поручились. Ваше согласие не нужно! Любое 3 лицо может за вас поручиться. Спрашивается, а зачем? А зачем человек в здравом уме за вас ручаться будет? Проблема в том, что это довольно часто раньше встречавшийся на практике механизм обхода указания закона о подсудности дел. Есть отношения должника и кредитора, должник не исполняет обязательство, кредитору нужно судиться, что называется «просудить долг». По общему правилу о подсудности оказывается, что судиться нужно в Якутке или ещё где-нибудь. Судебные расходы будут больше размера долга. И вы знаете еще, что ваш должник может оказывать влияние на суд. Надо заключить договор поручительства с тем лицом по месту вашей подсудности в том городе, где и вы и к нему иск заявляете по месту жительства. У вас должники солидарные. К солидарным должникам мы можете заявлять требования по месту нахождения одного из них. И все, вы решили вопрос с подсудностью, потому что согласия должника на заключение договора поручительства не требуется. Судебная практика, практика ВАС в 7 пленуме. Если суд установит, что было злоупотребление, то суд и должен вести себя в соответствии с правилами ст. 10.Если злоупотребление было направлено на перенос подсудности, суд должен это игнорировать. ВАС это постановление пленума 12 года номер 42. ВАС указал эти критерии злоупотребления для обхода подсудности. Между поручителем и должником отсутствуют отношения, объясняющие экономическую цель выдачи поручительства, которые бы каузу объясняли, если каузы нету, значит, мы имеем дело со злоупотреблением. Должна быть экономическая причина (кауза)выдачи поручительства. Значит, 10 ст. ГК РФ и ничтожность вообще. 2 признак – иск по обязательству предъявлен в суд по месту нахождения истца. Когда явно подсудность спора перемещается по месту нахождения кредитора. Это может свидетельствовать о злоупотреблении.

Кроме того к поручителю, который выполнил обязательство за должника переходят права кредитора. Классика жанра, характерная для поручительства. Поручитель исполнил, значит, он занимает место кредитора. Вместе со всеми обеспечениями, которые были в пользу кредитора (с залогами, например). Был кредитный договор, обеспеченный ипотекой и поручительством. Банк заплатил, значит, поручитель занимает место банка. Должник не исполнил, банк обратился к поручителю, тот исполнил. Стало быть, поручитель занимает место банка. Он не просто требование получил, он ещё становится ипотечным залогодержателем. Права по ипотеке переходят к нему. И теперь он может требовать обращения взыскания на заложенное имущество. Это правило не будет применяться, если суд установит злоупотребление. Если договор поручительства был без согласия должника с целью злоупотребления правами, в том числе для того, чтобы получить требование. Суд может отказать в применении этого последствия о переходе требования.

Обязательство поручителя само по себе может быть обеспечено какими-то способами обеспечения. То есть уже обязательство поручителя может быть обеспечено ипотекой, например, или иными способами обеспечения. Кредитный договор может быть ипотекой и поручительством обеспечен. А обязательство поручителя тоже могут быть обеспечены ипотекой и т.д. и т.д. Это дает нам возможность выстаивать сложные конструкции обеспечения обязательств, чтобы мы могли чувствовать себя более уверенно.

Если поручитель исполнил, то к нему не только обязательство кредитора переходит, но он может ещё потребовать от должника возмещения причинённых ему убытков и уплаты процентов за деньги, которые были выплачены кредитору. Вкратце так, всё здесь понятно более или менее. Поручительство эффективный способ обеспечения, конечно, особенно тогда, когда мы говорим о поручительстве за юр. лицо. Юр. лицо в нашей действительности чаще всего – имущественный пузырь, за которым нет ничего. Там нет имущества, на которое можно было бы обратить взыскание. Эта имущественная масса добирается за счёт физических лиц, у них всегда есть имущество. 5-6 физ. лиц и наше обязательство будет обеспечено, у физ. лиц всегда есть имущество. Что осложняется возможностью личного банкротства. Вы можете сколь угодно тешить себя возможностью обращения взыскания на имущество физ. лиц, но у них есть такая лазейка как банкротство.

Независимая гарантия

Независимая гарантия (раньше – банковская гарантия). Суть одна и та же. Во многом очень похоже на поручительство. Схема та же примерно. Наряду с основным должником еще один или несколько, которые предоставляют гарантию. И в случае неисполнения должником, мы требования к ним предъявляем. Детали, прежде всего, в субъектном составе (кто может предоставлять гарантии) – коммерческие организации. Чаще всего это кредитные организации, для которых предоставление такого рода гарантий – один из предметов деятельности. Поэтому раньше и называлась банковской гарантией. Ну, специфическая здесь терминология. Гарант – лицо, которое предоставляет гарантию. Также как и в поручительстве – гарант всегда третье лицо, кто-то иной, не должник. Бенефициар – кредитор. Принципал – должник. Только специальные субъекты. Это не просто коммерческие организации, а предпринимателя. Не могут быть не коммерческие, даже если они приносящей доход деятельностью занимаются.

Отличается и способ установления обязательства гаранта. Прежде всего, гарантия по просьбе принципала устанавливается. Всегда есть договор между принципалом и гарантом. Между должником и банком заключается договор о том, что банк обязуется выдать гарантию, вот он договор, и на основании этого договора банк или иное лицо предоставляет эту гарантию другому лицу, бенефициару. При этом вот ещё особенность, смотрите, для того, чтобы кто-то для вас выдал гарантию, нужен договор между вами и будущим гарантом. Вам нужна гарантия, от вас требует предоставления гарантии ваш иностранный контрагент. Он не будет с вами связываться, пока гарантию не дадите ему от банка. Идете в банк, заключаете с ним договор о предоставлении гарантии и на основании этого договора банк в нашем примере предоставляет гарантию, совершая одностороннюю сделку. Банк извещает вашего контрагента, бенефициара, о том, что он (банк) выставил за вас (за принципала) гарантию.

Следующее отличие гарантии в том, что размер предоставления гаранта фиксирован, ограничен размерами этой гарантии, суммой указанной в гарантии. Банк, скажем, выставляет гарантию за вас 10 млн баксов, размер вашего долга может быть больше, на него (долг) могут быть проценты начислены, суммы убытков, но гарант будет отвечать только в пределах той суммы, что в договоре. В этом отличие от поручительства, потому что поручитель будет отвечать в том же размере, что и должник. В гарантии сумма фиксирована. В поручительстве не фиксирована. Но если гарант свои обязательства не исполнил, а он взял и просрочил. Здесь у него наступает его собственная ответственность, и если он будет отвечать в прямом смысле слова за своё неисполнение здесь, разумеется, та сумма, которую мы сможем с него взыскать к сумме гарантии не привязана, она может быть больше. Банк вовремя не может выплатить, сразу проценты потекут, убытки, и он не может ссылаться на ограниченность своей ответственности. Ответственность, о котором говорит закон, всего лишь ограниченность той суммы, в пределах которой мы можем требовать от гаранта исполнения вместо должника (принципала).

Следующее отличие гарантии, которое в самом названии звучит – независимость. Это независимость гарантии от основного обязательства. Это отсутствие по сути субсидиарности правоотношений, обеспечительного от основного обязательства. Поэтому гарант, например, когда к нему предъявлено бенефициаром требование об уплате гарантии никакие возражения, основанные на отношениях об основном обязательстве, приводить не может, конечно же. Все возражения гаранта могут быть связаны только с содержанием гарантии, за рамки гарантии выглядывать не должен. Нет для него основного обязательства вообще. К нему заявляется требование об уплате, всё. Он смотрит в условия гарантии. Он смотрит на документы, которые должны быть предъявлены согласно гарантии, и он должен теперь платить. Никуда больше смотреть не может он.

Понятно, что гарантия не может быть гарантом изменена или отозвана, если иное не предусмотрено. Разумеется, письменная форма. В самой независимой гарантии должны быть указаны те обязательства, при наступлении которых гарант обязуется платить. То есть здесь платёж осуществляется, что называется, против документов. Как я сказал уже – гарант не вправе лезть в основное обязательство. Гарантия независимая, всё. Все, что должно его беспокоить, это соблюдение условий, которые должны быть указаны в самой гарантии. Т.е. в самой гарантии должны быть указаны документы, по предъявлению которых, гарант платит. Все! Если эти документы предъявлены, то должен платить. Чем меньше документов там указаны в качестве подлежащих предъявлению, тем ценнее гарантия. Гарантия хороша тем, что она платится тогда, когда потребовал бенефициар. Для бенефициара ценна та гарантия, для получения которой он не должен 28 кг документов, в идеале должно быть лишь требование: «я требую заплатить, потому что должник не исполнил», это идеальная гарантия.

Если документы, предъявляемые бенефициаром, не соответствуют условиям гарантии, то гарант может отказать в платеже. Если гарант заплатил, к нему требования не переходят. Но если иное не установлено соглашением, принципал должен возместить гаранту все те суммы, которые он бенефициару заплатил. Иное может быть предусмотрено договором о выдаче гарантии. Т.е. может быть так, что вы столько сразу отвалили банку за то, что он вам выдаст гарантию, что он уже заранее получил удовлетворение своих требований.

Так работает гарантия. Очень эффективно, но очень дорого. Гарантом обычно кредитная организация выступает и по общему правилу платёж действительно гарантирован. Если бенефициар к гаранту обратится, то он получит платёж практически 100 проц. При минимальных организационных расходов. Это очень хороший надёжный выгодный инструмент, но очень дорогой. Он тогда применяется, когда размер обеспечиваемого обязательства выходит за пределы мелкого и среднего бизнеса. Важно договориться о том, какие документы надо предъявить, чтобы заплатил гарант. Важное самое – это условия по выдаче гарантии.

Задаток

Дальше едем по обеспечениям. Задаток. Тоже такое скорее «как бы» обеспечение, потому что третьих лиц нет здесь. И закон говорит, что задаток предоставляется одним из договаривающихся лиц. Заключается в том, что одна из договаривающихся сторон передаёт другой стороне денежную сумму, деньги, в счёт причитающихся платежей. То есть это часть суммы, которая подлежит уплате по договору.

Задаток выполняет сразу три функции. Прежде всего, это доказательственная, (удостоверительная), потому что задаток является доказательством заключения договора. Факт выдачи задатка доказывает, что договор был заключён. В платежке написано – задаток о покупке парохода. Платежная функция – часть причитающихся платежей. И обеспечительную. Обеспечительность обусловлена судьбой задатка в случае неисполнения. Судьба задатка проста очень. Если обязательство не исполнено той стороной, которая дала задаток – она лишается задатка, задаток у другой стороны остаётся. Если не исполнила другая сторона, которая получила задаток, то она должна вернуть двойную сумму задатка. Вот и всё.

Соглашение о задатке – письменная форма и очень важно. Нужно отличить задаток от просто аванса. Задаток не аванс. Хотя, вернее. Это такой аванс, которому придана обеспечительная сила. Если вы просто совершили какую-то предоплату, скажем, пришли в автосалон, чтоб феррари купить зеленый, а зеленого нет, нужно привозить в салон снова. От вас потребуют заключить договор и оплатить какую-то сумму в знак серьёзности ваших намерений. Вот что это за цена? Придете через неделю и скажете, что не будете покупать зеленый феррари. Вот вам должны вернуть то, что вы оплатили? Все зависит от того, какова природа этой суммы. Если это аванс, то вам вернут, а вот если задаток, то нет. То, что это задаток, то это должно следовать из чего-то, потому что любые сомнения толкуются в пользу аванса. Хотите задаток, то прямо указывайте. Соглашение о задатке должно быть в письменной форме. Оно должно быть явным и недвусмысленным.

Несмотря на то, что задаток – это платёж по договору заключённому уже, частичный платёж по договору, задатком можно и обязательство по заключению основного договора обеспечить, если мы заключаем предварительный договор. О чём? О том, что через месяц заключим основной договор. В предварительном договоре никаких платежей не предусмотрено, это организационный договор, стороны там друг другу ничего не платят, предоставления нет. На практике часто стороны заключают предварительный договор и на основании него передают определённую сумму, которая потом в счёт платежей по основному договору будет засчитана. Долгое время такие платежи не охватывались нормами о задатке раньше. И говорили суды, что нельзя задатком обеспечивать обязательство по заключению основного договора. Теперь применение задатка можно и на основании предварительного договора для обеспечения обязательства по заключению договора основного.

Обеспечительный платеж

Обеспечительный платёж. Для обеспечения денежных обязательств применяется. Заключается во внесении определенной денежной суммы в обеспечение одной стороной обязательства другой стороне. При наступлении тех обстоятельств, которые указаны в соглашении, сумма этого обеспечительного платежа засчитывается в счёт исполнения обязательства. Если эти обстоятельства не наступают, то сумма возвращается по общему правила, иное может быть предусмотрено соглашением. Чаще всего на практике: вот вы квартиру арендуете, заключаете договор найма квартиры. С вас попросят обеспечительный платеж, вы заключаете договор, вносите сумму платежа за первый месяц и ещё одну сумму месячного платежа в качестве обеспечительного, которая как бы депонируется у собственника, и если вы скрылись с квартиры не заплатив очередной месячный платеж, то этот обеспечительный платёж пойдет в погашение вашего долга. Вот и все.

Дата добавления: 2018-05-12 ; просмотров: 1621 ; Мы поможем в написании вашей работы!

Похожие публикации:

1. Какой из перечисленных органов осуществляет управление на местном районном уровне
2. Кто относится к категориям занятых и безработных
3. Кто такой дознаватель в судебных приставах
4. Подогрев хвс для гвс что это