Какие следственные действия могут быть проведены до возбуждения уголовного дела

Прокурор разъясняет — Прокуратура Липецкой области

Как известно, Федеральным законом от 4 марта 2013 г. № 23-ФЗчасть 1 статьи 144 УПК РФ изложена в новой редакции. При этом законодатель расширил перечень следственных и иных процессуальных действий, допустимых на стадии проверки сообщения о преступлении.

Однако, хотя с тех пор прошло более 7 лет, правоприменительная практика относительно возможности производства обыска и выемки на стадии доследственной проверки не сложилась.

В частности, согласно первой точки зрения, поскольку в приведенной норме эти следственные действия прямо не поименованы, при проверке сообщения о преступлении они не допустимы.

Именно такой позиции, к примеру, придерживался Правобережный районный суд г. Липецка, который 16.09.2019 не удовлетворил ходатайство следователя о производстве выемки документов, содержащих охраняемую законом тайну.

По мнению суда, с подобным ходатайством в порядке ст. 165 УПК РФ можно обратиться только по возбужденному уголовному делу.

В свою очередь, мы считаем такой подход ошибочным и не основанным на нормах действующего уголовно-процессуального права.

На наш взгляд, сторонниками первой точки зрения не учитывается, что после принятия закона от 4 марта 2013 г. № 23-ФЗ часть 1 статьи 144 УПК РФ позволила следователю при проверке сообщения о преступлении помимо прочего истребовать документы и предметы, изымать их в порядке, установленном УПК РФ.

При этом следственными действиями, установленными УПК РФ и предусматривающими возможность изъятия предметов и документов, являются обыск и выемка (осмотр места происшествия, в рамках которого также возможно их изъятие, частью 1 ст. 144 УПК РФ предусмотрен в качестве отдельного следственного действия, допустимого в ходе проверки сообщения о преступлении).

Таким образом, действующий УПК РФ предусматривает производство обыска и выемки до возбуждения уголовного дела.

Каких-либо связанных с возбуждением уголовного дела ограничений на получение судебного разрешения для осуществления этих следственных действий в настоящее время уголовно-процессуальный закон не содержит.

Стоит отметить, что аналогичная правовая позиция сформирована и в практике Верховного суда Российской Федерации.

Так, при разрешении дела № 16-УД17-16 25.08.2017 Верховный суд Российской Федерации наряду с другими рассматривал довод о незаконности проведенной до возбуждения уголовного дела выемки флэш-карты и признал эту процедуру законной.

В частности, Верховным судом Российской Федерации отмечено, что эти доводы кассационной жалобы несостоятельны, поскольку следственное действие (выемка) произведено после поступления заявления о привлечении лица к уголовной ответственности в соответствии с требованиями ч. 1ст. 144 (регламентирующими перечень допустимых в ходе проверки сообщения о преступлении следственных и иных процессуальных действий), ст. 182 и ст. 183 УПК РФ.

С учетом изложенного Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации в ходе проверки сообщения о преступлении предусматривает и возможность проведения с санкции суда выемки документов, содержащих охраняемую законом тайну.

Справедливости ради надо отметить, что Липецкий областной суд отменил приведенное решение Правобережного районного суда г. Липецка, однако к моменту рассмотрения судом апелляционной инстанции представления прокурора уголовное дело по обстоятельствам, требовавшим проведения выемки, было уже возбуждено.

Между тем, для исключения неверной трактовки положений ч. 1ст. 144 УПК РФ представляется целесообразным редактирование этой нормы путем прямого указания на следственные действия, производство которых возможно до возбуждения уголовного дела.

НЕКОТОРЫЕ ПРОЦЕССУАЛЬНЫЕ ВОПРОСЫ ИЗЪЯТИЯ ПРЕДМЕТОВ И ДОКУМЕНТОВ ДО ВОЗБУЖДЕНИЯ УГОЛОВНОГО ДЕЛА

Следственные действия при расследовании и на стадии проверки сообщения о преступления разнятся. Рассмотрим, какие из них вправе осуществлять уполномоченное лицо до возбуждения уголовного дела. Существует разница между следственными и проверочными мероприятиями.

Порядок

Окончание проверочных мероприятий сопровождается утверждением постановления о возбуждении уголовного дела. Документ должен содержать информацию о лице, принявшем уголовное дело к производству, основания, а также информацию о подозреваемом или иные данные по факту совершения противоправного деяния.

Однако перед оформлением постановления следователь или дознаватель осуществляет проверочные мероприятия по сообщению о преступлении. Проверка осуществляется в срок от 3 до 30 дней в зависимости от сложности совершенного деяния.

При утверждении постановления уполномоченное лицо может отменить его и направить на дополнительное расследование. Оно может проводиться 10 дней, а при продлении — до 30, после чего выносится постановление об отказе, о возбуждении или о передаче сообщения в орган, компетентный в его рассмотрении.

Следственные действия до возбуждения уголовного дела (проверочные)

До вынесения постановления должностное лицо производит ряд действий, которые помогают разобраться в совершенном деянии. Так, в срок, установленный уголовно-процессуальным законодательством, необходимо провести проверку по зарегистрированному противоправному факту и установить, есть ли повод и основания для возбуждения.

Проверка регламентируется процессуальным кодексом (УПК России).

Так, дознаватель (или следственный работник), а также руководители следственных органов и органов дознания вправе на стадии проведения проверочных мероприятий совершать следующие действия:

• принимать объяснения и закреплять их в виде опроса в материалах проверки;
• осматривать места происшествия, а также вещи, предметы, документы;
• получать различные образцы для сравнительных исследований;
• изымать предметы, документы и иные вещи, необходимые для установления события;
• назначать судебную экспертизу (следователь, дознаватель или руководитель отдела тщательно следит за разумными сроками производства экспертиз);
• требовать проведение документарных проверок, ревизий;
• привлекать экспертов и специалистов;
• давать письменные советы органу дознания, который разыскивает лиц, скрывающихся от следствия.

Действия позволяют уполномоченному лицу установить причину и повод вынесения постановления с мотивировочными основаниями для начала уголовного дела.

Если проверочные мероприятия не помогли установить основания и повод, следователь отказывает в возбуждении уголовного дела, которое направляется прокурору для проверки правильности принятого решения (в любом случае, будь то дознание или следствие).

Следственные мероприятия до вынесения постановления отличаются от действий, производимых на стадии предварительного следствия. Служителям закона необходимо четко различать виды мероприятий и их назначение.

Продление проверочных мероприятий

Эти мероприятия являются короткой стадией, которая занимает около трех дней. Следователь имеет право продлить данный срок до десяти и даже тридцати дней в том случае, если следственные действия, производимые до возбуждения уголовного дела, требуют продолжительного времени.

Какие бывают поводы?

При наличии оснований и повода, уполномоченный возбуждает дело. Существуют несколько поводов для принятия решения о возбуждении уголовного дела:

1. Заявление гражданина о совершенном преступлении.
2. Личный визит в правоохранительный орган с повинной.
3. Информация о преступлении (совершенном или приготовлении к нему), полученная из средств массовой информации или иных источников.
4. Направленные прокурором постановления с информацией, которая может быть основанием вынесения постановления.

Основания

Это те данные, которых достаточно для установления признаков преступления. Какие следственные действия до возбуждения уголовного дела реализовать уполномоченному лицу, устанавливается им самостоятельно и зависит от обстоятельств дела.

Стадия предварительного следствия

Следственные действия, проводимые до рассматриваемой процедуры, должны стать основой для принятия правильного решения с законным обоснованием и правильной мотивацией. В ходе установления фактов принимается решение о возбуждении, об отказе или о передаче по подследственности.

Стадия предварительного рассмотрения довольно сложна, так как следственные действия до вынесения постановления не столь широки. Они дают уполномоченному лицу лишь некоторые из прав для установления факта преступления.

Следственные действия после возбуждения уголовного дела

В этом случае для проведения предварительного следствия и нахождения доказательств по делу для следователей установлен срок в два месяца, а для дознавателей — в один месяц.

Все действия регламентированы главами Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации. Они включают в себя:

• Осмотр предметов, места совершенного деяния (с составлением протокола) проводится в любое время дня и ночи.
• Медицинское и иное освидетельствование — назначается и производится при помощи медицинских специалистов.
• Следственный эксперимент — то есть проецирование ситуации в реальном времени для проверки возможности совершения преступления.
• Обыск.
• Выемка.
• Изъятие записей телефонных переговоров — производится путем направления запроса в телефонные компании.
• Получение информации о телефонных и иных соединениях — осуществляется путем составления запроса о предоставлении информации на магнитных носителях.
• Допрос — оформляется протоколом.
• Опознание.
• Очная ставка.
• Производство судебной экспертизы.
• Проверка показаний.

Данные действия оформляются путем протоколирования и являются основой уголовного дела.

Следует отметить! Следственные действия после возбуждения уголовного дела обширнее. Они позволяют следователю получать больше информации о произошедшем. Именно поэтому законодатель дает больше времени для проведения предварительного следствия, нежели на реализацию проверочных мероприятий.

Следственные действия до возбуждения уголовного дела в УПК РФ закреплены в одной 144 статье, а после возбуждения — разделены на несколько глав.

Действия следователя, как правило, закрепляются в форме постановлений и рапортов. Кроме того, следователь или дознаватель не должны путать следственные действия до возбуждения уголовного дела и после него, так как цели этих двух стадий разные.

Уголовное преследование при проверке сообщения о преступлении

Существуют три вида уголовного преследования:

• частное;
• частно-публичное;
• публичное.

Их отличительной чертой является способ принятия сообщения о преступлении и возможность примирения сторон.

Следственные действия, проводимые до возбуждения уголовного дела, легче и проще, нежели те, которые осуществляются после вынесения постановления.

Изъятие документов в организации: как и кем оно может проводиться

• Практически любой предприниматель, осуществляющий свою деятельность длительное время на территории России, сталкивался или обязательно столкнётся в будущем с изъятием документов организации контролирующими и правоохранительными органами.
• Ошибки, допущенные при производстве изъятия документов налоговыми органами, органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, а также органами дознания и следствия чреваты не только ощутимыми финансовыми потерями, но также утратой деловой репутации и даже привлечением к уголовной ответственности.
• Между тем порядок изъятия документов строго регламентирован действующим законодательством, и мы отметим основные положения, которые должен знать каждый предприниматель.

Изъятие документов на стадии проверки до возбуждения уголовного дела

До возбуждения уголовного дела основными видами изъятия документов являются:

• изъятие документов налоговыми органами;
• изъятие документов органами, наделёнными правом осуществления оперативно-розыскной деятельности (органы МВД, ФСБ и др.).

Порядок изъятия документов налоговыми органами регламентирован Налоговым кодексом РФ. Изъятие может производиться исключительно в рамках выездной налоговой проверки. Изъятие документов в ночное время исключается.

Изъятие документов производится на основании Постановления о производстве выемки. По общему правилу, закрепленному в ст.

94 НК РФ, оригиналы документов не изымаются; изъятие подлинников допускается исключительно в случаях, когда имеются основания полагать, что документы будут утрачены, скрыты или уничтожены.

При этом в случае изъятия подлинников с них изготавливаются копии, которые после заверения передаются лицу, у которого было произведено изъятие, не позднее пяти рабочих дней с момента изъятия. В ходе производства выемки составляется протокол выемки, копия которого вручается по завершении лицу, у которого произведена выемка.

Порядок изъятия документов органами, наделёнными правом осуществления оперативно-розыскной деятельности регламентирован прежде всего ст. 15 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности», законами, посвящёнными деятельности отдельных правоохранительных органов (например, Закон «О полиции» и др.), а также внутренними приказами и инструкциями министерств и федеральных служб.

Так, порядок изъятия документов органами внутренних дел описан в «Инструкции о порядке проведения сотрудниками органов внутренних дел РФ гласного оперативно-розыскного мероприятия обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств», утверждённой приказом МВД РФ N 199 от 01.04.2014 года с последующими изменениями и дополнениями.

Основанием для проведения изъятия документов органами полиции является Распоряжение о проведении гласного оперативно-розыскного мероприятия обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств.

Распоряжение подписывается одним из руководителей центрального или территориального подразделения органов внутренних дел при наличии сведений о совершении действий, влекущих уголовную ответственности, если оснований для возбуждения уголовного дела не имеется.

В отличие от выемки налоговыми органами изъятие документов сотрудниками полиции в рамках обследования может в исключительных случаях проводится в ночное время. Документы изымаются как в подлинниках, так и в копиях; при изъятии документов в подлинниках копии передаются лицу, у которого произведено изъятие.

При необходимости в изъятии могут принимать участие силы специального назначения МВД РФ, поэтому адвокат при доследственной проверке — это лицо, чьей помощью пренебрегать не следует.

В ходе изъятия документов ведётся протокол обследования, копия или второй экземпляр которого вручается лицу, у которого произведено изъятие.

Изъятие документов в ходе расследования по возбужденному уголовному делу

Изъятие документов в ходе расследования уголовного дела осуществляется при производстве следственных действий, а именно: обыска, выемки, осмотра места происшествия. Порядок производства следственных действий и изъятия в ходе них предметов и документов указан в соответствующих статьях УПК РФ.

В завершение, несколько советов на случай проведения изъятия документов в Вашей организации:

Не следует держать документы организации по месту нахождения самой организации. Наиболее защищённый в этом смысле вариант, который не запрещён законом: передача документов на хранение специализированным организациям на основании заключённого договора, хранение информации на удаленных серверах.

Если к Вам пришли сотрудники контролирующих или правоохранительных органов, проверьте и запишите данные их удостоверений, внимательно ознакомьтесь с документом, на основании которого производится изъятие (Распоряжение о проведении обследования, Постановление о производстве выемки, Постановление о производстве обыска и др.).

Свяжитесь с адвокатом и попросите его срочно прибыть для участия в изъятии документов. Участие адвоката в предварительном следствии, и, в частности, при проведении изъятия, значительно повысит ваши шансы на удачный исход дела.

Внимательно следите за процедурой изъятия, требуйте, чтобы все участники изъятия, все изъятые предметы и документы, все действия в ходе изъятия были отражены в протоколе.

При подписании протокола укажите в нем те ошибки или нарушения, которые, на Ваш взгляд, были допущены в ходе изъятия документов.

Если обеспечить участие адвоката в ходе изъятия документов не получилось, свяжитесь и проконсультируйтесь с ним по окончании изъятия документов: не забывайте, изъятие документов производится для документирования допущенного правонарушения, поэтому зачастую за ним может последовать возбуждение уголовного дела.

Во всех случаях, когда к Вам, в Вашу организацию пришли сотрудники налоговых органов, органов ГУЭБиПК и иных подразделений МВД РФ, органов ФСБ РФ, Следственного комитета РФ для изъятия документов и предметов, обследования помещения, производства следственных действий, Вы можете рассчитывать на помощь наших специалистов. Звоните, и адвокат оперативно подъедет к Вам для оказания правовой помощи в любое время суток семь дней в неделю.

Процессуальный порядок проведения выемки

Аннотация. Статья посвящена рассмотрению вопросов, связанных с проведением выемки как необходимого следственного действия, согласно действующему уголовно-процессуальному закону. Автором исследуются позиции ученых, приведенные в научной литературе, а также процессуальные аспекты проведения данного следственного действия, делается акцент на существующие проблемы и противоречия современного законодательства.

Ключевые слова: выемка, обыск, изъятие предметов и документов, уголовное дело, следственные действия.

Расследование преступлений – довольно непростая задача, стоящая перед правоохранительными органами. Правильное проведение следственных действий, соблюдение законности в собирании доказательственной базы имеет огромное значение для изобличения виновных, установления истины по делу и справедливости правосудия.

Особого внимания, на наш взгляд, заслуживает собирание доказательств по расследованию преступлений в сфере экономической деятельности, ведь специфика такой деятельности обусловлена работой с большим количеством различных документов.

А для успешного раскрытия экономического, налогового преступления крайне важно получить и исследовать документальные доказательства.

Российский уголовно-процессуальный кодекс в числе всех следственных действий, применяемых при расследовании преступления, закрепил выемку (в ст. 183).

Выемка заключается в том, что следователем (дознавателем) производится фактическое изъятие значимых для уголовного дела определенных предметов и документов, причем такое изъятие должно производиться, согласно закону, лишь тогда, когда стало доподлинно известно место их нахождения (определенное лицо, организация и т.д.).

Будучи разновидностью следственных действий, выемка может выступать как способ собирания доказательств.

Порядок проведения выемки регламентирован УПК РФ, аналогично порядку проведения обыска.

Вместе с тем, обыск отличается от выемки тем, что при его проведении доподлинно не всегда известен акт наличия тех или иных предметов, документов у конкретного лица, а при выемке, как уже было отмечено выше, факт известности заранее обязателен.

Это обусловлено спецификой проведения данных действий: обыск направлен в основном, на обнаружение необходимых доказательств, а выемка – просто на их изъятие, «изымание».

Основанием для проведения выемки служит постановление, вынесенное следователем. Закон предусматривает получение дополнительного согласия со стороны иного субъекта – прокурора, но тогда, когда документы, подлежащие выемке, содержат сведения, составляющие государственную или иную охраняемую законом тайну.

На основании решения суда производится выемка в жилище, либо документов, содержащих банковскую тайну, на основании норм п.5 ч.2 ст.29, ч.1 ст.165 и ч.4 ст.183 УПК. Однако, если случай является исключительным, не терпящим отлагательства, то данное следственное действие возможно провести и без судебного решения, т.е.

все ограничивается лишь постановлением следователя.

Важно обратить внимание на неоднократное изменение статьи 183 УПК, на основании которой регулируется процессуальный порядок производства выемки. Ряд указанных изменений был ориентирован на то, чтобы усилить, укрепить гарантии прав и законных интересов тех лиц, интересы которых часто затрагиваются при выемке. Изменения коснулись изъятия вещи, которая была заложена в ломбарде: так, выемка подобных вещей стала законной, если производится на основании судебного решения. Также законодатель пошел по пути нововведений: в УПК была добавлена статья 450.1. Данная статья затрагивает условия, которые должны соблюдаться при проведении выемки в отношении адвоката. Благодаря данным изменениям, укрепились процессуальные гарантии соблюдения адвокатской тайны.

• Выемка является довольно важным следственным действием, в связи с чем, требует специальной подготовки с целью решения вопросов:
• 1) место, время проведения, а также круг лиц, у которых (которого) будет проведена выемка;
• 2) установление круга участников выемки, иных присутствующих при ее проведении лиц;
• 3) предметы (документы), подлежащие изъятию.

От того, какой объем информации имеется у следователя, во многом зависит качество решения вышеуказанных вопросов.

Что касается мест проведения выемки, то наиболее часто она проводится в различных организациях, на предприятиях, значительно чаще, чем у отдельно взятых лиц.

Структура процесса выемки включает два этапа: на первом отбираются нужные документы, предметы и т.п., а на втором – непосредственное изъятие уже отобранных объектов.

Часто ситуация требует, чтобы в выемке участвовали субъекты, которые имеют специальные знания. Например, бухгалтеры, экономисты, инженеры и т.д.

Привлечение указанных лиц может помочь следователю выявить те объекты, которые представляют наибольший доказательственный интерес.

Если производится выемка почтово-телеграфных отправлений, то в большинстве случаев в качестве понятых следователем привлекаются сотрудники почты.

Объекты, которые изымаются в ходе выемки, подлежат сразу же детальному осмотру, что обязательно должно быть зафиксировано в протоколе выемки.

Но в случае необходимости специального оборудования, устройств, приборов, а также технических знаний, проведение осмотра объектов, которые были изъяты, выделяется в самостоятельное следственное действие, что предполагает составление отдельного протокола.

Законодатель не оставляет без внимания существующие на сегодняшний день проблемы в области производства выемки. Принимаются различные правовые меры в целях усовершенствования уголовного процесса, на основе научных исследований, проводимых в рассматриваемой области.

Наиболее остро стоит проблема неоднозначности норм УПК, которые закрепляют возможность (или запрет) проводить выемку до того, как следователем будет возбуждено уголовное дело, т.е. на этапе сообщения о преступлении, при проведении его проверки. Так, ч. 1 ст. 144 УПК допускает изъятие предметов и документов на вышеуказанном этапе, что во многом схоже с положениями ч. 1 ст.

183 УПК, устанавливающей возможность проведения выемки в случае необходимости изъять определенные предметы.

Цель выемки – получить определенные объекты, изъять их со строго определенного места, забрать у определенного лица. В случае, если обнаружить определенные предметы не удалось, то их необходимо искать, что предполагает уже другое следственное действие – обыск.

1. Выемка подразделяется на несколько видов, в основе классификации которых могут лежать различные основания. Так, исходя из объекта выемки, выделяют:
2. • производство выемки, в ходе которой изымаются обычные объекты, которые являются значимыми для уголовного дела;
3. • производство выемки объектов, которые содержат сведения, составляющие государственную или иную, охраняемую законом тайну;
4. • изъятие объектов с банковской тайной;
5. • изъятие почтово-телеграфных отправлений;
6. • изъятие заложенных в ломбарде вещей.
7. Если же в основу положен критерий противодействия, то выделяют добровольную и принудительную выемку.

Что касается тактических приемов проведения выемки, то здесь следует особо отметить фактор внезапности: так, желательно прибыть на место, где будет производиться выемка, максимально скрытно.

Со стороны следователя предлагается добровольная выдача предметов (документов), которые подлежат выемке, для чего он обязан приложить вес усилия, а если же лицо отказывается выдать их добровольно (противодействие), то следователь имеет право изымать необходимые объекты принудительно. В данном случае, в целях избежать противодействие выемке, сотрудниками органа дознания должна обеспечиваться безопасность всех участников выемки. Окончание выемки, как и любого следственного действия, должно завершаться протоколом, где зафиксированы результаты следственного действия: изъятые предметы, разъяснение участникам выемки прав и обязанностей.

Вернемся к вопросу допустимости проведения выемки до момента возбуждения уголовного дела.

Если обратиться к научной литературе, то можно увидеть, что позиция ряда авторов по данному вопросу категорична: выемка до возбуждения уголовного дела находится под запретом [3].

Такая позиция представляется отчасти обоснованной, поскольку статья 183 УПК не содержит законодательно закрепленного разрешения на данное действие.

Но рассмотрим также и иные точки зрения. В 2013 году Федеральным законом были внесены значительные поправки, касающиеся порядка рассмотрения сообщений о преступлениях. Так, в ч. 1 ст.

144 УПК закрепляется право следователя, дознавателя, руководителям следственного органа, органу дознания «получать объяснения, образцы для сравнительного исследования, истребовать документы и предметы, изымать их в порядке, установленном УПК РФ»… [2].

Указанное выше положение свидетельствует о том, что изъятие предметов и документов в установленном законом порядке является способом собирания доказательств. Но законом не предусмотрено изъятие как самостоятельное процессуальное действие, что в свою очередь, позволяет сделать вывод о производстве изъятия в рамках следственных действий, но какие именно, законодатель так и не указал.

То обстоятельство, что стадия принятия сообщения о преступлении является относительно новой, существенно обостряет вопрос о том, законно ли изъятие предметов и документов на данной стадии. Если в ч.1 и 2 ст.

144 УПК говорится о возможности использовать в качестве доказательств те сведения, которые были получены при проведении проверке сообщения о преступлении. Но при этом важно, чтобы выполнялись условия, оговоренные в ст. 75 и 89 УПК [1]. Из этого следует вывод о недопустимости доказательства, полученного с нарушением УПК.

Но ведь довольно сложно себе представить, как соблюдать закон, если в нем не раскрыты подробно требования и порядок действий.

Вот, на наш взгляд, одно из существенных противоречий современного законодательства: обнаруживать, изымать предметы, документы допустимо при осмотре, обыске и выемке, но законом до того, как будет возбуждено уголовное дело, разрешается только производство осмотра.

Еще одним противоречивым и дискуссионным вопросом является изъятие объектов при проведении освидетельствования, ведь закон устанавливает возможность его проведения также до возбуждения уголовного дела. В ст.

179 УПК, нормами которой регламентируется производство освидетельствования, никак не ссылается на возможность изъятия каких-либо объектов, вместе с тем, ч. 3 ст. 180 указано, что все предметы, которые были изъяты при осмотре, а также освидетельствовании, должны быть перечислены и описаны в протоколе [4].

И здесь возникает довольно непонятная ситуация: возможно ли признать допустимыми доказательствами то, что было изъято при проведении освидетельствования.

Вышеперечисленное дает основания полагать, что возникающие противоречия как в научной литературе, так и среди практиков-правоприменителей, обусловлены именно недостаточностью в правовой регламентации изъятия предметов и документов на стадии проверки сообщения о преступлении. Многие следственные органы практикуют проведение выемки до того, как будет возбуждено уголовное дело.

Но рассмотрим иную позицию, существующую в научной литературе. Некоторые авторы считают вполне оправданным и законным проводить выемку (или обыск) до момента возбуждения дела. По мнению А.

Халикова, если производится изъятие предметов, документов в порядке, который регламентирован УПК, а также отсутствует поиск чего-либо, то здесь должны применяться аналогичные правила, действующие при выемке, согласно ст. 183 УПК [6].

Аналогичного мнения придерживается и А. Каретников, считая, что изменения, внесенные в ч. 1 ст. 144 УПК, делают в полной мер возможным производство как обыска, так и выемки на стадии возбуждения уголовного дела, считает их «обыденными действиями» [5].

Более того, по мнению указанного автора, если законодатель дал указание на проведение выемки в порядке, установленном УПК, таким образом, предполагается возможность проводить и обыск, и выемку практически везде: там, где закон требует наличие судебного решения, и там, где оно необязательно, а также в случаях, которые не терпят отлагательства, без решения суда.

Как видно, ст. 144 в ч. 1 устанавливает из всех вышеназванных действий на стадии возбуждения уголовного дела только производство осмотра, об иных следственных действиях речь не идет.

Представляется, что производство выемки, в ходе которого изымаются предметы, документы, на стадии «до возбуждения уголовного дела», незаконно.

Аналогичную позицию занимает Генеральная прокуратура Российской Федерации.

Таким образом, в заключение рассмотренного нами выше, отметим, что неоднозначную судебную практику, подчас не соответствующую требованиям закона, а также различное понимание такого следственного действия, как выемка, у правоприменителей, породила неопределенность и противоречивость положений УПК РФ.

Это, в свою очередь, создало проблему неоднозначного использования принципа свободы оценки доказательств судом. Конечно же, должно в обязательном порядке устанавливаться ограничение такой свободы положениями закона.

Но в целом, ситуация с проблемными аспектами выемки в отечественном уголовном процессе частично разрешается, однако ряд некоторых вопросов до сих пор актуален и требует более детального изучения.

Список литературы

Следственные действия

Следственные действия – это мероприятия, которые следователь проводит, чтобы установить:

• кто и как совершил преступление;
• кому причинен вред;
• какие факты подтверждают вину обвиняемого.

Следователь может проводить только те следственные действия, которые перечислены в Уголовно-процессуальном кодексе РФ. Вот они:

• осмотр нежилого помещения или местности;
• освидетельствование;
• обыск;
• выемка;
• допрос обвиняемого, свидетеля, потерпевшего;
• арест почтово-телеграфных сообщений;
• прослушивание переговоров;
• проверка показаний на месте;
• очная ставка;
• следственный эксперимент;
• опознание.

Помните: все эти действия должны проводиться строго по закону. Доказательства, добытые сотрудниками полиции с нарушением требований Уголовно процессуального кодекса, не могут быть использованы в суде.

Следственные действия нельзя проводить в ночное время, то есть с 22 часов вечера до 6 утра. Исключение составляют случаи, когда промедление приведет к потере доказательств или нарушению прав граждан.

Пример

По подозрению в совершении мошенничества полицейские задержали в 22:00 гражданина Смирнова С. В. на основании внешнего сходства с разыскиваемым преступником. Чтобы определить, совершал ли задержанный мошенничество, следователь в 22:15 провел его допрос, а в 23:40 – опознание заявителем.

Закон разрешает следователю использовать в ходе следственных действий технические средства. Например, он вправе провести допрос или очную ставку с применением видеокамеры. Обвиняемый не может отказаться от участия в допросе только потому, что его слова будет фиксировать видеокамера. До начала допроса следователь обязан предупредить, что будет применять видео или звукозапись.

Следственные действия, проводимые с целью обнаружения и фиксации следов преступления и доказательств, которые требуют их незамедлительного закрепления, изъятия и исследования, называют неотложными. Их проводят уже после возбуждения уголовного дела и только если производство предварительного следствия обязательно (п. 19 ст. 5 УПК РФ).

Как правило, неотложные следственные действия проводит дознаватель, который, обнаружив преступление, возбудил дело. Их неотложность связана с опасностью потери доказательств. После проведения этих действий дознаватель обязан передать дело руководителю следственного органа. Это единственный случай, когда часть предварительного следствия проводит не следователь, а дознаватель.

На практике такие случаи редки. Обычно оперативники собирают материал проверки, а потом несут его следователю или начальнику следственного отдела, который и принимает решение о возбуждении дела.

Если все же дело возбудит орган дознания, то самое большее, на что решаются оперативники, – провести осмотр места происшествия или обыск.

Однако действовать они могут только по письменному поручению дознавателя.

Любое следственное действие следователь должен оформить протоколом. Если он этого не сделает или протокол будет составлен с нарушением закона, результаты следственного действия нельзя использовать в суде.

Обычно следователь заполняет протокол на специальном типографском бланке. Бывает, что у следователя нет при себе бланка. Тогда он может составить протокол от руки с заполнением всех необходимых реквизитов.

В протоколе нужно указать:

• дату и место, где проводилось следственное действие, время его начала и окончания с точностью до минуты;
• Ф. И. О., а при необходимости – адрес и другие данные всех участвующих в следственном действии. Требуйте, чтобы указывались полные имена и адреса. Иначе потом будет сложно разыскать участника следственного действия;
• все действия в том порядке, в котором они проводились;
• выявленные в ходе следственного действия обстоятельства;
• технические средства, которые использовались в ходе следственного действия, и результаты их использования.

В протоколе обязательно должна быть пометка о том, что всем гражданам, участвующим в следственном действии, разъяснены их права и обязанности, а также порядок производства следственного действия.

Обычно следователь составляет протокол во время или сразу по окончании следственного действия. Но если проводилась видеозапись, протокол составляют чуть позже.

Участников следственного действия в тот же день приглашают в помещение, где можно посмотреть отснятое. Смотрите внимательно – возможно, вы что-то упустили во время следственного действия.

Имейте в виду: видеозапись не должна «прокручиваться» в ускоренном режиме.

После просмотра вы вправе высказать свои замечания, которые также записывают на видеокамеру. Затем следователь составляет протокол, который подписывают все участники следственного действия.

Перед подписанием следователь должен спросить, есть ли у вас замечания и дополнения к протоколу. Если сотрудник полиции зафиксировал ваши замечания не в полном объеме или неправильно, впишите их сами в графу «Замечания к протоколу».

Бывает, что места на бланке протокола недостаточно. Тогда изложите свои замечания собственноручно на отдельном листе бумаги.

Только не забудьте отразить этот факт в протоколе, например, так: «Замечания к протоколу изложены мною собственноручно на отдельном листе и прилагаются к протоколу».

Если следователь откажет вам в собственноручном изложении замечаний, обратите на это внимание всех присутствующих и отразите в протоколе. Просите следователя не оставлять в протоколе пустых мест – пусть поставит прочерки. Это нужно, чтобы потом сотрудники полиции не смогли вписать в протокол ничего лишнего.

Если в ходе следственного действия изъяты нежелательные предметы или документы, воздержитесь от подписания протокола и не давайте никаких объяснений.

При обыске, копировании данных на электронные носители информации (при выемке), личном обыске, опознании должно участвовать не менее двух понятых (при других следственных действиях понятые участвуют по усмотрению следователя).

Понятой – это незаинтересованный гражданин, которого приглашает следователь, чтобы удостоверить ход и результаты следственного действия.

Имейте в виду: рядом с каждым сотрудником полиции, проводящим следственное действие, должно находиться не менее двух понятых.

Пример

Предпринимателя Иванова привлекли к ответственности за незаконное хранение огнестрельного оружия. В суде выяснилось, что, когда в гараже предпринимателя был найден обрез ружья, один понятой находился в гараже, а второй – в доме Иванова. Суд признал обыск незаконным и снял обвинение в хранении оружия.

Бывает, что оперативники «разбегаются» по помещениям фирмы, оставив понятых одних. Вы можете использовать это обстоятельство в суде в свою пользу. Попросите судью допросить понятых о том, как проводилось следственное действие. На основании их показаний результаты следственного действия будут признаны незаконными.

Пример

Сотрудники фирмы силой удерживали на своем складе руководителя конкурирующей компании.

После освобождения, уже находясь в отделении полиции, потерпевший пояснил, что ему связали руки, но он смог разрезать веревку и оставил ее на полу. Следователь провел осмотр складского помещения и действительно нашел на полу кусок веревки. Но сказал об этом понятым, только когда взял находку в руки.

На суде адвокат обвиняемого заявил ходатайство об исключении веревки из списка доказательств. Допросив понятых, суд признал, что веревка была обнаружена с нарушением закона, и удовлетворил ходатайство адвоката.

Нередки случаи, когда следователь привозит с собой внештатных сотрудников полиции или курсантов учебного заведения МВД. Такие понятые всегда дадут «нужные» следствию показания. Поэтому, если следователь приехал со «своими» понятыми, попросите заменить их. Если вам откажут, обязательно занесите свои возражения в протокол.

Часто расследование начинается с осмотра места происшествия. Это следственное действие, в ходе которого следователь осматривает место, где произошло преступление. Цель осмотра – поиск и изъятие всего, что может помочь в расследовании (документов, вещей и т. д.).

Пример

Следователь выехал в магазин, где оперативники задержали граждан, подозревавшихся в продаже фальсифицированной водки. Он провел осмотр подсобных помещений магазина, а также прилавков, где обнаружил 205 бутылок водки. В тот же день были проведены осмотры еще двух торговых точек. По результатам осмотра было возбуждено уголовное дело по статье 171 УК РФ – незаконное предпринимательство.

Осмотр места происшествия закон разрешает проводить до возбуждения уголовного дела (ч. 2 ст. 176 УПК РФ). Однако для этого нужны веские основания. Если следователь ничего не найдет, а значит, и не возбудит уголовного дела, можете обратиться в суд: осмотр незаконен.

Перед осмотром следователь (или дознаватель) должен предъявить вам свое служебное удостоверение и объяснить, какое преступление у вас произошло и какие помещения он будет осматривать.

Истребование и изъятие предметов и документов на стадии возбуждения уголовного дела

Самсонова Жанна Владимировна, Омская академия МВД России

В последние годы уголовно-процессуальное законодательство РФ интенсивно развивается. Так, ФЗ от 4 марта 2013 г. № 23ФЗ были внесены изменения в УПК РФ, касающиеся средств проверки сообщения о преступлении.

Наряду с внесением в ч.1 ст. 144 УПК РФ новых следственных действий, законодатель предусмотрел такой способ собирания сведений на стадии возбуждения уголовного дела, как истребование предметов и документов.

Бесспорно, что во многих случаях возникает необходимость в изъятии предметов и документов в процессе проверки сообщения о преступлении.

Особенно, если речь идет о документах экономической направленности, где требуется получение документов, касающихся хозяйственной деятельности организации.

Таким образом, дослественная проверка не может обойтись без приобщения документов по инициативе должностных лиц правоохранительных органов.

Общепринято, что истребование это требование о предоставлении предметов и документов, адресованное физическим и юридическим лицам. Данное процессуальное действие ранее рассматривалось в ст. 109 УПК РСФСР в рамках сообщения о преступлении, ст. 70 УПК РСФСР как способ собирания доказательств.

Специфика истребования состоит в том, что его применяют как самостоятельное процессуальное действие, не в рамках какого-либо следственного действия. Выдача предметов и документов при истребовании происходит добровольно, без принуждения.

В случае невыполнении законных требований следователя наступает административная ответственность в порядке ст. 17.7 КоАП РФ. Но наложение административного штрафа не гарантирует получения интересующих следователя предметов, документов.

Остро стоит вопрос о сроках истребования, т.к. данное процессуальное действие детально не регламентировано законом.

[1] Лицо, производящее расследование, не может принуждать физическое или юридическое лицо предоставить предметы и документы в максимально короткий срок.

Но с другой стороны, без объектов истребования следователь не сможет решить вопрос о возбуждении уголовного дела, а если предметы и документы будут предоставлены позже, истребование потеряет свою эффективность на данном этапе расследования.

Проблемным является вопрос об оформлении результатов истребования, т.к. законом не предусмотрен процессуальный акт, закрепляющий предметы и документы, полученные в результате истребования.

[2] Мы полагаем, что это может быть протокол, в котором должны содержаться описание факта, условий, передачи объектов, их индивидуальных признаков, сведений о лице, у которого истребованы предметы и документы и о должностном лице, который провел данное процессуальное действие.

Спорным является вопрос о том, какие документы при истребовании попадают под коммерческую тайну. В соотв. с ч.1 ст.3 ФЗ от 29 июля 2004 г.

№ 98-ФЗ, коммерческая тайна — режим конфиденциальности информации, позволяющий ее обладателю при существующих или возможных обстоятельствах увеличить доходы, избежать неоправданных расходов, сохранить положение на рынке товаров, работ, услуг или получить иную коммерческую выгоду.

До возбуждения уголовного дела следователь не может получить судебного решения, поэтому организации могут не предоставить документы, сославшись на то, что в них содержится информация, составляющая коммерческую тайну. Это наиболее типично для экономических преступлений.

Обратимся к такому процессуальному действию, как изъятие предметов и документов в порядке, установленном ч. 1 ст. 144 УПК РФ. На сегодняшний день до возбуждения уголовного дела мы можем провести следующие следственные действия: получение образцов для сравнительного исследования, назначение и производство судебной экспертизы, освидетельствование, осмотр места происшествия, осмотр предметов и документов.

Возможно и изъятие предметов и документов в перечисленных действиях? Однозначно, что у нас отпадает получение образцов для сравнительного исследования, а также назначение и производство судебной экспертизы. Исключается осмотр предметов и документов. Как правило, их осмотр производится уже после изъятия.

Таким образом, единственным возможным следственным действием, в рамках которого возможно изъятие предметов и документов, выступает осмотр места происшествия. Сам по себе осмотр места происшествия не предполагает изъятие предметов и документов.

Изъятые предметы и документы на этапе проверки сообщения о преступлении является объективной необходимостью. На наш взгляд, допустимо представить изъятие как самостоятельное процессуальное действие, проводимое на стадии возбуждения уголовного дела, наряду с истребованием и представлением. Изъятие должно иметь четкую правовую регламентацию.

Во-первых, порядок принятия решения об изъятии должно быть предусмотрено постановлением. Во-вторых, изымаются только те документы, которые необходимые для установления признаков преступления. В-третьих, изъятие производится у лиц, в отношении которых проводится проверка сообщений о преступлении.

В-четвертых, протокол будет закреплять изъятые предметы и документы. Таким образом, при данных условиях возможно совершенствование уголовно-процессуального законодательства.

Следственные действия (обязательный минимум знаний)

Все следственные действия предусмотрены одним законом — УПК РФ. Все они всегда проводятся по инициативе следователя, никогда вопреки его желания, даже если кто — то ходатайствует об их проведении. В статье я даю обязательный минимум знаний для интересующихся граждан.

Заставить следователя провести какое — то следственное действие законно невозможно, но как вы понимаете, у него есть руководитель, который утверждает и проверяет план выполнения следователем расследования каждого уголовного дела.

Определение

Следственные действия – это производимые следователем в соответствии с УПК РФ действия, целью которых являются собирание и проверка доказательств.

Перечень таков:

осмотр, освидетельствование, личный обыск, следственный эксперимент, обыск, выемка, наложение ареста на почтово — телеграфные отправления, контроль и запись переговоров, получение данных о соединениях между абонентами и абонентскими устройствами, допрос, очная ставка, предъявление для опознания, проверка показаний на месте, получение образцов для сравнительного исследования, производство судебной экспертизы.

Все их я рассмотрю в отдельных статьях сайта, в этой статье обсудим только общие правила их проведения.

Следователь или дознаватель?

Следственные действия может производить как следователь, так и дознаватель в рамках отведенной законом им подследственности. Если дознаватель расследовал уголовное дело, которое находится в подследственности следователя — все добытые им доказательства при проведении следственных действий считаются недопустимыми.

Исключение — это проведение дознавателем неотложных следственных действий (ст. 157 УПК РФ). Неотложные следственные действия — это действия, осуществляемые дознавателем после возбуждения уголовного дела, по которому производство предварительного следствия обязательно, в целях обнаружения и фиксации следов преступления, а также доказательств, требующих незамедлительного закрепления, изъятия и исследования (ст. 5 УПК РФ).

У дознавателя на проведение неотложных следственных действий после возбуждения уголовного дела только 10 дней, затем он передает материалы начальнику отдела дознания. Тот уже направляет его начальнику следственного отдела, который распределяет его конкретному следователю.

Неотложные следственные действия

Именно неотложные следственные действия можно проводить до возбуждения уголовного дела. Перечислим исчерпывающий их перечень. Это получение объяснений, получение образцов для сравнительного исследования, истребование документов и предметов, назначение судебной экспертизы, производство осмотра места происшествия и документов, осмотр трупа, освидетельствование, производство документальных проверок и ревизий.

КС РФ указал, что уполномоченные должностные лиц обязаны разрешать вопрос об отказе в возбуждении уголовного дела, не просто по «нежеланию» его возбуждать, а только после проведения следственных и иных процессуальных действий, направленных на собирание доказательств и установление обстоятельств события, в связи с которым поступило сообщение о преступлении, позволяющих дать ему обоснованную и квалифицированную оценку на предмет наличия или отсутствия признаков преступления (Решение КС РФ от 25.04.2019 «Об утверждении Обзора практики Конституционного Суда Российской Федерации за первый квартал 2019 года»).

О постановлении…

Следователя

В каких — то случаях при проведении следственных действий следователю необходимо вынести постановление о его проведении, в каких — то это необязательно (в большинстве), он может его сразу проводить, только зафиксировать его проведение в протоколе.

Следуя букве закона, следователь обязан вынести постановление и о проведении для личного обыска (ст. 184 УПК РФ), но как известно, закон всегда можно «обойти», как правило, с помощью его же (п. 2 ст. 182 УПК РФ).

Например, провести личный обыск без постановления можно при задержании, заключении под стражу, во время обыска в каком — то помещении. А ведь если задуматься, то почти все случаи, когда и производится личный обыск на практике. Вот такие у нас законы, сплошь из «исключений», и они конечно же не направлены на соблюдение ваших прав.

Есть случаи, когда вынесение следователем постановления о проведении следственных действий недостаточно, требуется еще и вынесение постановления судом, который своим решением «разрешает» следователю его проведение.

Судебное решение требуется всегда, когда ограничиваются конституционные права гражданина, например, право на неприкосновенность жилища, эксгумацию, право на тайну переписки и телефонных переговоров и т.д. (п.п. 4 — 9, 11, 12 ч. 2 ст. 29 УПК РФ).

Каким образом проходит процедура «одобрения» судом решения следователя провести следственное действие и тем самым нарушить при его проведении ваши конституционные права?

Сначала следователь выносит постановление о проведении конкретного следственного действия. В УПК РФ указано, что следователь обращается в суд с ходатайством, на практике же он приносит в суд свое постановление, заранее согласованное с начальником следственного органа (дознаватель с прокурором).

Вместе с постановлением он приносит материалы, обосновывающие это ходатайство. Суд, рассмотрев в 24 часа «ходатайство» и ознакомившись с материалами, прилагающимися к нему, должен, например, понять, зачем, нужно проводить обыск у гражданина, что у него дома может находится, откуда такие сведения, что этот предмет находится именно у него дома. Так согласно букве закона, но на практике все иначе, суд просто «штампует» постановление и все.

Судье более важно проверить подсудность, принял ли следователь дело к своему производству, есть ли согласие начальника следственного органа (для дознавателя — прокурора). Вот при отсутствии «побрякушек», да суд может и отказать следователю.

Исключительные случаи

Следователь вправе обратиться с подобным ходатайством в суд и после (в срок до 3 дней) уже проведенного следственного действия, например, обыска. Если суд ему откажет, то и доказательства, полученные при проведении этого обыска, будут недопустимыми.

Если следователь изъял, например наркотики, он молодец, суд всегда удовлетворит его ходатайство, а если следователь ничего не обнаружил, так в этом случае он ничего и не теряет, пусть даже и ему суд откажет. То есть решение суда всего лишь формальность. К сожалению.

Правда, в случае «постфактума» следовать должен указать те исключительные, не терпящие отлагательств обстоятельства, почему он провел обыск без его «разрешения» судом (ст. 165 УПК РФ). Ну напишет он, что опасался, что гражданин перепрячет или уничтожит наркотики. И все.

Исключительный случай предусмотрен не для всех следственных действий, требующих судебного одобрения, а только для осмотра жилища, обыска в жилище, выемки в жилище, личного обыска, выемки из ломбарда и наложения ареста на имущество.

Само понятие «исключительный случай» раскрывается в п. 16 ПП ВС РФ от 1 июня 2017 года №19 «О практике рассмотрения судами ходатайств о производстве следственных действий, связанных с ограничением конституционных прав граждан».

Также в срок до 3 дней следователь уведомляет прокурора об уже проведенном им следственном действии без постановления суда. Для чего не понятно, даже выглядит это как насмешка, вроде как следователь уже нарушил конституционные права гражданина и ставит прокурора об этом в известность, который на него «рычагов влияния» не имеет на данном этапе, да и на других этапах они иллюзорные…

О протоколе

Все происходящее во время проведения следственного действия, по возможности подробнее и в деталях, с соблюдением констатации последовательности его проведения, фиксируется в протоколе (ст. 166 УПК РФ).

Если это правило нарушается, необходимо делать замечания следователю, обращать на это нарушение внимание присутствующих понятых, в обязательном порядке фиксировать в письменном виде все свои замечания в протоколе и только потом его подписывать.

Если вы не зафиксировали в протоколе свои замечания, то впоследствии, исходя из судебной практики, признать этот протокол недопустимым доказательством почти невозможно. Но из — за тактических соображений, иногда даже «выгоднее» и смолчать, чтобы затем использовать допущенные и зафиксированные самим же следователем существенные нарушения для возможного признания доказательств недопустимыми.

О правах и «манипуляциях»

Например, очень часто следователи и оперативники, участвующие в осмотре жилища, в реальности проводят вместо осмотра обыск. Вы должны или возражать этому, или требовать строгой фиксации всех «манипуляций» в протоколе. Тут все зависит от того, есть ли вам что скрывать, могут ли что обнаружить и т.д.

В случае, если следователь проводит следственное действие, на производство которого необходимо было разрешение суда, но которого нет, он вам обязан разъяснить ваше право присутствовать на судебном заседании по рассмотрению его ходатайства судом о «разрешении» проведения этого обыска уже после того, как он прошел.

Скорее всего вам будут подсовывать подписать «пустую» графу в протоколе, где следовать потом сам напишет ваш отказ. Не соглашайтесь, более того в замечаниях в протоколе всегда пишите, что желаете участвовать в последующем судебном заседании по вопросу об одобрении проведенного экстренного обыска.

Если и тут ваши права нарушены — то в 99% обыск можно признать незаконным, судебная практика на вашей стороне. Если к вам пришли с обыском — незамедлительно позовите адвоката. Не пустить его попытаются, но это незаконно.

Если его всё же не пустили — пишите замечания в протоколе, что явился ваш адвокат по соглашению, указывайте его регистрационный номер, ФИО, но следователь препятствовал в его допуске к участию в следственном действии, укажите, что считаете обыск незаконным…

При производстве следственных действий недопустимо применение насилия, угроз и иных незаконных мер, а равно создание опасности для жизни и здоровья участвующих в них лиц.

Случаи нетерпящие отлагательства

Производство следственного действия в ночное время (с 22.00 до 6.00) не допускается, за исключением случаев, не терпящих отлагательства. Как вы понимаете, случаи нетерпящие отлагательства определяет сам следователь по своему «разумению».

Зачастую «ночные» следственные действия проходят сразу после задержания, как правило в отсутствие защитника или при защитнике по соглашению. Иногда задержанному, который находится в полуобморочном состоянии, следователь подсовывает на подпись заявление о том, что он дескать сам против проведения в такое время следственных действий не возражает.

Порядок проведения

Следователь, привлекая к участию в следственных действиях участников уголовного судопроизводства, указанных в главах 6, 7, 8 УПК РФ, должен удостоверится в их личности, разъяснить им их права, ответственность, а также порядок производства соответствующего следственного действия.

Если в производстве следственного действия участвует потерпевший, свидетель, специалист, эксперт или переводчик, то он также предупреждается об ответственности, предусмотренной статьями 307 и 308 УК РФ.

Если в производстве следственного действия по уголовному делу в отношении соучастников преступления участвует лицо, в отношении которого уголовное дело выделено в отдельное производство в связи с заключением с ним досудебного соглашения о сотрудничестве, то оно предупреждается о предусмотренных главой 40.1 УПК РФ последствиях несоблюдения им условий и невыполнения обязательств, предусмотренных досудебным соглашением о сотрудничестве, в том числе в случае умышленного сообщения ложных сведений или умышленного сокрытия от следствия каких-либо существенных сведений.

О понятых и техсредствах

Следователь обязан привлечь понятых только при производстве обыска (ст. 182 УПК РФ), личного обыска (ст. 184 УПК РФ), при предъявлении для опознания (ст. 193 УПК РФ). Следователь на свое усмотрение может привлечь к проведению следственного действия понятых или использовать при его проведении технические средства фиксации — при наложении ареста на имущество (ст. 115 УПК РФ), выемки (ст. 177 УПК РФ), осмотре трупа, эксгумации (ст. 178 УПК РФ), следственном эксперименте (ст. 181 УПК РФ), осмотре, выемке, снятии копий с почтово — телеграфных отправлений (ст. 185 УПК РФ), прослушивании фонограммы записи переговоров (ст. 186 УПК РФ), проверки показаний на месте (ст. 194 УПК РФ).

Это совершеннолетние, дееспособные, не заинтересованные в исходе уголовного дела граждане (ст. 60 УПК РФ). Что значит технические средства? Это абсолютно любые средства видео, аудио, фотофиксации происходящего, главное, чтобы модель этого средства была обязательно указана в протоколе.

Перед началом следственного действия следователь должен предупредить лиц, участвующих в следственном действии, о применении технических средств. Да, даже если проведение следственного действия по закону возможно без участия понятых, следователь вправе их к нему привлечь, это не нарушение.

Об операх

Следователь вправе привлечь к проведению следственных действий кого угодно, в том числе и оперативников, не как понятых конечно, они лица заинтересованные, а как иных лиц, при этом они обязательно должны быть указаны в протоколе, но ни в коем случае они не вправе задавать вопросы, говорить кому и что делать. Это уже существенное нарушение, так как за следователя им его работу делать нельзя, только он вправе руководить ходом следственного действия.

О специалисте и иных лицах

Следователь вправе привлечь к участию в следственном действии специалиста (ст. 168 УПК РФ). Обычно специалиста (человека, наделенного познаниями в соответствующей области) используют при изъятии чего либо, например, оружия и боеприпасов, наркотиков и психотропных веществ, бухгалтерской документации, электронных носителей информации и копирования с них информации (ст. 164.1 УПК РФ).

Участие в следственном действии либо педагога, либо психолога, оставлено законодателем на усмотрение следователя. Их участие необходимо только при проведении допроса, очной ставки, опознания и проверки показаний с участием потерпевшего до 18 лет, свидетеля до 16 лет (ч. 1 ст. 191 УПК РФ).

И еще, если преступление связано с покушением на половую неприкосновенность несовершеннолетних, то участие психолога также обязательно (ч. 4 ст.191 УПК РФ). Также обязательно участие врача при освидетельствовании, если осматривают «с обнажением» лицо другого пола по отношению к следователю (ч. 4 ст. 179 УПК РФ), при осмотре трупа, эксгумации, если невозможно участие судебного эксперта (ч. 1,4 ст. 178 УПК РФ).

О поручении

Следователь вправе поручить (письменно) провести определенные действия тому же дознавателю, что проводил неотложные следственные действия, оперативникам, которые сопровождают расследование и даже иному следователю, пусть даже и не входящему в оперативно — следственную группу.

Например, допросить свидетеля, находящегося далеко территориально. Более того, следователь может поручить оперативникам не только проведение отдельных следственных действий, но и проведение ОРМ (оперативно — розыскное мероприятие). Например, установить местонахождение кого — то, принять меры к розыску.

Следует понимать, что отсутствие письменного поручения или выход за его пределы, производство того, чего нет в поручении, делает полученные с существенным нарушением доказательства недопустимыми.

Досудебное следствие до возбуждения уголовного дела

Любому практикующему адвокату известно, насколько важна стадия доследственной проверки сообщения о преступлении. Исследования коллег показывают, что решение о возбуждении уголовного дела чаще принимается в случае, если следователь (дознаватель) уверен, что собранных оперативных материалов достаточно для того, чтобы убедить прокурора и судью в виновности обвиняемого. Получается, что досудебное следствие в реальности проходит на стадии, предшествующей возбуждению уголовного дела. В бесперспективных с точки зрения следствия случаях, если нет очевидных признаков преступления – например, трупа с явными следами насильственной смерти или настойчивого потерпевшего – выносится постановление об отказе в возбуждении уголовного дела. В итоге до суда доходят в основном очевидные, удобные следствию дела, по которым гарантирован обвинительный приговор.

Сторона защиты может посчитать это наблюдение трюизмом, а сторона обвинения – отвергнуть, сославшись на высокую раскрываемость особо тяжких преступлений – больше 90% убийств в стране раскрывается. Приглашаю оппонентов подумать, почему в России количество зарегистрированных преступлений в пять раз меньше на душу населения, чем в Германии. Конечно, отчасти различие объясняется разницей в принципах криминализации деяний. Так, вождение в нетрезвом виде в Германии – уголовное преступление. Но даже если учесть это, Россия остается страной с поразительно малым числом зарегистрированных преступлений.

Когда реальное решение по выявленному преступлению принимается в «серой зоне» доследственной проверки, критичным становится надзор за работой правоохранительных органов на этой стадии. Прокурор может пролистать книгу учета сообщений о происшествиях (КУСП) в отделе полиции и увидеть отдельные нарушения, но сложно представить, что человек способен каждый раз выявлять все проблемы с регистрацией сообщений. Поэтому с 2013 г. Генеральная прокуратура внедряет государственную автоматизированную систему правовой статистики. КУСПы ведутся в электронном виде уже почти в 30 регионах страны с переменным успехом. Помимо сообщений о происшествиях, в системе учитываются решения по ним: возбуждение уголовного дела, постановление об административном правонарушении, отказной материал или списание в архив (которые для краткости на рисунке ниже обозначим как «ничего»).

Институт проблем правоприменения при Европейском университете ведет при поддержке Российского научного фонда (грант 17-18-01618) работу по анализу около 16 млн сообщений о происшествиях, собранных в ГАС ПС в 2013 г. – первом полугодии 2017 г. и предоставленных Генеральной прокуратурой. Эти данные ценны тем, что позволяют приподнять вуаль неизвестности над стадией доследственной проверки. Если основные решения действительно принимаются на данном этапе, это должно отражаться в сведениях, собранных до возбуждения уголовных дел.

На рисунке ниже показано количество дней, прошедших с момента регистрации сообщения о происшествии до принятия решения по нему. Статья 144 УПК РФ дает 3, 10 или 30 суток на это решение. Каждый столбец показывает количество решений, принятых по сообщениям, с указанным исходом в каждый из дней в промежутке 0. 30 суток.

Распределение времени принятия процессуального решения по сообщениям о происшествиях

Данные 4,4 млн уникальных сообщений о происшествиях, зарегистрированных в пилотной зоне внедрения ГАС ПС в 2015 г. – первом полугодии 2017 г.

Как бы выглядел график в случае регистрации правоохранителями всех сообщений и расследования после возбуждения уголовного дела? Мы бы увидели всплеск в первые дни после регистрации – принятие решений по сообщениям, которые, очевидно, не являются преступлениями, – и постепенное уменьшение количества решений по дням далее. Именно это наблюдается на графике, показывающем число решений о возбуждении дел об административных правонарушениях, – такие сообщения признаются непреступлениями в первые же дни.

Но почему для сообщений, повлекших возбуждение уголовных дел, мы видим иной временной профиль? Были зафиксированы три пика: первый – спустя несколько дней после регистрации, а второй и третий – к моменту истечения предельных сроков в 10 и 30 суток. В статистике такое распределение называется бимодальным и обычно указывает на наличие двух групп. Как доследственная работа правоохранительных органов может приводить к такому распределению решений во времени?

Сейчас стоит вспомнить о нашей рабочей гипотезе: реальная работа правоохранителей проходит на стадии до возбуждения уголовного дела. Тогда первый пик на графике отражает очевидные преступления с установленным лицом (например, кража, снятая на камеру), по которым на основании рапорта сразу принимается решение о возбуждении уголовного дела. Второй и третий пик занимают сложные случаи, когда требуются консультация оперативных и следственных работников и понимание перспектив дела в прокуратуре и суде. Бимодальность распределения отказов в возбуждении уголовных дел во времени свидетельствует о том же (см. подграфик «Ничего»).

«Гидравлическая» теория дискреции говорит, что если «выдавить» дискрецию из одной стадии уголовного процесса, то она обязательно появится на другой стадии, подобно жидкости в закрытой гидравлической системе. Избыточная формализация досудебного следствия и власть показателей по доведенным до суда делам при оценке работы следователей привели к тому, что реальное решение и дискреция правоохранителей были «выдавлены» на стадию доследственной проверки. Репертуар решений о прекращении дел на стадии досудебного следствия, доступный следователям и прокуратуре по УПК РФ, не используется. Органы стараются отфильтровать очевидные дела еще до включения машинерии уголовной репрессии.

В чем же проблема, которую мы обнаружили в объективных данных? Пятикратное различие в регистрируемой преступности в России и Германии говорит, что правоохранители не очень успешны в своей фильтрации, вынося крайне много ложноотрицательных решений (отказ в возбуждении уголовного дела, хотя было совершено преступление). В этом случае не работает советская процессуальная идея дублирования следствия («на судебном следствии исправят ошибки досудебного»), ведь преступления не добираются до суда из-за фильтрации очевидных дел на доследственной стадии.

Как решить эту проблему? Некоторые правоведы предложили бы деформализовать досудебное следствие, отменив стадию возбуждения уголовного дела. Это расширило бы дискрецию полицейского следствия. Другой путь – снизить дискрецию на доследственной стадии с помощью новых технологий. Цифровизация всего уголовного процесса и надзора за ним позволит увидеть проблемы правоохранительной системы, но для их решения нужен сильный судебный контроль за следствием, ныне отсутствующий.