Debt push down что это

Развитие судебной практики по вопросам применения механизма обслуживания заёмного финансирования, привлечённого для приобретения операционных компаний, за счёт прибыли приобретённых компаний («debt push-down»)

29.09.2022 Арбитражный суд города Москвы вынес решение по делу Квартала 674-675 (№ А40-47086/22), в рамках которого рассматривался вопрос обоснованности учёта для целей налога на прибыль организаций процентных расходов и курсовых разниц по займу, а также убытка, перешедших к налогоплательщику как правопреемнику при реорганизации в форме присоединения и изначально возникших в связи с получением группой компаний финансирования для приобретения долей участия самого налогоплательщика.

Как следует из судебного акта, группа компаний O1 Properties провела серию сделок, направленных на приобретение нового актива – бизнес-центра «Белая площадь» (далее – «Бизнес-Центр») в г. Москве, непосредственным собственником которого является ООО «Квартал 674-675» (далее – «Общество»).

Финансовым оформлением сделки занималась компания «Киневарт Инвестментс Лимитед» (Кипр) (далее – «Киневарт»), которая получила (1) денежные средства в рамках кредитной линии от ОАО «Сбербанк России», а также (2) внутригрупповое финансирование от материнской компании «Афелмор Оверсиз Лимитед» (далее – «Афелмор») (средства были предоставлены в виде займа ее сестринской компанией «Гленсто Инвестментс Лимитед» (БВО), ранее получившей вклад в капитал от компании Афелмор).

Сделка по приобретению актива включала в себя следующие этапы:

Компания Киневарт предоставила ООО «Белая Площадь» заём (далее – «Заём»), за счёт которого ООО «Белая Площадь» (вновь созданная дочерняя организация компании Афелмор) приобрело у третьих лиц акции компании «Риниол инвестментс лимитед» (Кипр) (далее – «Риниол»), которая, в свою очередь, являлась единственным участником Общества, владеющего Бизнес-Центром.

В результате компания Афелмор стала косвенным владельцем Бизнес-Центра через цепочку владения ООО «Белая площадь» – Риниол – Общество.

Компания Афелмор приобрела 100% долей участия в Обществе у компании Риниол.

В результате цепочка владения была упрощена: Афелмор – Общество – Бизнес-Центр.

Компания Афелмор приобрела у ООО «Белая Площадь» 100% акций компании Риниол в обмен на 99,9% долей участия в Обществе.

В результате ООО «Белая Площадь» вновь стало участником Общества на 99,9%, а компания Афелмор осталась косвенным владельцем Бизнес-Центра.

ООО «Белая Площадь» была реорганизована в форме присоединения к ООО «Квартал 674-675».

В результате компания Афелмор вновь стала единственным участником Общества, которому принадлежал Бизнес-Центр.

На момент присоединения к Обществу основным активом ООО «Белая Площадь» были финансовые вложения в Общество (доля 99,9%), а в качестве основного пассива выступала задолженность по Займу, предоставленному компанией Киневарт и использованному на первоначальное приобретение долей участия в Обществе. При этом ООО «Белая Площадь» не осуществляло погашение Займа и (или) выплату процентов.

Таким образом, после реорганизации у Общества возникла кредиторская задолженность по возврату Займа и уплате процентов в адрес компании Киневарт, единственным участником которой являлась компания Афелмор.

Впоследствии стороны договора Займа (Общество и компания Киневарт) изменили валюту обязательства с российских рублей на доллары США, в связи с чем помимо процентов у Общества возникли дополнительные расходы в виде курсовых разниц.

По итогам выездной налоговой проверки налоговый орган пришёл к выводу о необоснованном учёте Обществом в качестве расходов затрат на выплату процентов и соответствующих курсовых разниц по Займу, а также неправомерном включении в состав налоговой базы по налогу на прибыль убытка ООО «Белая Площадь», полученного Обществом в результате реорганизации.

Налоговый орган также признал суммы, выплаченные Обществом в качестве процентов в адрес компании Киневарт, дивидендами и доначислил Обществу как налоговому агенту налог у источника по ставке 5% на основании пп. а) п. 2 ст. 10 Соглашения об избежании двойного налогообложения между Россией и Кипром (далее – «СоИДН с Кипром»).

Суд поддержал выводы налогового органа об использовании группой компаний O1 Properties схемы переноса долговых обязательств на Общество, повлёкшей возникновение у последнего необоснованных расходов и убытка, а также о безналоговом выводе прибыли Общества в адрес компании Афелмор под видом процентов, указав следующее:

ООО «Белая Площадь» было создано незадолго до приобретения акций компании Риниол и не осуществляло реальную финансово-хозяйственную деятельность. Оно не имело источников для возврата Займа и выплаты процентов, что указывает на отсутствие у сторон в момент заключения договора намерений и возможности породить соответствующие сути договора займа правовые последствия.
ООО «Белая Площадь» использовалось для аккумулирования расходов на приобретение Бизнес-Центра и перенесения расходов компании Афелмор по данной сделке на Общество, т.е. на российскую организацию.
Присоединение ООО «Белая Площадь» к Обществу привело к возникновению у последнего значительной кредиторской задолженности и сделало деятельность Общества в целом убыточной; при этом Общество не получило какую-либо выгоду от этого присоединения.
Все действия по приобретению Бизнес-Центра, включая последующую внутригрупповую реструктуризацию, были заранее спланированы и проведены с участием ограниченного круга контрагентов, являющихся взаимозависимыми лицами, способными влиять на результаты финансово-хозяйственной деятельности друг друга. В том числе, планируемая структура сделки была заранее раскрыта сторонним инвесторам при заключении с ними договоров.
Контроль за всеми участниками сделок осуществляла компания Афермол в целях приобретения активов Общества.
Цепочка сделок и реорганизаций, использованных группой компаний O1 Properties для приобретения Бизнес-Центра, не является экономически обоснованной.
Обмен компанией Афелмор долей участия в Обществе на акции компании Риниол представляет собой зачёт встречных обязательств, не равноценных по стоимости, при том что фактическим собственником 100% доли в уставном капитале Общества осталась та же компания – Афелмор.
Перечисление Обществом процентов в адрес компании Киневарт является скрытой выплатой дивидендов в адрес компании Афелмор, поскольку:

(1) проценты выплачиваются Обществом за счёт средств, полученных в виде арендной платы от арендаторов Бизнес-Центра;

(2) если бы компания Афелмор приобрела доли участия в уставном капитале Общества и, следовательно, актив (Бизнес-Центр) за счёт кредитных средств, полученных от ОАО «Сбербанк России», погашение данного кредита осуществлялось бы за счёт денежных средств компании Афелмор, полученных, в том числе, от участия в Обществе, то есть за счёт дивидендов, распределяемых Обществом из чистой прибыли, полученной от сдачи в аренду недвижимости;

(3) финансовое состояние Общества позволило бы ему выплачивать дивиденды, если бы к нему не было присоединено ООО «Белая Площадь»;

(4) платежи Общества в адрес компании Киневарт не корреспондируют (ни по дате, ни по сумме) выплатам, совершённым компанией Киневарт в адрес ОАО «Сбербанк России» в рамках погашения обязательств по кредитной линии, что свидетельствует о наличии у компании Киневарт иных источников дохода.

Поскольку заявленный Обществом убыток был изначально сформирован его правопредшественником при реорганизации (ООО «Белая Площадь») в результате начисления процентов по Займу, являвшемуся притворной сделкой ввиду отсутствия у изначального заёмщика возможности обеспечить его погашение собственными средствами и, как следствие, отсутствия у сторон намерения создать заёмные правоотношения, такой убыток не может быть учтён Обществом для целей налога на прибыль.

Таким образом, суд пришёл к выводу о том, что компания Афелмор намеренно осуществила ряд искусственных последовательных сделок через своих аффилированных лиц, созданных незадолго до совершения таких сделок, – ООО «Белая площадь» и Киневарт. Целью совершённых операций было возмещение расходов Афелмор на приобретение Бизнес-Центра и получение Обществом необоснованной налоговой выгоды в виде уменьшения обязательств по налогу на прибыль организаций за счёт переноса на Общество долговых обязательств в связи с его приобретением группой компаний O1 Properties и перечисления сгенерированной на территории РФ прибыли от операционной деятельности Общества в адрес компании Афелмор под видом выплаты начисленных процентов без удержания налога у источника.

Данное дело в очередной раз демонстрирует негативное отношение российских налоговых органов и судов к механизму debt push-down, часто используемому в международной практике (см., также дело Компании Полярное Сияние (обзор доступен по ссылке), дело Фирмы Радиус-Сервис (обзор доступен по ссылке)).

Основным «камнем преткновения» для налогового органа в ходе анализа механизма debt push-down стало присоединение ООО «Белая Площадь» (организации-покупателя) к Обществу (объекту покупки), владеющему целевым активом (Бизнес-Центром), поскольку оно якобы являлось невыгодной, а потому экономически необоснованной сделкой для правопреемника, получившего в её результате только дополнительную кредиторскую задолженность. Предлагая альтернативный сценарий сделки, где компания Афелмор исполняет обязательства перед сторонними кредиторами за счёт выплачиваемых Обществом дивидендов, налоговый орган выбрал наиболее выгодный для бюджета вариант – дивиденды не уменьшали бы налоговую базу Общества для целей налога на прибыль, а также генерировали бы доход, облагаемый налогом у источника в России.

Вместе с тем налоговые органы не могут требовать от налогоплательщиков совершать сделки исключительно тем способом, который представляется разумным самим налоговым органам и(или) обеспечивает максимальный налоговый эффект для бюджета. Само предположение налогового органа о возможности Общества выплачивать дивиденды в случае, если бы к нему не было присоединено ООО «Белая Площадь», представляется голословным и обусловлено ретроспективной оценкой уже имевших место фактических обстоятельств, тогда как в момент совершения реструктуризации это не могло быть доподлинно известно.

Более того, предложенный налоговым органом сценарий с выплатой дивидендов не является единственной альтернативой выбранной группой структуре сделки. Какова вероятность того, что налоговые органы не стали бы предъявлять претензии, если бы реорганизация происходила наоборот: правопреемником было бы ООО «Белая Площадь», которое в результате присоединения к нему Общества получило бы новый актив (Бизнес-Центр) и могло бы использовать прибыль от его эксплуатации для погашения обязательств по Займу, полученному на приобретение актива? «Деловая цель» при таком сценарии прослеживается более чётко, но с позиции арифметики при объединении балансов реорганизуемых организаций перемена мест слагаемых сумму не меняет. Следовательно, налоговая выгода не может возникать или не возникать только лишь в зависимости от того, каким образом прошла реорганизация: присоединение компании-покупателя к объекту покупки или наоборот.

Вопреки вышеизложенным выводам налогового органа и суда, применение механизма debt push-down в рассматриваемом случае имело экономическое обоснование, поскольку, в частности:

в результате реструктуризации бремя расходов на приобретение Бизнес-Центра возникло именно у той компании, которая непосредственно им владела и получала от его использования операционную прибыль;
формирование у Общества заёмных обязательств обеспечило группе возможность исполнять обязательства перед сторонними кредиторами даже в том случае, если бы деятельность Общества на первоначальном этапе являлась убыточной и у него отсутствовала бы доступная для распределения в адрес компании Афелмор чистая прибыль, что позволило снизить риск дефолта и обращения кредиторами взыскания на приобретённый актив;
Общество продолжило оставаться юридическим собственником Бизнес-Центра, что способствовало беспрерывной эксплуатации последнего, в то время как смена юридического собственника здания могла бы повлечь временный простой объекта на время перезаключения или промедления с заключением договоров аренды с арендаторами;
реорганизация способствовала упрощению структуры владения и управления приобретённым Бизнес-Центром.

Вместе с тем, налоговые органы и суды, как правило, оценивают механизм debt push-down исключительно с позиции «таргета» и не признают наличие общеэкономического эффекта для группы компаний в целом.

Дополнительный негативный контекст в оценку механизма debt push-down привносит и сложившееся в российской практике крайне отрицательное отношение к холдинговой и инвестиционной деятельности как таковой. Она воспринимается скорее как нечто эфемерное, нежели как полноценная коммерческая деятельность, особенно если владение активами осуществляется вновь созданной компанией. В связи с этим деятельность специально созданной для проведения сделки по приобретению актива компании, получающей заёмное финансирование и впоследствии присоединяемой к объекту покупки (special purpose vehicle), признаётся заведомо «фиктивной», а изначально запланированное её непродолжительное существование связывается исключительно с налоговой экономией, а не со структурой сделки.

Стоит также отметить, что противодействие минимизации налога на прибыль за счёт злоупотребления процентными расходами в рамках структур трансграничного финансирования обеспечивается за счёт правил «недостаточной капитализации» (п. 2 ст. 269 НК РФ), которые предусматривают переквалификацию процентов в дивиденды, не уменьшающие налоговую базу, если доля заёмного финансирования у налогоплательщика слишком высока. Если же коэффициент капитализации не превышен, а у займа отсутствуют признаки фиктивной сделки, отказ налогоплательщику в учёте процентных расходов представляется необоснованным.

Положительным моментом в данном деле является то, что после переквалификации выплат Общества из процентов в дивиденды налоговый орган самостоятельно определил его действительные налоговые обязательства и применил пониженную 5% ставку налога у источника в рамках СоИДН с Кипром. На практике достаточно часто налоговые органы, проведя переквалификацию совершаемых налоговыми агентами платежей, возлагают на них полное бремя доказывания применимости налоговых льгот с учётом их новой правовой квалификации.

Специалисты налоговой практики Nextons имеют значительный опыт консультирования налогоплательщиков и налоговых агентов, а также сопровождения налоговых проверок и участия в разрешении споров по вопросам, связанным с налогообложением операций внутригруппового финансирования, налоговым структурированием сделок по приобретению различных активов, а также исчислением и уплатой налога у источника, включая применение льгот в рамках соглашений об избежании двойного налогообложения, и будут рады оказать поддержку по данным направлениям.

Debt push-down

— способ приобретения компании за счёт заёмных средств, при котором полученный займ погашается из денежных потоков приобретенной организации.

Debt push-down называют сокращенно, как DPD.

Разъяснение

Базовый вариант приобретения компании по схеме Debt push-down реализуется следующим образом:

1) Покупатель учреждает специальную компанию (Special Purpose Vehicle – SPV) для сделки по приобретению компании-цели;

2. SPV получает кредит (займ) на приобретение компании-цели;

3. SPV покупает акции (доли) компании-цели у продавца;

4. После приобретения происходит реорганизация путем слияния или присоединения к SPV компании цели (или наоборот).

В результате слияния (присоединения) образуется единое юридическое лицо, которое и погашает займ (кредит) из денежных потоков купленного бизнеса.

Схема DPD выгодна покупателю, так как позволяет использовать ресурсы приобретенной компании, для возврата привлеченных заемных средств.

В то же время, использовать DPD следует осторожно, так как в России имеется широкоизвестный судебный прецедент (Фирма «Радиус-Сервис», Определение Верховного Суда РФ от 14.12.2017 N 309-КГ17-14277 по делу N А50-17405/2016 ), когда налоговики отказали в признании в расходах затрат на уплату процентов, которые начисляла компания-цель, получившая долг от иностранной компании-покупателя. Судебные инстанции согласились с налоговиками и указали на то, что выплаченные проценты для целей налогообложения обоснованно признаны налоговым органом в качестве дивидендов и с положительной разницы между начисленными и предельными процентами правомерно доначислен налог с доходов, выплаченных иностранному лицу, которое напрямую не участвует в капитале компании-цели.

В еще одном деле налоговики отказали в признании расходов на уплату процентов по кредиту банка, которые были уплачены компанией-целью (ООО "Компания Полярное Сияние", Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 11.05.2021 по делу № А45-22926/2020 ).

Рубрики:

Советуем прочитать

Отчет о финансовых результатах — бухгалтерский (финансовый) отчет, который показывает доходы, расходы, финансовые результаты экономического субъекта за отчетный период.

ФНС следит за уходом зарубежных компаний. Кому могут доначислить налоги

От иностранных холдингов в России продолжают отделяться локальные «дочки». Этот процесс затягивается — и может привлечь внимание ФНС. Сколько налогов и в каких случаях могут доначислить участникам такой сделки, разъясняет Антон Левдонский, менеджер по налогообложению «Мариллион».

Согласно данным Financial Times, на момент марта текущего года в правительственной комиссии страны ждут рассмотрения около 2 тыс. заявок от иностранных брендов на уход с рынка. Среди них есть и зарубежные группы компаний, которые находятся в процессе передачи российского бизнеса локальному менеджменту.

Такие сделки часто предполагают предварительное урегулирование внутригрупповых долгов, трансформацию бизнеса, а также оказывают влияние на предприятие в части изменения структуры поставщиков, использования нематериальных активов, экспертизы и опыта иностранной штаб-квартиры и т.д.

Что в перечисленном может привлечь внимание ФНС, нежелательное для новых владельцев?

Простой и приостановка деятельности

Период трансформации бизнеса может быть связан с заморозкой деятельности. НК РФ в целом позволяет учитывать потери и убытки от простоев (в частности, потери от простоев по внутрипроизводственным причинам, а также не компенсируемые виновниками потери от простоев по внешним причинам).

Как правило, простой оформляется приказом. С учетом сложившейся практики и требований ТК РФ приказ должен содержать как минимум следующее:

объявление простоя для компании в целом / для отдела / цеха;
перечень основных средств, выводимых из эксплуатации;
дату начала и окончания простоя;
описание причин простоя;
указание местонахождения работников в период простоя.

При условии корректного оформления простоя для целей налога на прибыль в этот период возможно учитывать как прямые, так и косвенные расходы. Нельзя также забывать, что любой расход должен быть экономически обоснованным; то есть направленным на получение прибыли, даже если это событие ожидается в будущем.

Итак, минимизировать риски претензий от ФНС по простоям поможет следующее:

надлежащим образом оформленный приказ;
документально подтвержденное намерение получить прибыль в будущем (бизнес-план и т.д.);
подтверждение отсутствия экономического смысла в прекращении бизнеса, увольнении сотрудников, расторжении договоров с поставщиками (например, расчет, показывающий финансовую нецелесообразность увольнений на период простоя);
отсутствие виновных, которым можно было бы предъявить претензии (перевыставить расходы / убытки от простоя).

Особый интерес вызывает последний пункт. Если приостановка бизнеса связана с прямым или косвенным решением учредителя группы, налоговый орган может предъявить претензию в отношении соответствующих расходов простаивающего бизнеса. Это приведет к штрафам и пеням.

Концепция Debt push down

Фактически запрещает перенос и учет для налоговых целей расходов по сделкам M&A (и иным сделкам в интересах акционеров) на сам объект сделки.

С учетом сложившейся практики можно говорить о том, что под значительным риском здесь находятся любые расходы, прямо связанные со сделкой и признанные объектом сделки для целей налогового учета. Это проценты по займам, полученным для приобретения объекта, услуги независимой оценки, due diligence, правовые услуги и т.д.

Соответственно, в контексте M&A и выхода из иностранной группы российская компания должна избегать ситуаций, когда она финансирует сделку собственным имуществом (деньгами, правами требования и т.д.).

При этом рисков можно избежать, если, например, сделка будет оплачена деньгами российской дочки, предварительно перечисленными в качестве дивидендов, аванса или оплаты по договору поставки. То есть на момент оплаты деньги де-юре уже будут являться собственностью стороны сделки, а не ее объекта.

Другой пример: сделка M&A может предполагать, что часть активов, принадлежащих продаваемой компании, остается у стороны продавца (брендированные запасы товаров и т.д.). В таком случае важно обратить внимание на то, что налоговые последствия передачи активов предыдущему собственнику существенно различаются в зависимости от момента сделки.

Если передача товаров происходит до момента сделки, то она может быть проведена как купля-продажа в качестве выплаты дивидендов, возврата инвестиций и т.д. (в зависимости от обстоятельств).
Если же передача происходит после того, как объект (доли, акции) перешел в собственность покупателю, то единственным вариантом остается купля-продажа активов между компанией и ее предыдущим участником. Нерыночные условия сделки (безвозмездность, номинальная стоимость активов) приведут к налоговому риску для объекта сделки M&A; отказу в списании себестоимости переданных активов).

Компенсации от группы

Простои, разрыв цепочек поставок создают дефицит оборотных средств, который может привести к убыткам российских дочек. Чтобы поддержать компании, иностранная группа может предоставить финансирование; часто путем вклада в имущество, прощения долгов и др.

С учетом особенностей деятельности российских компаний и договоров с иностранными поставщиками возможны ситуации, когда поставщики одновременно являются учредителями.

Поэтому при получении компенсации в той или иной форме важно определить, в какой роли выступала сторона, предоставляющая компенсацию: в качестве учредителя, помогающего дочке, или в качестве поставщика, нарушившего свои обязательства и выплачивающего штраф или иной аналогичный платеж. Поскольку при определенных обстоятельствах безналоговая инвестиция может быть квалифицирована налоговым органом как доход дочки, подлежащий налогообложению.

В рамках отношений с группой стоит внимательно отнестись к существующей документации по трансфертному ценообразованию (ТЦО). Документация по ТЦО раскрывает функции, зоны ответственности и риски продавца и покупателей. Нарушение установленных в документации принципов может создать налоговые риски как в текущем году, так и в отношении прошлых лет.

К примеру, документация по ТЦО может указывать, что риски в связи с запретом поставок (санкциями и иными ограничениями) лежат на стороне продавца. Если по факту весь убыток по причине такого запрета лег на покупателя, то возникает несоответствие фактического финансового результата и функционального профиля сторон, задекларированного ранее в документации ТЦО. Это может указывать на некорректное ценообразование в сделке и как следствие; привести к доначислению налогов на российскую дочку.

О чем еще следует помнить

При прекращении отношений с иностранной группой необходимо определить, кто будет нести ответственность и финансировать гарантийные обязательства, инвестиционные обязательства, а также расходы в связи с изменением операционной деятельности (поиск новых поставщиков, переоборудование производства, НИОКР и т.д.).

Если контекст сделки позволяет говорить, что есть определенное лицо, действия или решения которого привели к расходам российской дочки, то налоговый учет таких расходов дочкой без получения соответствующей компенсации может быть рискованным.

Также можно сформулировать проблематику следующим образом: передача каких-либо обязательств и рисков (в том числе условных) всегда должна сопровождаться передачей активов и/или прав. Изъятие активов всегда должно быть соответствующим образом компенсировано. Иной подход практически всегда будет создавать налоговые риски необоснованных расходов или иногда, наоборот, вмененных доходов в связи с дарением (безвозмездным получением каких-либо активов в ходе реструктуризации или M&A).

В качестве примера можно привести возможные действия с годными запасами на балансе российской дочки. Запрет на их продажу и уничтожение запасов без компенсации или экспорт за границу безвозмездно (в убыток) по указанию группы явно противоречит принципам выше. Он создаст риски в отношении, как минимум, списания себестоимости и вычета входящего НДС по таким запасам в налоговом учете в России.

Таким образом, сложные сделки M&A и реструктуризации требуют тщательного планирования последствий. Расхождения между юридическим оформлением и фактической природой сделок способны создать существенные налоговые риски для российских дочек. Размер таких рисков при худшем сценарии может составить не менее 24% рыночной стоимости передаваемых в рамках сделки активов (налог на прибыль плюс штраф).

Соединяй и властвуй

Недавно на дискуссии в "Поддержке" мы разбирали конструкцию debt push-down на основе дела общества "Радиус-Сервис". Это было совсем недавно. Дискуссия была посвящена налоговым аспектам корпоративных процедур. Вторая часть этой дискуссии состоится уже скоро 18-20 декабря и будет посвящена спорным вопросам налогообложения внутригрупповых и трансграничных операций https://podderzhka.org/store/tax/vonto/.

Итак, что такое debt push-down и каковы его налоговые последствия в России?

Эта тема около двух лет назад наделала много шума в профессиональном сообществе. Она совершенно точно не основана на свежих новостях, но идея вернуться к событиям 2016-2017 годов возникла у нас из желания детально разобраться в произошедшем и проанализировать последствия одного важного кейса после того, как над полем сражения рассеялись тучи пыли и пороховой дым, и стало примерно понятно, как восприняла экономическая реальность наметившиеся в судебных актах по этому делу правовые подходы.

И да: сражение было, к счастью, не кровопролитным, но стратегически важным. Достаточно будет вспомнить, что в начале 2017 года, после проигрыша налогоплательщика на уровне кассационной инстанции, большинство консультантов в области корпоративных отношений, юристов и аудиторов, высказались в том духе, что на известной в мировой практике слияний и поглощений конструкции «debt push-down» (название которой грубовато, но верно переводят как «спихивание долга») в российских налогово-правовых реалиях можно ставить жирный крест. Говорим мы, конечно же, о деле компании «Радиус-Сервис».

Начнём с главного. Что же представляет собой пресловутое «debt push-down»?

В конспирологических версиях – это коварная схема, специально созданная голубыми воротничками в зловещих подземельях Уолл-Стрит, чтобы объегорить российскую казну. Однако, если верить учебникам по экономике, то мы имеем в лице DPD просто один из способов приобретения компаний за счёт заёмных средств, при котором кредит, полученный на совершение покупки, погашается впоследствии из денежных потоков приобретенного юридического лица.

В эталонном виде этот способ пошагово выглядит так:

1. Покупатель учреждает специальную компанию (Special Purpose Vehicle – SPV) в государстве, на территории которого приобретается действующий бизнес (на корпоративном жаргоне – «таргет»);

2. SPV получает от банка кредит на приобретение компании-таргета;
3. Покупатель вносит в SPV остаток средств, необходимый для приобретения, не покрытый банковским кредитом;
4. SPV покупает таргет (или будет точнее сказать его акции/доли) у продавца;
5. После приобретения происходит реорганизация, и таргет присоединяется к SPV (или же SPV присоединяется к таргету).

В результате образуется единое юридическое лицо, и кредит на приобретение купленного бизнеса начинает погашаться из денежных потоков этого бизнеса.

Для чего это нужно (во всяком случае в теории) покупателю (инвестору) с точки зрения экономических и управленческих преимуществ?

во-первых, снижается потребность в собственном капитале на стадии первоначального инвестирования,

во-вторых, снижается стоимость привлечённого заёмного капитала (банковского кредита) за счёт уменьшения налогооблагаемой базы у приобретённой компании на уплачиваемые проценты;

в-третьих, возникают дополнительные стимулы для качественной работы управленцев приобретённой компании, так как у менеджмента появляется необходимость добиваться повышения доходности для обслуживания процентов.

На первый взгляд, никаких сверхъестественных рисков нет. Налоговая оптимизация, конечно, присутствует в списке целей сделки, но отнюдь не как главная и единственная.

Но как все произошло в рассматриваемом нами случае?

Крупный холдинг Schlumberger, расположенный в Нидерландах, в 2012 году нацелился на полный выкуп российской компании «Радиус-Сервис» (в которой он уже имел почти 40% участия), для чего была применена уже разложенная нами на кирпичики конструкция.

В качестве SPV выступило созданное в РФ общество «Смит Интернэшнл Си-Ай-Эс», получившее крупный займ от Schlumberger Finans B.V.

Деньги были направлены заёмщиком на приобретение у физических лиц – участников общества «Радиус-Сервис»- доли в размере 60,1% в его уставном капитале.

В результате сделки участниками общества «Радиус-Сервис» стали общество «Смит Интернэшнл Си-Ай-Эс» с долей в уставном капитале общества 60,1%, Schlumberger B.V. – 39,9%.

На основании решения единственного участника SmitHoldings (Nederland) B.V. общество «Смит Интернэшнл Си-Ай-Эс» реорганизовано в форме присоединения к обществу «Радиус-Сервис».

В связи с реорганизацией права и обязанности общества «Смит Интернэшнл Си-Ай-Эс», в том числе по договору по погашению займа и процентов, перешли к обществу «Радиус-Сервис». Впоследствии SmitHoldings (Nederland) B.V. в условиях его подконтрольности Schlumberger B.V. реализовало последнему свою долю в капитале Общества, после чего основным участником общества «Радиус-Сервис» становится Schlumberger B.V. и SchlumbergerlnvestmentServices B.V., входящих в холдинг группы компаний Schlumberger.

Проводя выездную налоговую проверку образовавшейся в результате реорганизации компании «Радиус-Сервис», инспекция в числе прочего отказала в принятии процентов, уплаченных по договору займа, для целей снижения базы по налогу на прибыль.

Налоговый орган указал, что благодаря последовательному совершению сделок займа и купли-продажи через аффилированные (подконтрольные компании), а также процедуре слияния весь объём долга перенесён не на субъект, который, покупая доли, по сути, должен понести расходы, а на приобретаемую организацию (общество «Радиус-Сервис»), за счёт ресурсов которой в конечном итоге и произошло финансирование сделки по передаче долей от физических лиц к Schlumberger B.V.

Перенос долговых обязательств на налогоплательщика фактически повлёк для последнего возникновение дополнительных расходов, не связанных с ведением обществом «Радиус-Сервис» предпринимательской деятельности и с получением прибыли от их совершения.

Арбитражный суд первой инстанции (дело № А50-17405/2016), рассматривавший спор, в данном эпизоде стал на сторону налогоплательщика.

Суд указал, что целью выдачи и получения по договору займа денежных средств, их расходование на приобретение долей в уставном капитале общества «РадиусСервис», и последующая реорганизация в форме присоединения общества «Смит Интернэшнл Си-Ай-Эс» к обществу «Радиус-Сервис», являлось получение контроля над активами общества «Радиус-Сервис». А это не противоречит гражданскому законодательству и свидетельствует о том, что получение налоговой выгоды не являлось основным мотивом в действиях заинтересованных лиц.

Однако вышестоящие суды с таким подходом не согласились.

Решение было отменено, а в удовлетворении требований налогоплательщика отказано.

При этом кассационная инстанция, мотивируя постановление, подробно остановилась на нескольких обстоятельствах:
1. Соглашение о выдаче займа не предусматривало графика погашения основного долга, а также какого-либо обеспечения, что позволило обществу «Смит Интернешнл Си-Ай-Эс» не возвращать займ и проценты до присоединения к обществу «Фирма «Радиус-Сервис»;
2. У общества «Смит Интернэшнл Си-Ай-Эс» отсутствовала фактическая возможность полностью обеспечить кредит, т.к. обеспеченность заёмных средств собственными составляла всего 46%;
3. О невозможности исполнения заёмных обязательств Обществом «Смит Интернэшнл Си-Ай-ЭС» было известно Shlumberger Finans B.V. в силу их взаимозависимости;
4. В период возврата основной суммы займа показатели налоговой и бухгалтерской отчётности общества «Фирма «Радиус-Сервис» существенно снизились.

Всё это в совокупности позволило арбитражному суду округа прийти к выводу, что заёмная форма финансирования сделки была применена в данном случае для извлечения необоснованной налоговой выгоды. Жалоба налогоплательщика была отклонена.

Существует несколько мнений относительно того, почему налогоплательщик попал в плачевную ситуацию, и как её можно было избежать.

Одно из них заключается в том, что на заключительном этапе поглощения была допущена ошибка. И если бы реорганизация проводилась в другом порядке (не техническая компания «Смит Интернэшнл» присоединялась бы к «Радиус-Сервису», а наоборот), то это выбило бы из рук инспекции важный довод, использованный ею в споре: не долги присоединялись бы к высокодоходному активу, а актив к долгам. При таком положении экономическая логика прослеживается более явно, поскольку тогда мы имеем компанию-заёмщика, которая в целях эффективного обслуживания долга поглощает мощную в экономическом смысле структуру.

Рациональное зерно в таких рассуждениях есть. Но представляется, что и в этом случае спор закончился бы аналогичным образом. Просто центр тяжести в аргументации налогового органа был бы перенесён на тот факт, что декларируемая деловая цель (приобретение контроля над активами) была достигнута уже в момент приобретения долей «Радиус-Сервиса» у прежних владельцев бизнеса. А следовательно, последующее присоединение не имеет никакого иного смысла, кроме как снижение налоговой нагрузки.

Второе мнение может быть выражено достаточно просто: конструкция «debt push-down» изначально страдает высокой степенью налогового риска. А использование займа в инвестиционных по сути своей операциях противоречит экономической логике и в любом случае подействует на налоговые органы, как красная тряпка на испанского быка.

Думается, что истина все же где-то посередине. И сбрасывать отработанные мировой практикой корпоративные инструменты с корабля современности нет необходимости. А ключевой момент в проанализированном нами кейсе состоит в том, что заёмные средства, использованные для сделки, исходили изнутри группы заинтересованных лиц, что превратило классическую схему «debt push-down» в некий суррогат и лишило её значительной части разумных экономических обоснований, о которых мы не случайно говорили в начале статьи. При наличии внешнего, независимого источника заимствований (например, банка) ситуация выглядела бы совсем по-другому: я покупаю бизнес на кредитные средства и моя покупка должна отрабатывать вложения – в том числе в части погашения расходов, связанных напрямую с её приобретением. А то, каким образом это будет сделано технически, – предмет моего законного выбора.

Впрочем, вопрос всё равно остаётся открытым. Заявить, что такой подход будет воспринят судебной практикой без каких-либо колебаний, мы не можем. Но в процессе общения с коллегами, представляющими отечественные банки, доводилось слышать, что «спихивание долга» в реальной жизни не является чем-то ужасным и табуированным. Особенно в ситуациях, когда слияние/поглощение происходит без участия иностранного элемента.

Материал подготовлен в рамках проекта "Поддержка" совместно с советником правового направления проекта Андреем Ловчиновским.

Будем рады продолжению дискуссий и обсужениям в рамках проекта "Поддержка", созданном для объединения экспертного сообщества в налоговой сфере