Take or pay что это

Что такое договор take or pay («бери или плати»)?

Заместитель председателя Совета безопасности России Дмитрий Медведев предположил, что в будущем торговля нефтью в мире может осуществляться по принципу take or pay («бери или плати»). Об этом он написал во вторник, 21 апреля на своей странице в Facebook.

Медведев также заподозрил картельный сговор в обвале нефтяных котировок, который произошел 20 апреля 2020 года. «Эта ситуация должна быть предметом самого внимательного анализа, поскольку подрывает восстановление мировой экономики. Вероятно, в будущем принципы торговли нефтью могут измениться, например, с учетом опыта заключения долгосрочных энергетических контрактов, использующих принцип „бери или плати“ (take or pay)», — отметил заместитель главы Совбеза РФ.

20 апреля цена майских фьючерсов на нефть WTI к окончанию торгов на Нью-йоркской товарной бирже (NYMEX) обвалилась почти на 300%, опустившись до минус 37,63 доллара США за баррель. Для нефти этой марки отрицательная цена была зафиксирована впервые в истории.

Что за договор по принципу «бери или плати»?

«Бери или плати» (англ. — take-or-pay) — норма построения договоров о поставках природного газа или других товаров крупным покупателям, которая широко используется на мировом рынке. В таком случае поставщик обязуется предоставить природный газ вплоть до зафиксированных в договоре максимальных объемов, а покупатель берет на себя обязательство при любых обстоятельствах оплатить определенную часть этих объемов, вне зависимости от того, сколько он выкупил в данный период.

Принцип «бери или плати» позволяет свести к минимуму риски для поставщика по сбыту, на фоне капиталовложений, которые он вынужден осуществить для обеспечения поставок в максимальном объеме. В иных случаях данные риски были бы включены в стоимость газа.

Как давно используется принцип «бери и плати»?

Считается, что впервые этот принцип начал применяться в Нидерландах в 1959 году, где были обнаружены большие запасы газа в Гронингенском месторождении. Его разработка оказалась высокозатратной, а возведение инфраструктуры добычи и транспортировки голубого топлива велось на государственные деньги. Для возврата вложенных средств разработали принцип «бери или плати», при этом цены на газ были привязаны к стоимости нефти. С теми, кто собирался покупать газ, подписали долгосрочные многолетние контракты. В них был обозначен объем голубого топлива, который покупатель обязуется получить. Если же тот покупал не весь объем, он был вынужден заплатить штраф.

На данный момент данная схема активно используется на европейском рынке покупки и продажи газа.

Верховный суд разъяснил, на что обратить внимание бизнесу, использующему договорную конструкцию «take or pay»

Игорь Носков

В феврале 2019 года «ОТЭКО-Портсервис» (исполнитель) и «Капробен» (заказчик) заключили договор на услуги и работы по экспедированию, перевалке угля из железнодорожных вагонов на морские суда, а также по его хранению и накоплению. Срок контракта — 4 с половиной года.

По договору «Капробен» должен своевременно предъявлять оператору уголь для перевалки в определенных объемах и на условиях «take or pay», а также платить ему соответствующее вознаграждение.

Под термином «take or pay» стороны договорились понимать обязательство заказчика:

отгрузить в адрес морского торгового порта гарантированный годовой объем угля;
заплатить стоимость перевалки недопоставленного объема угля по ставке перевалки, закрепленной в договоре.

В чем суть конструкции договора «take or pay»

Договорной принцип «take or pay» («бери или плати») означает, что, даже если заказчик (покупатель) откажется от получения услуги, работы, товара, он все равно будет должен заплатить исполнителю (продавцу).

Стороны предусмотрели в договоре возможность его досрочного расторжения. Так, заказчик имел право расторгнуть контракт только в том случае, если оператор не выполнит хотя бы одно из обязательств, а именно:

не отгрузит уголь в установленном объеме;
нарушит сроки отгрузки;
несвоевременно примет груз.

В сентябре 2019 года из-за изменений конъюнктуры цен на рынке угля «Капробен» решил немотивированно выйти из договора. О чем отправил в адрес «ОТЭКО-Портсервис» соответствующее уведомление. В письме заказчик пояснил, что считает договор расторгнутым с момента получения оператором такого уведомления.

В ответ на письмо «ОТЭКО-Портсервис» отправил в адрес «Капробена» претензию, в которой указал на незаконность такого отказа. По мнению оператора, право на односторонний выход не предусмотрено ни условиями договора, ни законом. Позже «ОТЭКО-Портсервис» обратился в арбитражный суд с требованием признать немотивированный отказ от исполнения договора незаконным.

Как решали проблему нижестоящие суды

Позиция Арбитражного суда г. Москвы: суд первой инстанции иск оператора удовлетворил, подтвердив тем самым, что выйти из договора с принципом «take or pay» в одностороннем порядке нельзя.

Чем руководствовался арбитражный суд: суд квалифицировал договор как смешанный, а значит, применять нормы о договоре возмездного оказания услуг было запрещено. По мнению суда, общие нормы ГК об обязательствах и условиях договора не наделяли «Капробен» правом в одностороннем порядке отказываться от исполнения договора.

Апелляционный суд и суд округа позицию первой инстанции не поддержали. Апелляционная инстанция отменила решение суда первой инстанции и признала отказ заказчика от исполнения договора правомерным. Окружной суд позицию апелляции поддержал.

Чем руководствовались апелляционный и окружной суды: они пришли к выводу, что даже при квалификации договора как смешанного, содержащего элементы договоров экспедирования, хранения и др., нормативное регулирование каждого из этих элементов позволяло «Капробену» немотивированно отказаться от договора.

Суды отметили, что российское законодательство не регулирует принцип «take or pay» и его правовые последствия. Однако отсутствие нормативного регулирования не ограничивает заказчика в его праве отказаться от исполнения договора. При этом фактически понесенные расходы по договору, возникшие у оператора, подлежат возмещению со стороны заказчика.

Оператор услуг — «ОТЭКО-Портсервис» — с выводами судов не согласился и обратился с кассационной жалобой в Верховный суд.

К каким выводам пришел Верховный суд

Отказаться от исполнения договора с конструкцией «take or pay» можно, но платить все равно придется. Судебная коллегия по экономическим спорам Верховного суда пришла к выводу, что отказ заказчика от права получить услугу (обязательство «бери») не освобождал его от платежных обязательств по отношению к исполнителю (обязательство «плати»).

По мнению Верховного суда, положения ГК позволяют заказчику в любой момент немотивированно выйти из договора.

Что нужно знать бизнесу о конструкции «take or pay»

1. Если используете в договоре условие «бери или плати», то распишите механизм его работы

Вывод: нормативно-правовая база по договорному принципу «take or pay» только начинает формироваться в отдельных индустриях. Но Верховный суд подтвердил, что бизнес вправе включать данную конструкцию в любой вид договора: оказания услуг, поставки, подряда и другие.

Рекомендация бизнесу: используя условие «take or pay» в договоре, предусмотрите подробное описание схемы его действия. Чем подробнее будет закреплен порядок применения механизма «бери или плати», тем ниже будет риск возникновения спорных ситуаций, разрешать которые придется в суде.

Обоснование: Верховный суд разъяснил: условие «take or pay» состоит из двух обособленных, но связанных между собой обязательств:

«take», или «бери», означает, что заказчик вправе получить от исполнителя услугу, а исполнитель обязан ее предоставить. Однако заказчик может воспользоваться своим правом, а может и не пользоваться;
«pay», или «плати», означает, что исполнитель вправе получить от заказчика оплату своих услуг. А заказчик обязан заплатить оговоренную в договоре сумму, даже если он не получил услуги со стороны исполнителя.

Экономическая целесообразность механизма «бери или плати» заключается в том, что исполнитель гарантированно получает стабильный доход в долгосрочный период, который не будет зависеть от реального объема истребуемой услуги. Интерес со стороны заказчика представлен в виде гарантированного объема услуг на конкретном промежутке времени по фиксированным ценам. Таким образом заказчик страхует свои риски по изменению рыночных цен.

Верховный суд пояснил, что в силу принципа свободы договора отсутствие в законе специальных норм, регулирующих принцип «take or pay», не запрещает создавать различные договорные конструкции, которые выходят за рамки закона. К тому же правовое регулирование, близкое к модели «take or pay», уже давно применяется при поставках газа.

Судебная практика: ранее суды уже рассматривали условие «бери или плати». Например, в рамках договора поставки: Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 27.10.2020 № Ф04-4518/2020 по делу № А67-11311/2019, Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 09.04.2018 № Ф04-569/2018 по делу № А46-9485/2017.

Попытка узаконить условие «бери или плати» на уровне ГК: в 2018 году Минэкономразвития уже предлагало внести изменения в ГК, касающиеся регулирования принципа «take or pay». Но поправки так и не были приняты.

Как работает принцип «take or pay» в отдельных индустриях. Нормативное регулирование условия «take or pay» («ship or pay» — в ж/д перевозках) в РФ начинает формироваться лишь в отдельных отраслях:

«Ship or pay» в железнодорожных перевозках:

Важно: механизм «take or pay» нельзя использовать в договорах с потребителями, поскольку схема действия данного принципа может быть признана ущемляющей права самих потребителей.

«Бери» отдельно, «плати» отдельно: ВС разъяснил принцип Take or Pay

В рамках договорной конструкции Take or Pay можно отказаться от своих прав, но не от обязанностей. Это значит, что заказчик может в одностороннем порядке расторгнуть договор, но все еще будет обязан выплатить оговоренную сумму контрагенту. Это следует из мотивировочной части определения коллегии Верховного суда по экономическим спорам по иску «ОТЭКО-Портсервис» к Kaproben. Опрошенные Право.ru юристы надеются, что это сделает судебную практику по договорам формата «бери или плати» более последовательной и защитит поставщиков. Но бизнес все еще ждет, что такой механизм напрямую пропишут в законодательстве, добавляют эксперты.

История вопроса

В феврале 2019 года российская «ОТЭКО-Портсервис» заключила договор оказания услуг по экспедированию, перевалке и хранению каменного угля для заказчика, швейцарской Kaproben Handels AG. Kaproben обязалась своевременно предъявлять оператору уголь для перевалки в оговоренных объемах в рамках принципа Take or Pay («бери или плати»). Таким образом, швейцарская компания должна была оплачивать недопоставленный объем угля по стоимости перевалки. Договор действовал до 2023 года.

В сентябре 2019-го Kaproben уведомила российскую компанию, что выходит из договора в одностороннем порядке. «ОТЭКО-Портсервис» посчитала, что условия соглашения этого не позволяют.

Компания обратилась в АСГМ с иском о признании одностороннего отказа от сделки незаконным (дело № А40-328885/2019). Суд поддержал позицию «ОТЭКО-Портсервис»: ни нормы Гражданского кодекса в отношении смешанных договоров, ни условия самого соглашения не подразумевают его одностороннего расторжения.

Иного мнения оказался 9-й ААС. Он счел, что речь идет о договоре возмездного оказания услуг. А от его исполнения п. 1 ст. 782 ГК позволяет отказаться в одностороннем порядке. Принцип «бери или плати» не закреплен в российском законодательстве, а его применение в договоре не умаляет закрепленного в Гражданском кодексе права на односторонний отказ от исполнения договора. Кассация подтвердила эту позицию.

Как уточнили суды, Kaproben должен компенсировать российскому контрагенту фактически понесенные для исполнения договора расходы.

А затем их решения оценила экономколлегия.

Позиция ВС

ВС подтвердил, что договорные отношения формата Take or Pay напрямую не урегулированы в российском законодательстве. Но близкие к этому принципу механизмы содержатся в некоторых правовых актах (например, в Правилах поставки газа). Само это условие не образует особый вид договора, но стороны вправе его включить, и суды не должны его игнорировать.

Условие «бери или плати» состоит из двух обособленных, но тесно связанных между собой обязательств, полагает экономколлегия:

заказчик вправе получить услуги в оговоренном объеме, причем реализация этого права зависит только от воли заказчика;
заказчик обязан заплатить исполнителю оговоренную сумму, независимо от того, воспользовался ли он этим правом.

Получение этой платы — право контрагента. Это не нарушает принципа возмездности, поскольку заказчик в такой конструкции получает дополнительные преимущества, которые имеют самостоятельную стоимость, подчеркивает ВС. Например, это резерв производственных мощностей, внеочередное и гарантированное обслуживание в любое время, фиксированная или сниженная цена.

Формат «бери или плати» не нарушает принцип возмездности, потому что заказчик получает дополнительные преимущества, например, резерв мощностей, внеочередное обслуживание, фиксированная или сниженная цена.

Что же касается вопроса о допустимости отказа от договора, экономколлегия напутствует помнить: отказаться можно от реализации своего права, но не обязанности. Заказчик на будущее отказывается от возможности требовать от второй стороны предоставления услуг и освобождает исполнителя от соответствующей обязанности («бери»). Но заказчик не может так просто отказаться от своих обязанностей перед исполнителем («плати») . Их выполнение можно рассматривать как плату за отказ от договора, указал ВС.

Сам по себе отказ заказчика от договора не нарушает имущественных прав российской компании, так как «ОТЭКО-Портсервис» не утратила права потребовать от Kaproben согласованных договором платежей. Но фактически истец просил в рамках судебного спора о компенсации фактически понесенных расходов.

Экономколлегия решила оставить решения апелляции и кассации в силе, но исключила из мотивировочной части определений нижестоящих инстанций упоминание о компенсации расходов, так как могло показаться, что эта сумма — единственное, на что «ОТЭКО-Портсервис» вправе притязать. Тогда как это могут быть и договорные платежи, которые оператор может потребовать позже.

Бизнес ждет правовой определенности

Судебная практика по таким соглашениям до сих пор была противоречивой, а сторона, в пользу которой в договор вносили условие «бери или плати», часто не получала правовой защиты, считает Надежда Хан, ведущий юрист практики разрешения споров A-PRO A-PRO Федеральный рейтинг. группа Арбитражное судопроизводство (корпоративные споры) группа Уголовное право группа Банкротство (споры mid market) группа Налоговое консультирование и споры (Налоговое консультирование) группа Экологическое право × . В 2014 и 2015 годах ВС указывал, что плату за отказ от договора установить нельзя (дело № А27-17274/2013, № А40-186044/2013). Постановление Пленума ВС от 22.11.2016 № 54 несколько изменило практику, но единого подхода пока не выработали, говорит Хан.

Российские суды обычно квалифицируют условия Take or Pay в качестве неустойки за неисполнение обязательства стороной, либо заранее оцененных убытков, говорит Кирилл Барановский, старший юрист Рустам Курмаев и партнеры Рустам Курмаев и партнеры Федеральный рейтинг. группа Арбитражное судопроизводство (крупные коммерческие споры — high market) группа Банкротство (споры high market) группа Разрешение споров в судах общей юрисдикции группа Уголовное право группа Антимонопольное право (включая споры) группа Недвижимость, земля, строительство группа Интеллектуальная собственность (Защита прав и судебные споры) 2 место По выручке на юриста 5 место По выручке 28 место По количеству юристов Профайл компании × . Поскольку это условие призвано защитить поставщика от финансовых потерь, такой подход имеет право на существование, полагает он. Его косвенно закрепляет и определение ВС, когда оценивает условие «бери или плати» как форму ответственности за неисполнение обязательства, отмечает Барановский.

Советник Denuo Denuo Федеральный рейтинг. группа АПК и сельское хозяйство группа Комплаенс группа Международный арбитраж группа Недвижимость, земля, строительство группа Ритейл, FMCG, общественное питание группа Рынки капиталов группа Транспортное право группа Частный капитал группа Антимонопольное право (включая споры) группа ВЭД/Таможенное право и валютное регулирование группа ГЧП/Инфраструктурные проекты группа Интеллектуальная собственность (Консалтинг) группа Интеллектуальная собственность (Регистрация) группа Корпоративное право/Слияния и поглощения (high market) группа Морское право группа Налоговое консультирование и споры (Налоговое консультирование) группа Природные ресурсы/Энергетика группа Санкционное право группа ТМТ (телекоммуникации, медиа и технологии) группа Трудовое и миграционное право (включая споры) группа Финансовое/Банковское право группа Интеллектуальная собственность (Защита прав и судебные споры) группа Арбитражное судопроизводство (крупные коммерческие споры — high market) Профайл компании × Алина Кудрявцева, которая представляла интересы компании Kaproben в Верховном суде, напоминает, что принцип Take or Pay пытались ввести в российскую правовую систему в 2018 году, когда Минэкономразвития разработало соответствующие поправки в ГК. Но их так и не приняли. Кудрявцева полагает, что этот спор станет важным сигналом для законодателя о том, что запрос на такое регулирование у крупного бизнеса есть.

Хан же полагает, что в российском праве уже существуют все необходимые нормы для реализации принципа «бери и плати». Вопрос в их толковании.

При этом в рамках этого спора речь шла только о принципиальном праве заказчика отказаться от договора, напомнила Кудрявцева. В этом отношении ВС, по сути, подтвердил выраженную ВАС еще в 2014 году в постановлении Пленума о свободе договора и ее пределах позицию. Значение для практики будет иметь предстоящий спор о последствиях такого отказа, указывает Кудрявцева.

Договорная модель "take or pay": возможно ли это в российском праве?

Несмотря на не самую широкую сегодня популярность условий договора типа «take or pay» на внутреннем российском рынке, вопрос о самой возможности, а также об особенностях конструирования подобного договора не теряет своей актуальности и необходимость в применении данных условий время от времени озадачивает юристов.

Дело в том, что такая договорная конструкция, при которой покупатель обязан уплатить установленную за товар цену независимо от того, принят им товар или нет, имеет целый ряд преимуществ с точки зрения бизнеса, в особенности бизнеса «на старте», требующего инвестиций и надежного канала сбыта будущей производимой продукции. Поэтому, на мой взгляд, потребность в рассматриваемой договорной конструкции должна только расти, что потребует, в конечном итоге, решения всех вопросов, связанных с возможностью и особенностями построения договоров по типу «take or pay» в российской правовой действительности.

А проблем с «take or pay» у нас достаточно (хотя, как я попробую обрисовать ниже – проблемы надуманные, реальных препятствий к применению данного механизма не создающие). До сих пор среди юристов нет полной ясности в вопросе о том, можно ли вообще заключать такой договор с точки зрения права РФ, а если можно, то как правильно оценивать условия «take or pay», какую правовую квалификацию данные условия должны получить с точки зрения гражданского права, какие существующие юридические конструкции можно к ним применить.

Сначала о возможности. Прямого соответствующего запрета закон не содержит. Основным препятствием для того, чтобы сконструировать договор, прежде всего – договор поставки, по модели «take or pay» является тот общий подход, что непоставленные товары оплате не подлежат. Другими словами, если стороны договорились на определенный объем поставки, однако поставка по факту не состоялась, оплата не должна осуществляться. Именно из этого исходил суд, например, в деле, в котором стороны предусмотрели в договоре принцип «take or pay» «… который означает, что покупатель обязан оплатить согласованное количество товара независимо от своего реального объема потребления». Фактически поставка не состоялась, в связи с чем покупатель отказался от оплаты в согласованном сторонами объеме. Продавцу не удалось взыскать стоимость товара со ссылкой на условие «take or pay» (см., постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 07.05.2013 № 09АП-12052/2013-ГК по делу № А40-145719/12-146-365 (постановлением ФАС Московского округа от 05.09.2013 по делу № А40-145719/12-146-365 данное постановление оставлено без изменения).

Как же сконструировать договорную модель типа «take or pay»? Юристы предлагают конструировать договор «take or pay» как рамочный, через установление в нем минимального объема заказов на товары, который должен сделать покупатель (минимального объема получения исполнения) (см. Павел Семенов «О договорах take-or-pay («бери или плати»)». Такой подход категорически неверен. Любые заявки уничтожают весь смысл договора по модели «take or pay». Вне зависимости от того, согласуют ли стороны в этом случае ориентировочный объем поставки или нет в самом договоре, осуществление поставки по заявкам означает, что договор поставки является договором с открытыми условиями (ст. 429.1 ГК РФ), определяющим общие условия обязательственных взаимоотношений сторон, которые конкретизируются сторонами путем подачи заявок одной из сторон. В таком договоре количество поставляемого товара (как часть предмета), по существу, не определено, соответственно нет и обязательства покупателя принять и оплатить обусловленный договором объем товаров. Вместо этого, по каждой заявке стороны такого договора будут согласовывать некий определенный объем и именно применительно к нему и будет существовать обязательство покупателя по приемке и оплате. Тем самым отменяется и экономический смысл договора по типу «take or pay», который заключается всегда на длительный период времени.

Павел Семенов, кстати пишет по этому поводу, что если в договоре поставки уже есть «… оговоренный объем исполнения, в этой части не может быть условия о минимальном объеме «заказов», а потому в этой части нет места модели «бери или плати» по определению» («О договорах «take-or-pay» («бери или плати»). Я же думаю вывод должен быть сделан прямо противоположный – если в договоре есть структура с заказами (заявками), когда нет жесткого, определенного объема обязательства, а есть только отношения по подаче заказов (заявок), их согласовании и последующем исполнении – то здесь невозможно сконструировать условия «take or pay», прежде всего потому, что нет обязательства покупателя взять необходимый, заранее согласованный сторонами объем по договору.

Итак, никаких отдельных заказов (заявок) в рамках договора быть не должно. Как же можно (если можно) в рамках существующих юридических конструкций создать договорную модель, при которой покупатель, не принявший товар, в любом случае будет обязан уплатить за него установленную цену.

Представляется нельзя ссылаться на то, что такое обязательство факультативное (покупатель либо принимает и оплачивает товар, либо только оплачивает его). Согласно ст. 308.2 ГК РФ факультативным признается обязательство, по которому должнику предоставляется право заменить основное исполнение другим (факультативным) исполнением, предусмотренным условиями обязательства. В соответствии с пунктом 48 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.11.2016 № 54 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении» указано «если стороны договорились, что должник вместо основного исполнения уплачивает денежные средства или передает иное имущество, такое соглашение, по общему правилу, порождает право, но не обязанность должника предоставить иное (факультативное) исполнение с целью прекращения обязательства. Если должник не исполняет это соглашение, кредитор вправе требовать исполнения должником основного обязательства и возмещения убытков, вызванных просрочкой или невозможностью исполнения основного обязательства (пункт 1 статьи 320.1 ГК РФ).

Нельзя трактовать такое исполнение по тем же причинам как предоставление отступного (ст. 409 ГК РФ).

Договор по модели «take-or-pay» может быть сформулирован (и формулируется) в российском праве двумя путями:

Если договор поставки сконструирован в части обязанностей покупателя как безусловное обязательство принять товар – «take-or-pay» реализуется как ответственность покупателя за неприемку согласованного объема товаров. Однако в этом случае: (а) продавец должен доказать, что предпринял все меры к тому, чтобы передать товар (это правило впрочем актуально в любом случае) и (б) размер неустойки может быть снижен судом, т.к. согласно пункту 73 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» «несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки». С учетом того, что убытки продавца могут быть обусловлены, представляется, изменением цен на рынке, расходами на хранение и поиск других покупателей, неустойка, скорее всего, будет в данном случае снижена.
Если обязательство сформулировано так, что покупатель вправе товар не принимать, отказаться от приемки части товара, то выплату цены по договору можно сформулировать через механизм пункта 3 статьи 310 ГК РФ, согласно которой, право на односторонний отказ от исполнения обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, или на одностороннее изменение условий такого обязательства может быть обусловлено по соглашению сторон необходимостью выплаты определенной денежной суммы другой стороне обязательства (это идея, кстати, есть и у Павла Семенова). Однако и здесь не без проблем: Согласно п. 16 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 22.11.2016 № 54 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении», если будет доказано очевидное несоответствие размера этой денежной суммы неблагоприятным последствиям, вызванным отказом от исполнения обязательства или изменением его условий, а также заведомо недобросовестное осуществление права требовать ее уплаты в этом размере, то в таком исключительном случае суд вправе отказать в ее взыскании полностью или частично (пункт 2 статьи 10 ГК РФ). Другими словами, по сравнению с моделью неустойки выше – преимуществ нет.

Вместе с тем, я совершенно убеждена, что никаких проблем сконструировать в российском праве договор с условием «take-or-pay» нет. Для этого даже не нужно ничего выдумывать или приспосабливать существующие механизмы.

У нас есть, например, замечательный пункт 4 статьи 514 ГК РФ о том, что в случаях, когда покупатель без установленных законом, иными правовыми актами или договором оснований не принимает товар от поставщика или отказывается от его принятия, поставщик вправе потребовать от покупателя оплаты товара. И все, все проблемы решены: если договор поставки предусматривает определенный объем товара, который должен быть принят покупателем, а покупатель вместо этого без оснований отказывается от приемки товара, продавец (поставщик) имеет право требовать его оплаты. То как функционирует данное правило прекрасно видно на контрасте с пунктом 1 той же статьи, согласно которому, когда покупатель (получатель) в соответствии с законом, иными правовыми актами или договором поставки отказывается от переданного поставщиком товара, он обязан обеспечить сохранность этого товара (ответственное хранение) и незамедлительно уведомить поставщика.

К сожалению, в нашей судебной практике подходы к применению пункта 4 статьи 514 ГК РФ более чем спорные. Например, ВАС РФ писал по этому поводу: «таким образом, пункт 4 статьи 514 ГК РФ применяется в том случае, если покупатель отказался от приемки поставленного товара, принял его на ответственное хранение, не оплачивает товар и не возвращает его поставщику. В этом случае поставщик вправе потребовать от покупателя оплаты товара.

В данном конкретном случае товар поставщиком не передан ни покупателю, ни получателю, не принимался ими на ответственное хранение. Следовательно, пункт 4 статьи 514 Гражданского кодекса Российской Федерации к отношениям сторон неприменим. (Определение ВАС РФ от 05.02.2014 N ВАС-17154/13 по делу N А11-1208/2012). Или еще: «В соответствии с пунктами 1 и 4 статьи 514 Гражданского кодекса Российской Федерации, когда покупатель (получатель) в соответствии с законом, иными правовыми актами или договором поставки отказывается от переданного поставщиком товара, он обязан обеспечить сохранность этого товара (ответственное хранение) и незамедлительно уведомить поставщика. В случаях, когда покупатель без установленных законом, иными правовыми актами или договором оснований не принимает товар от поставщика или отказывается от его принятия, поставщик вправе потребовать от покупателя оплаты товара (Определение ВАС РФ от 15.02.2013 N ВАС-697/13 по делу N А57-7295/2012).

Надо ломать такие подходы в понимании пункта 4 статьи 514 ГК РФ, трактовать его буквально, применять шире и проблем конструировать договоры «take-or-pay» в российском праве не будет.