Применение уголовного закона по аналогии не допускается что это значит

Как понять: применение уголовного закона по аналогии не допускается? Что это значит?

Добрый вечер, Ирина.

В российском праве аналогия закона и аналогия права — достаточно распространенные институты, которые характеризуют в особенности гражданское законодательство. Аналогия закона (применение закона по аналогии) значит, что если у нас отсутствует норма закона, которая должна регулироваться интересующие нас общественные отношения, мы применяем другую норму закона, регулирующие отношения, похожие на наши.

Например, согласно п. 2 ст. 558 ГК РФ, договор купли-продажи жилой недвижимости считается заключённым с момента его государственной регистрации.

Но в отношении договора дарения недвижимости такого прямого указания в законе нет. Но, поскольку эти два договора различаются лишь возмездностью первого и безвозмездностью второго, а для недвижимости последствия их идентичны, п. 2 ст. 558 ГК РФ применяется по аналогии закона и к дарению.

Что касается аналогии закона в уголовном праве, ее существование в уголовном законодательстве значило бы, что если человек совершает преступление, которое прямо не запрещено Уголовным Кодексом Российской Федерации и не прописано как соответствующее уголовно наказуемое деяние, но немного похоже на какое-либо преступление, его можно было бы привлечь к уголовной ответственности. Это привело бы к произволу, и именно поэтому аналогия закона в уголовном праве не допускается. Т.е. это значит, что привлечь лицо к уголовной ответственности можно только за совершение такого деяния, которое закреплено УК РФ в качестве преступления.

Принцип недопустимости применения уголовного закона по аналогии Текст научной статьи по специальности «Право»

Текст научной работы на тему «Принцип недопустимости применения уголовного закона по аналогии»

Курсаев Александр Викторович — кандидат юридических наук, главный эксперт-специалист

Договорно-правовой департамент МВД России

Принцип недопустимости применения уголовного закона по аналогии

Любой нормативный правовой акт в идеале должен быть совершенный по форме, структуре и логике изложения, должен полно и точно регулировать предмет затрагиваемых им общественных отношений. В то же время ни одно, даже самое идеальное и тщательно подготовленное законодательство, не может предусмотреть все те жизненные ситуации, которые возникают в процессе правоприменения. Кроме того, могут возникать новые общественные отношения, на которые формальное право, в силу своей консервативности, не всегда успевает своевременно реагировать.

Пробел в праве может устраняться традиционным путем — посредством принятия новой правовой нормы или изменения редакции действующей с тем, чтобы распространить правовое регулирование на новый объект общественных отношений. Это достаточно протяженный во времени способ, в связи с чем юридическая теория допускает возможность применения права по аналогии путем аналогии закона и аналогии права. Некоторые отрасли права, в первую очередь имеющие диспозитивное начало (например, гражданское, гражданское процессуальное, жилищное), напрямую допускают возможность применения института аналогии.

В то же время юридико-техническое несовершенство права и появление новых видов общественных отношений характерны и для публичных отраслей права, что также не исключает возможность применения закона по аналогии.

Проблема пробельности в праве важна и для уголовного права.

Положение о том, что преступность деяния, а также его наказуемость и иные уголовно-правовые последствия определяются только УК РФ (часть 1 статьи 3 УК РФ), является базовым для уголовного права. Однако даже эта юридическая формула не является верной. Так, уголовному праву известны действие «промежуточного» уголовного закона, при котором применяется наиболее благоприятный для виновного уголовный закон, при обратной силе уголовного закона применяется уголовный закон, устраняющий преступность деяния, смягчающий наказание или иным образом улучшающий положение лица, совершившего преступление, а в случае совершения преступления в период действия УК РСФСР — мог применяться и он, в случае, если он являлся более мягким с точки зрения уголовно-правовых последствий.

Более того, указанное в части 1 статьи 3 УК РФ понимание принципа законности находит опровержение и на нормативном уровне. В частности, в связи с вхождением в состав Российской Федерации Республики Крым и образованием в ее составе новых субъектов — Республики Крым и города федерального значения Севастополя вопросы преступности и наказуемости преступного деяния стали регулироваться не только УК РФ, но и Федеральным законом от 5 мая 2014 г. № 91-ФЗ «О применении положений Уголовного кодекса Российской Федерации и Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации на территориях Республики Крым и города федерального значения Севастополя».

В связи с этим дополнительного исследования требует и содержащаяся в части 2 статьи 3 УК РФ норма о том, что применение уголовного закона по аналогии не допускается, которая фактически выступает частным случаем принципа законности и вытекает из части 1 статьи 3 УК РФ.

Недопустимость применения уголовного закона по аналогии непосредственно связана с реализацией принципа nullum crimen sine lege, который в современном уголовном праве состоит из четырех уточняющих принципов: 1) nulla poena sine praevia lege poenali — нет наказания за деяние не наказуемое по закону в момент его совершения; 2) nulla poena sine lege scripta — нет наказания без написанного закона (не допускает применения правового обычая или иного неписаного источника права); 3) nulla poena sine lege certa — нет наказания без точного закона (содержит требование правовой определенности закона; 4) nulla poena sine lege stricta — нет наказания без конкретного закона (вводит невозможность применения уголовного закона по аналогии).

Однако данный принцип не был изначальным или определяющим в уголовном праве, о чем свидетельствует следующий исторический экскурс.

В частности, статья 105 (О случаях преступлений и наказаний, не упомянутых в законе) Германского свода уголовного законодательства 1532 г. (Каролина) устанавливала, что «Необходимо далее иметь в виду, что если в нижеследующих статьях не установлены, недостаточно разъяснены или не понятны уголовные наказания в случае подлинно уголовных преступлений или обвинений, то судья и судебные заседатели должны обратиться за указаниями о том, каким образом должно применяться и толковаться

наиболее правильно Наше императорское право и настоящее Наше уложение в сих непредвиденных или непонятных случаях, и принимать свое решение соответственно этому.

В настоящем Нашем уложении не могут быть упомянуты и описаны все непредвиденные случаи судебных решений и наказаний». Аналогия применялась чрезвычайно широко: так, например, при ответственности за браконьерство использовалась статья 169 Каролины, которая предусматривала наказание за кражу рыбы.

Только с эпохой Просвещения в Европе приходит важность соблюдения принципа nullum crimen sine lege. Великий итальянский гуманист Чезаре Беккариа в книге «О преступлениях и наказаниях» писал о том, что «нет ничего опаснее общепринятой аксиомы, что следует руководствоваться духом закона. Это все равно что уничтожить плотину, сдерживающую бурный поток произвольных мнений. Невыгоды от строгого соблюдения буквы уголовного закона незначительны по сравнению с невыгодами, порождаемыми его толкованием. Неясные слова закона необходимо исправить, но это можно сделать легко и быстро. Зато строгое соблюдение буквы закона не допускает роковой свободы рассуждений, порождающих произвольные и корыстные споры»1.

Основанная на названных идеях Французская Декларация прав человека и гражданина 1789 г. указывала, что «Закон должен установлять только строго и очевидно необходимые наказания, никто не может быть наказан иначе, как в силу закона, изданного и обнародованного до совершения проступка и законным образом примененного».

В связи с этим дальнейшее развитие зарубежного уголовного права связано с максимальным возможным претворением принципа nullum crimen sine lege.

Изучение истории уголовного права России также находит примеры применения уголовного закона по аналогии. В XVI — XVIII вв. закон устанавливал и суд широко применял передачу вопроса о непредусмотренных законом преступлениях на рассмотрение главы государства. Так, в указе 1626 г. царь Михаил Федорович требовал: «И которых статей в поместном приказе о поместных и вотчинных делах без государева царева и великого князя Михаила Федоровича и отца его, государева, великого государя, святейшего патриарха Филарета Никитича имянного приказу, делать не мочно, те статьи они, государи, велели написать и принесть к себе, государям, в доклад».

Указанный порядок сохранялся довольно долго. Так, статья 151 Уложения о наказаниях уголовных и исправительных 1885 г. предусматривала, что «Если в законе за подлежащее рассмотрению суда преступное деяние нет определенного наказания, то суд приговаривает виновного к одному из наказаний, предназначенных за преступления, по важности и роду своему наиболее с оным сходные».

Н.С. Таганцев, комментируя указанную норму, со ссылкой на конкретные дела из практики кассационного департамента Правительствующего Сената писал о том, что применение уголовного закона по аналогии может иметь место в том случае, когда рассматриваемое судом деяние относится по роду и важности своему к числу деяний, воспрещенных законом под страхом наказания, а по своим фактическим особенностям не может быть прямо подведено под действие того или другого закона. Уголовное законодательство также подвергает уголовной ответственности и за такие деяния, которые не определены с точностью в уголовном законе, если только они имеют преступный характер; а потому и судебное преследование подобных деяний не только дозволительно, но и составляет обязанность обвинительной власти2.

В этой же работе Н.С. Таганцев приводит многочисленные примеры применения уголовного закона кассационным департаментом Правительствующего Сената (например, статьи 995 и 996, говорящие о мужеложстве, могут быть распространены и на случаи противоестественного совокупления с женщиной, так как существенное условие этого преступления — способ удовлетворения половой страсти, а не лицо, над которым это деяние совершается), а также случаи неправильного применения закона по аналогии3.

Впоследствии Н.С. Таганцев, затрагивая вопрос о принадлежности суду права восполнения пробелов в уголовном законе, писал о том, что «Уголовный кассационный департамент Сената почти с самого начала своей деятельности выработал учение о безусловном праве суда на пополнение всяких пробелов закона; неоднократно повторяя в своих решениях ту мысль, что суд может восполнять пробелы закона, применяя к деянию, прямо не предусмотренному в законах уголовных, постановления, наиболее с ними сходные; что суд, не находя в уложении статьи, прямо предусматривающей деяние подсудимого, обязан определить наказание, установленное за преступление, по роду и важности наиболее с ним сходное, но и он в позднейшей своей практике стал понимать это право в смысле пополнения неполноты, а не недостатка законов»4.

В отношении же юридической науки того времени Н.С. Таганцевым отмечалось, что «Наша литература, напротив, единодушно высказалась против признания за судом такого права, находя, что доктрина Сената несостоятельна как теоретически, так и в применении к нашим законам» 5.

1 Беккариа Ч. О преступлениях и наказаниях / Сост. и предисл. В.С. Овчинского. М. 2009. С. 93.

2 Таганцев Н.С. Уложение о наказаниях уголовных и исправительных 1885 года. М. 2012. С. 155.

3 Таганцев Н.С. Уложение о наказаниях уголовных и исправительных 1885 года. М. 2012. С. 155 — 158.

4 Таганцев Н.С. Русское уголовное право. Часть 1. М. 2019. С. 113.

5 Таганцев Н.С. Русское уголовное право. Часть 1. М. 2019. С. 113.

Конец указанным спорам положила статья 1 Уголовного уложения 1903 г., согласно которой «Преступным признается деяние, воспрещенное, во время его учинения, законом под страхом наказания».

Советское уголовное право исходило из материального понятия преступления, что поставило вопрос о возможности применения уголовного закона по аналогии в разных ее формах.

В связи с тем, что уголовное законодательство в 1917 — 1921 гг. помимо случаев, регламентированных законом, допускало определение преступности деяний судом, которому предлагалось руководствоваться революционным правосознанием, вопрос о применении уголовного закона по аналогии не мог стоять как таковой. В силу отсутствия во многих случаях соответствующих норм права и правового регулирования правилом скорее было определение преступности на основе представлений правоприменителя, поэтому в данном случае была не аналогия закона, а восполнение отсутствия правовой нормы на основе внутреннего убеждения судьи.

Между тем завершение периода Гражданской войны и формирование институтов государственной власти требовало правовой определенности.

Так, в процессе подготовки проекта Уголовного кодекса 1922 года была выдвинута идея так называемых родовых составов преступлений, смысл которой состоял в конструировании Особенной части по принципу приблизительных, ориентировочных составов, описанных типовыми признаками. Д.И. Курский отмечал, что «такой дефиниции, как в буржуазном кодексе, у нас не будет, но мы можем дать нечто иное — и можем дать несколько общих признаков, которые помогут разобраться»1.

Однако в связи с тем, что идея построения Особенной части по принципу родовых составов входила в противоречие со сложившейся практикой определения преимущественно конкретных признаков преступлений, от этой идеи отказались.

Вместо этого советское уголовное право встало на позицию применения уголовного закона по аналогии, которое было впервые введено в УК РСФСР 1922 года, статья 3 которого указывала, что «В случае отсутствия в Уголовном кодексе прямых указаний на отдельные виды преступлений, наказания или меры социальной защиты применяются согласно статьям Уголовного кодекса, предусматривающие наиболее сходные по важности и роду преступлений, с соблюдением правил Общей части». Данное положение обуславливалось тем, что, как отмечал А.Я. Вышинский, нельзя создать такой уголовный закон, в котором были бы предусмотрены все возможные преступления2.

Комментируя указанную правовую норму, А.А. Пионтковский полагал, что аналогия была введена для эффективной защиты Советского государства и социалистического правопорядка от общественно опасных деяний в определенный период развития СССР (РСФСР) и сыграла значительную роль в развитии уголовного законодательства. Судебная практика путем применения аналогии создала ряд новых составов преступлений, которые были включены в уголовное законодательство. При обосновании аналогии указывалось и на то, что ее применение было связано с явной устарелостью уголовного законодательства3.

При этом аналогия применения уголовного закона тесно увязывалась с принципом законности. Н.Д. Дурманов отмечал, что предусмотренность деяния уголовным законом отнюдь не означает обязательного определения конкретного состава и может быть определена в самой общей форме. «Аналогия в советском социалистическом уголовном праве предполагает, что в уголовном законе караемое деяние предусмотрено в его общих родовых чертах»4. Противоправность, по общему правилу, определялась точным составом, в виде же исключения она также может определяться составом, обрисовывающим лишь в общих родовых чертах запрет под страхом наказания определенного деяния. Применение аналогии объяснялось тем, что она вызвана невозможностью заранее прямо предусмотреть все преступные деяния, в частности, которые могут появиться в будущем. Таким образом, по мнению Н.Д. Дурманова, институт аналогии не противоречит общими принципу определения противоправности деяния советским уголовным законом.

В то же время смысл создания Особенных частей Уголовного кодекса в советском праве состоял в установлении в принципе исчерпывающего перечня запрещенных деяний.

Практика Верховного Суда СССР (РСФСР), хотя и указывает о весьма редком использовании аналогии, позволяет привести ряд подобных примеров.

Так, в постановлении Президиума Верховного суда РСФСР от 17 марта 1935 г., протокол № 14, отмечалось, что «суды должны также усилить репрессию против хулиганства, применяя к злостным хулиганам лишение свободы. Как бандиты, должны караться те особо опасные хулиганы, которые совершают хотя бы одиночные нападения, но связанные с убийством или вооруженным сопротивлением органам власти (насилие, ранение и т.п.), с квалификацией этих преступлений по статьям 16 и 393 УК.

Как бандитизм по статье 593 УК предлагалось квалифицировать и кражи личного домашнего имущества у находящихся на полевых работах колхозников, совершаемые систематически организованны-

1 История советского уголовного права / Под ред. А.А. Герцензона. М. 1948. С. 258.

2 Вышинский А.Я. К положению на фронте правовой науки. М. 1937. С. 32.

3 Курс советского уголовного права. Т. II. Преступление. М. 1970. С. 44.

4 Дурманов Н.Д. Понятие преступления. М. — Л. 1948. С. 224.

ми группами или классово-враждебными элементами (постановление Президиума Верховного суда РСФСР от 3 — 4 августа 1933 г., протокол № 43).

При этом как Верховный суд СССР, так и Верховный суд РСФСР в своих разъяснениях, данных соответственно в 1937 г. и 23 февраля 1925 г., указывали, что для того, чтобы «применить уголовный закон по аналогии, необходимо, чтобы оно (действие) не было прямо предусмотрено в уголовном законе».

Более того, в решении Пленума Верховного суда СССР от 14 июля 1939 г. устанавливалось, что «Аналогия не должна применяться, если инкриминируемые действия прямо предусмотрены соответствующей статьей уголовного кодекса»1.

В отдельных случаях высшая судебная инстанция устанавливала пределы для применения аналогии. Так, в 1926 г. по делу Лысова Верховный суд РСФСР отметил, что «Статья Уголовного кодекса, предусматривающая лишь умышленное совершение какого-либо деяния, не может быть применима через статью 10 (16) УК к случаям неосторожного совершения того же деяния».

На основе соответствующей судебной практики Верховного суда СССР (РСФСР), А.Н. Трайнин, рассматривая институт аналогии в уголовном праве, пришел к выводу, что при помощи аналогии может быть восполнен не любой элемент состав преступления. При помощи аналогии не могут быть восполнены или видоизменены элементы состава, характеризующие субъекта преступления, субъективную сторону и объект. Аналогия может применяться для восполнения пробелов, касающихся элементов, характеризующих объективную сторону преступления2.

В основном же практика применения закона по аналогии имела место в судах первой инстанции. Естественно, что допустимость аналогии, особенно на низовом уровне судебной системы, приводила к существенным злоупотреблениям. Так, приводились примеры, когда по статье за аборт (часть 2 статьи 140 УК РСФСР 1926 г.) были осуждены лица за обрезание детей3.

Отсутствие четких границ в применении аналогии создавало почву для того, что аналогия применялась к случаям, в ней не нуждающимся.

Как отмечал А.А. Пионтковский, иногда аналогию применяли в тех случаях, когда обычные приемы толкования закона должны были бы привести к выводу, что данное действие охватывается соответствующим составом преступления, указанным в действующем уголовном законодательстве. В отдельных случаях суд, стремясь применить за совершенное преступление более суровое наказание, чем то, которое указано в действующем законе, неосновательно использовал для этого аналогию4.

Так, М.Д. Шаргородский на основе примеров из правоприменительной практики отмечал, что аналогия неоднократно использовалась судами для усиления репрессии в отношении таких прямо предусмотренных уголовным законом и традиционных для него деяний, как убийство, грабеж, кража5.

В то же время необходимость наличия аналогии не была догмой и вопрос о ее существовании активно дискутировался и обсуждался в периодической печати и на научных собраниях и конференциях.

За сохранение института аналогии в уголовном праве высказывались В.М. Чхиквадзе, Б.С. Мань-ковский, М.Д. Шаргородский, А.Н. Трайнин, В.Д. Меньшагин, а за его исключение из уголовного закона активно выступали А.А. Герцензон, М.М. Исаев, П.С. Ромашкин, А.А. Пионтковский.

Анализируя ход данной научной дискуссии, М.Д. Шаргородский отмечает, что противники аналогии приводили следующие доводы в обоснование своей позиции: 1) никому не дано право включать в Уголовный кодекс тот состав преступления, который законом не принят; 2) только Президиум Верховного Совета СССР может издавать указы, толкующие в том или ином направлении имеющееся законодательство; 3) Конституция требует стабильности законов, которые не совместимы с существованием аналогии; 4) наличие аналогии противоречит гарантии неприкосновенности личности; 5) отрицание аналогии есть признание принципа nullum crimen sine lege, чем узаконяется принцип социалистической законности; 6) отказ от применения аналогии повысит культуру правосудия.

Противники же исключения аналогии из уголовного закона отмечали, что: 1) многообразие явлений жизни создают новые формы и невозможно создать такой уголовный кодекс, который предусматривал все возможные случаи общественно опасных действий; 2) нельзя согласиться с тем, что аналогия противоречит стабильности закона; 3) сохранение аналогии в большей степени воплощает идеи Конституции, чем некоторые другие выводы; 4) аналогия неизбежна и необходима6.

Упоминание названных имен ученых-криминалистов, труды которых вошли в состав золотого фонда науки отечественного уголовного права, наличие крупной дискуссии, развернувшейся в открытой печати в те годы, свидетельствует о сложности заявленной проблемы.

В конечном счете в целях полного претворения принципа законности советский законодатель отказался от применения аналогии в уголовном праве.

1 Советская юстиция. 1939. № 15 — 16. С. 66.

2 Трайнин А.Н. Избранные труды. СПб. 2004. С. 203, 213.

3 Тавгазов К. Несовместимость аналогии с Конституцией СССР // Советская юстиция. 1938. № 23 — 24.

4 Курс советского уголовного права. Т. II Преступление. М. 1970. С. 45.

5 Шаргородский М.Д. Уголовный закон. М. 1948. С. 208 — 209.

6 Шаргородский М.Д. Уголовный закон. М. 1948. С. 203 — 204.

Основы уголовного законодательства Союза ССР 1958 г. установили, что уголовной ответственности и наказанию может подлежать лишь лицо, виновное в совершении общественно опасного деяния, прямо предусмотренного законом (статьи 3 и 7).

Часть 2 статьи 3 УК РФ, установив запрет на применение аналогии, подтвердила преемственность ранее сформированному правовому подходу.

Однако факт законодательной легализации на протяжении длительного времени возможности применения института аналогии в уголовном праве свидетельствует об отсутствии простого решения заявленной проблемы и необходимости более полного исследования понятия аналогии.

Аналогия в уголовном праве представляет собой возможность применения уголовного закона к случаям, в нем прямо не предусмотренным.

Теоретически в зависимости от объема применения аналогия может реализовываться путем аналогии права или аналогии закона.

При аналогии права правоприменитель (суд, прокурор, следователь) применяют общие положения законодательства, его принципы и «дух» закона. В этом случае правоприменитель фактически домысливает новую правовую норму за законодателя.

При аналогии закона правоприменитель использует в качестве образца для разрешения правового конфликта уже сформулированные в законе правила поведения. В данном случае правоприменитель расширяет сферу действия уголовного закона.

В то же время различие между двумя этими приемами не столь уж велико. Как отмечал П.И. Люблинский, «аналогия права есть та же аналогия закона, опосредованная лишь юридической конструкцией (построением общего принципа). Аналогия закона возникает, обыкновенно, на почве казуистического характера закона и служит для практики весьма часто применяемых приемов развития законодательной воли, аналогия же права — прием более употребительный в научной юриспруденции», а различие между этими двумя приемами «покоится на том, исходят ли при презумпировании законодательной воли из конкретного текста закона или из какого-либо законодательного принципа»1.

В зависимости от сферы применения аналогия в уголовном праве теоретически может иметь место в трех случаях:

1) аналогия статей Общей части УК. Данный вид аналогии фактически ничем не отличается от аналогии в других отраслях права. Верховный суд СССР в Постановлении Пленума по делу Затыка от 17 мая 1946 г. отмечал, что «в случае пробела закона при решении вопроса, относящегося к Общей части Уголовного кодекса суд, установив пробел в уголовном законе, вправе прибегнуть к общим началам советского уголовного права и на основании их пополнить пробел закона, применив по аналогии закон, наиболее отвечающий особенностям данного случая»;

2) аналогия в применении диспозиции в статьях Особенной части УК (аналогия преступления). Многие полагают, что только этим случаем аналогии, когда конкретное деяние подводится под иное запрещенное уголовным законом деяние в силу сходства некоторых их родовых признаков, и охватывается все содержание аналогии в уголовном праве, что является неверным;

3) аналогия в применении санкции в статьях Особенной части УК (аналогия наказания). Данный вид аналогии может иметь две основные формы. Во-первых, в силу аналогии преступления суд вынужден применять по аналогии и конкретный вид наказания. Так, выбрав конкретное преступление, известное УК, схожее по родовым признакам с рассматриваемым по конкретному уголовному делу деянием, суд распространяет не только признаки из диспозиции данного деяния, но и предусмотренное им наказание в виде конкретных видов наказания и их размера. Во-вторых, законодательство в отдельных случаях, известных истории, содержало абсолютно неопределенные санкции, при котором не устанавливался вид и размер наказания. Так, статья 120 Каролины предусматривала, что за прелюбодейство виновный карается «по преданиям наших предков и нашему императорскому праву».

Фактически, учение об аналогии в уголовном законе связано с различием между общественной опасностью и уголовной противоправностью деяния, при котором законность и аналогия, будучи явлениями-антиподами, в основе своей характеризуют собой формы уголовно-правового воздействия на преступность.

Законность связывает наличие преступления только с его упоминанием в тексте уголовного закона. Аналогия же допускает привлечение к уголовной ответственности не только за формально запрещенные деяния, но и схожие с ними по ряду существенных признаков.

Фактически аналогия исходила из невозможности в силу отдельных обстоятельств предусмотреть в УК все возможные случаи совершения общественно опасных деяний.

Так, при обсуждении проекта УК РСФСР 1922 г. Д.И. Курский прямо писал о том, что «Ни один Уголовный кодекс не в состоянии объять всего многообразия уголовных деяний, которые могут совершаться и совершаются в действительности, — и если мы хотим создать кодекс, с помощью которого можно

1 Люблинский П.И. Техника, толкование и казуистика Уголовного кодекса / Под ред. и с предисл. В.А. Томсинова. М. 2004. С. 123.

было бы наиболее успешно бороться с опасными. явлениями, то мы должны иметь статьи, дающими судье возможность руководствоваться. правосознанием , чтобы найти выход из положения»1.

Таким образом, аналогия на общетеоретическом уровне фактически служит целям обеспечения всеобъемлющего уголовно-правового регулирования без каких-либо пробелов.

Однако аналогия стала весьма полезным институтом и в практическом плане. Аналогия закона не только позволяла разрешить вопросы ошибок в юридической технике при описании тех или иных составов, но и в зависимости от конкретного случая обеспечить «гибкость» применения уголовного закона.

Указанное привело к тому, что и в дальнейшем, несмотря на формальное упразднение института аналогии, она фактически прослеживалась через институт толкования.

Как известно, исходя из объема толкования оно может быть ограничительным или расширительным. Но в юридической литературе предлагалось различать также и распространительное и расширительное толкование.

Так, Я.М. Брайнин к распространительному толкованию относил применение закона к случаям, которые охватываются смыслом данного закона, а к расширительному толкованию — его распространение на случаи, которые не охватываются смыслом закона и которые законодатель, создавая закон, не имел ввиду2. Поддерживает его в наличии распространительного и расширительного толкования и А.С. Шляпочников3.

Однако является ли распространительное толкование толкованием в полном понимании этого слова?

В данном случае следует согласиться с мнением Н.Д. Дурманова о том, что распространительное толкование имеет некоторое внешнее сходство с аналогией. Однако различия между ними носят принципиальный характер. Распространительное толкование предполагает наличие нормы, недостаточно ясно или противоречиво выраженной в законе. Следовательно, такое толкование ничего не добавляет к закону, а лишь глубоко раскрывает его смысл. Аналогия же, как отмечает данный автор, предполагает отсутствие закона, пробел закона, который восполняется судом в пределах, дозволенных законодателем4.

Об этом же писал и А.Н. Трайнин, отмечая, что распространительное толкование и аналогия — это глубоко различные понятия. Аналогия имеет целью восполнить мысль законодателя, а толкование имеет целью вскрыть подлинную цель законодателя, иногда неясно выраженную5.

Данные виды толкования находят поддержку и в настоящее время, хотя и в видоизмененной редакции.

Например, Л.В. Иногамова-Хегай при распространительном толковании выделяет статистический способ толкования, который характеризуется тем, что происходит выход за букву закона, но не за его смысл, и динамичный способ толкования, при котором распространительное толкование выходит не только за букву, но и за смысл закона, при котором создается фактически новая норма6.

В то же время распространительное и расширительное толкование, будучи выделенными в научной теории, при их реализации в практической деятельности весьма схожи между собой в силу того, что, как отмечал А.А. Герцензон7, трудно найти какие-либо устойчивые критерии для проведения грани между ними.

Таким образом, аналогия закона напрямую обусловлена несовершенством техники изложения УК РФ. В самом общем виде аналогия представляет собой сходство каких-либо понятий или предметов. В связи с этим аналогия закона — это разрешение возникших трудностей на основе схожего правового регулирования.

Широкую основу для применения аналогии создает сам уголовный закон, которому известны признаки, содержание которых на протяжении его действия может измениться. Такие признаки получили наименование переменных признаков.

В качестве разновидности переменных признаков в литературе выделяют оценочные признаки, которые характеризуются тем, что их содержание в значительной мере определяется правосознанием юриста, применяющего закон, с учетом требований УК РФ и обстоятельств конкретного дела8.

По своему содержанию оценочные признаки в уголовном праве являются неконкретизированными, максимально обобщенными, зависимыми от ситуации совершения преступления, а значит — вариативными. Если закон как фактор квалификации преступления является определенным, хотя и изменчивым, как в бланкетных признаках, то правосознание юриста применительно к каждому субъекту наполняется

1 Курский Д.И. Избранные статьи и речи. М. 1948. С. 86 — 87.

2 Брайнин Я.М. Уголовный закон и его применение. М. 1967. С. 238.

3 Шляпочников А.С. Толкование советского уголовного закона. М. 1960. С. 235.

4 Дурманов Н.Д. Советский уголовный закон. М. 1967. С. 313.

5 Трайнин А.Н. Избранные труды. СПб. 2004. С. 214.

6 Российское уголовное право. Т. II. Общая часть / Под ред. Л.В. Иногамовой-Хегай, В.С. Комиссарова, А.И. Рарога. М. 2009. С. 53.

7 Герцензон А.А. О толковании уголовного закона // Советское государство и право. 1960. № 12. С. 121.

8 Кудрявцев В.Н. Общая теория квалификации преступлений. М. 2007. С. 111; Кузнецова Н.Ф. Проблемы квалификации преступлений / Науч. ред. и предисл. В.Н. Кудрявцева. М. 2007. С. 135

собственным содержанием, и вариативность конкретных обстоятельств дела вообще не поддается исчислению.

Поэтому правоприменитель выполняет функцию определения содержания оценочного понятия в уголовном праве, то есть фактически функцию аналогии.

Конечно же, творческий подход субъекта не безграничен. При определении оценочных признаков состава преступления следователь и суд основываются на: 1) системе построения и наименовании глав УК РФ, месте конкретного деяния в структуре уголовного закона; 2) сопоставительного анализа деяния с нормами Общей части УК РФ; 3) сопоставительного анализа деяния с нормами Особенной части УК РФ; 4) системного анализа с нормами иных отраслей права; 5) судебной практики применения конкретного состава преступления и 6) научного содержания признаков преступлений, даваемых в учебниках, комментариях, монографиях и периодической литературе.

В то же время качество юридической техники УК РФ таково, что содержание оценочных признаков может быть достаточно широким.

В частности, статья 216 УК РФ устанавливает ответственность за нарушение правил безопасности при ведении строительных или иных работ. Однако содержание оценочного признака — иные работы — в законодательстве не раскрывается и является по своей законодательной конструкции абсолютно неопределенным. Фактически правоприменитель в данном случае вынужден применять аналогию и с учетом места статьи 216 УК РФ в уголовном законе (глава 24 УКФ «Преступления против общественной безопасности») относить к иным работам такие работы повышенной опасности, для которых предусмотрен специальный порядок допуска и выполнения таких работ, и ответственность за которые не предусмотрена иными нормами уголовного закона.

Конечно же, законодатель стремится к установлению определенных гарантий, исключающих возможность судебных ошибок и произвольного судебного усмотрения. В качестве таковых можно рассматривать дачу руководящих разъяснений высшей судебной инстанцией (например, определение признаков лица, на которого возложены обязанности по соблюдению требований охраны труда для целей статьи 143 УК РФ1), использование метода конкретизации оценочных понятий путем установления их примерного перечня (например, часть 2 статьи 167 (Умышленное уничтожение или повреждение имущества) УК РФ конкретизирует общеопасный способ его совершения путем указания на взрыв или поджог, а тяжкие последствия — путем указания на причинение по неосторожности смерти человека).

Аналогия имела место не только при конкретизации понятия, но и при формулировании новых институтов. Не следует также думать, что формальное запрещение аналогии привело к исчезновению данного понятия. Так, в пункте 3 Постановления Пленума Верховного Суда СССР от 16 августа 1984 г. «О применении судами законодательства, обеспечивающего право на необходимую оборону от общественно опасных посягательств» указывалось, что причинение вреда лицу, совершившего общественно опасное посягательство, и в процессе его задержания или доставления непосредственно после посягательства в соответствующие органы власти, должны рассматриваться как совершенные в состоянии необходимой обороны. В данном случае принцип аналогии был реализован при применении положений Общей части УК и касался признания правомерным причиненного вреда не только при задержании преступника, но и в отношении превышения мер, необходимых для такого задержания.

Аналогия сохраняется и в настоящее время, а ее применение продолжается в силу наличия в праве пробелов и неопределенностей, которыми страдает и уголовный закон.

Так, разбой в силу статьи 162 УК РФ представляет собой нападение в целях хищения чужого имущества, совершенное с применением насилия, опасного для жизни или здоровья, либо с угрозой применения такого насилия.

Однако в пункте 23 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 27 декабря 2002 г. № 29 «О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое» разъяснено, что в случаях, когда в целях хищения чужого имущества в организм потерпевшего против его воли или путем обмана введено опасное для жизни или здоровья сильнодействующее, ядовитое или одурманивающее вещество с целью приведения потерпевшего в беспомощное состояние, содеянное должно квалифицироваться как разбой. Указанный пример С.Ф. Милюковым2 рассматривается как яркий случай аналогии в Особенной части УК РФ.

Применение закона по аналогии по-разному оценивается представителями юридической науки.

Например, Ю.Е. Пудовочкин и С.С. Пирвагидов полагают, что аналогия в уголовном праве недопустима, и никакие потребности практики в быстром разрешении уголовных дел не могут оправдать применение аналогичных положений закона к неспицифическим ситуациям. Объективно существующие пробелы в уголовно-правовом регулировании должны быть восполняемы только самим законодателем,

1 Пункт 4 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 ноября 2018 г. № 41 «О судебной практике по уголовным делам о нарушениях требований охраны труда, правил безопасности при ведении строительных или иных работ либо требований промышленной безопасности опасных производственных объектов» // Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2019. № 1.

2 Милюков С.Ф. Российское уголовное законодательство: опыт критического анализа. СПб. 2000. С. 41.

задача же практики состоит в том, чтобы выявить эти пробелы и указать на них. Устранение выявленных несоответствий должно осуществляться не корректированием норм их исполнителями, а путем внесения в законодательство изменений уполномоченными на то органами1.

Аналогичного подхода придерживается и Н.А. Лопашенко, которая отмечает, что восполнение пробелов в праве — это прерогатива законодателя. Этим не могут заниматься ни правоприменители, ни толкователи в лице высших судебных органов. Толкование закона возможно и часто необходимо, однако оно не может быть произвольным; закон должен пониматься в точном соответствии с буквой. Недопустимо расширительное толкование закона, «приспособление его к ситуации, не урегулированной законом. Это — скрытая или явная аналогия»2.

Однако не все ученые столь категоричны.

В.В. Мальцев отмечал, что наличие в уголовном законодательстве пробелов, обусловленных преимущественно его конструктивно-юридическими недостатками, реальная потребность в их немедленном восполнении, осуществляющемся прежде всего за счет норм, выражающих системные свойства уголовного права, не позволяют считать достаточными и социально-юридические основания полного отказа от аналогии при применении уголовного закона, закрепленного в части 2 статьи 3 УК РФ. Названный автор предлагает отказаться от полного запрета применения уголовного закона по аналогии и в проектируемой норме, посвященной принципу законности, установить, что только «преступность деяния, а также его наказуемость и иные уголовно-правовые последствия определяются только настоящим Кодексом»3.

Поддерживает его в этом вопросе и М.А. Кауфман, который указывает, что аналогия не исчезла из практики применения уголовного закона и после ее отмены, а лишь обрела скрытые формы, умело мимикрируя и маскируясь. Применение аналогии в уголовном праве как способ преодоления пробелов на основе усмотрения правоприменителя — есть мера нежелательная, но вынужденная. Запрет на применение аналогии должен касаться только применения уголовного закона в отношении деяний, прямо не предусмотренных УК РФ4.

Полагаем, что при разрешении названного вопроса необходимо учитывать следующие основные положения.

Пробелы могут иметь место и в уголовном законе. Мы не можем поддержать выдвинутый Н.Д. Дур-мановым тезис о том, что возможность существования пробелов в уголовном праве исключается5.

Наоборот, с нашей точки зрения абсолютно правильно отмечает А.В. Наумов6, что полное отрицание аналогии означает игнорирование специфики норм Общей части уголовного права, которые вовсе не предусматривают уголовной ответственности за конкретные общественно опасные деяния.

В связи с этим запрет на применение аналогии касается в первую очередь сферы криминализации деяний. Запрет аналогии имел своей целью реализацию принципа nullum crimen sine lege, и допущение аналогии в иных случаях, не связанных с определением противоправности деяний, вполне согласуется с этим принципом.

В то же время представляется весьма сложным разрешив аналогию в одной области уголовного права, добиться ее неприменения в других уголовно-правовых институтах.

Положение о том, что применение уголовного закона по аналогии не допускается только в отношении вопросов, связанных с преступностью, наказуемостью и иными уголовно-правовыми последствиями совершенного деяния, более отвечает принципу законности в уголовном праве.

В отношении же иных возможных пробелов полагаем уточнить, что применение уголовного закона по аналогии в отношении норм Общей части УК РФ возможно только в случае, если они не ухудшают положение виновного и только путем закрепления соответствующих правоположений в постановлениях Пленума Верховного Суда Российской Федерации или обзорах судебной практики, утверждаемых Президиумом Верховного Суда Российской Федерации. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации, рассматривающая конкретные казусы, не должна наделяться правом применения уголовного закона по аналогии.

1 Пудовочкин Ю.Е., Пирвагидов С.С. Понятие, принципы и источники уголовного права: сравнительно-правовой анализ законодательства России и Содружества Независимых Государств. СПб. 2003. С. 100.

2 Лопашенко Н.А. Основы уголовно-правового воздействия. СПб. 2004. С. 184.

3 Мальцев В.В. Принципы уголовного права и их реализация в правоприменительной деятельности. СПб. 2004. С. 248.

4 Кауфман М.А. Проблемы в уголовном праве и судейское усмотрение. М. 2009. С. 262, 267 — 268.

5 Дурманов Н.Д. Советский уголовный закон. М. 1967. С. 317.

6 Наумов А.В. Применение уголовно-правовых норм. По материалам следственной и прокурорско-судебной практики. Волгоград. 1973. С. 184.

2. Запрет применения уголовного закона по аналогии

После принятия Основ уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик 1958 г. в публикациях по уголовному праву неизменно подчеркивалось, что в отечественном уголовном праве применение уголовного закона по аналогии не допускается. В УК 1996 г. этот принцип стал нормой (ч. 2 ст. 3). Его справедливость не подлежит сомнению, ибо преступность и наказуемость деяния определяются уголовным законом, действовавшим во время совершения этого деяния (ч. 1 ст. 9 УК), а преступлением признается виновно совершенное общественно опасное деяние, запрещенное УК под угрозой наказания (ч. 1 ст. 14 УК).

История дооктябрьского и советского времени свидетельствует о том, что в России применение уголовного закона по аналогии допускалось, как это также имело место и в уголовном праве зарубежных стран в канун буржуазных революций, а также и после становления буржуазного общества. Исторически появление запрета аналогии в уголовном праве связано с утверждением и законодательным закреплением принципа «Nullum crimen, nullum poena sine lege». Запрет применения аналогии в уголовном праве был обоснован в начале XIX в. Ч. Беккариа и А. Фейербахом в качестве протеста народа развивающегося правового государства против произвола судей. Начиная с XVI в. уголовное законодательство большинства государств давало право судьям признавать преступными и наказывать не только деяния, прямо предусмотренные законами, но и деяния, преступность которых вытекала из духа закона или так называемого естественного права. В одном из решений уголовного кассационного департамента Сената царской России было указано на следующее:

«Согласно ст. 151 Уложения о наказаниях для применения карательного закона по аналогии требуется:

а) несомненная преступность деяния;

б) отсутствие прямого карательного закона;

в) близкое сходство судимого деяния с тем, которое предусмотрено в уголовном законе» <*>.

<*> Уголовно-кассационный департамент. СПб., 1906. N 23.

По делу о поджоге вагона тот же департамент Сената указал: «Поджог железнодорожного вагона в пути по аналогии наказуем по ст. 1607 Уложения о наказаниях, предусматривающей поджог находящегося в плавании судна» <*>.

<*> Там же. 1900. N 10.

Возможность применения аналогии уголовного закона прямо предусматривалась в ст. 10 УК РСФСР 1922 г.: «В случае отсутствия в Уголовном кодексе прямых указаний на отдельные виды преступлений наказания или меры социальной защиты применяются согласно статей Уголовного кодекса, предусматривающих наиболее сходные по важности и роду преступления, с соблюдением правил общей части сего Кодекса».

Привлечение к уголовной ответственности по аналогии уголовного закона привело к грубейшим нарушениям законности в борьбе с преступностью, к необоснованным репрессиям в отношении людей, не нарушивших закон. Поэтому отказ отечественного уголовного права от применения уголовного закона по аналогии является важной вехой на пути приведения его в соответствие с современными международными стандартами.

Таким образом, применение уголовного закона по общему правилу сопровождается его толкованием. Под толкованием уголовного закона понимается уяснение или разъяснение смыслового содержания и целевой направленности закона, облеченное в устную или письменную форму. Различают официальное и неофициальное толкование закона. Видами официального толкования закона являются аутентичное, легальное и судебное. Неофициальный характер носит научное, или доктринальное, толкование.

По объему толкования закона различают буквальное, ограничительное и расширительное (распространительное) толкование. По приемам толкования закона выделяют логическое, телеологическое, грамматическое, систематическое и историческое толкование.

Под аналогией в уголовном праве понимают применение уголовного закона к случаям, прямо им не предусмотренным, но схожим по тем или иным признакам. В уголовном праве России определение преступности и наказуемости деяния по аналогии уголовного закона запрещается.

Аналогия права

Аналогия права применяется при невозможности использовать аналогию закона, права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства.

Что такое аналогия права

Аналогия права – это расширенное понятие в отличии от аналогии закона, действует когда норма отсутствует и суды действуют исходя из принципов осуществления правосудия в России.

Особый способ восполнения пробелов в действующем законодательстве путем применения:

закона, регулирующего сходные общественные отношения (аналогия закона);
общих начал и принципов правового регулирования соответствующей отрасли права или правового института (аналогия права).

Может применяться в случае, если это прямо разрешается законодательством. Аналогия права допускается при наличии пробела в законодательстве, который нельзя было восполнить с помощью аналогии закона (при отсутствии нормы, регулируемой подобными отношениями). В судебной практике аналогия права применяется в исключительных случаях, очень редко.

Вопрос о сущности и условиях заключения по аналогии очень часто обсуждался в юридической литературе, вызывая много споров. Римские юристы характеризуют аналогию как заключение по сходству.

Недопустимо ее использование в решении административных вопросов. Это связано с тем, что представления, формирующиеся у тех или других должностных лиц о несходстве или сходстве, могут различаться. Соответственно, могут быть разными и сделанные выводы. В этом случае есть опасность возникновения произвола, который может, в свою очередь, привести к беззаконию. Нормальным исходом для укрепления законности считается прекращение дела в том случае, если выяснится, что деяния привлекаемого не нарушают предписаний.

Вид законодательных пробелов

Юристы и научные деятели выделяют следующие виды законодательных пробелов:

Первоначальные пробелы, возникающие по вине законодателя, который не досмотрел возможность существования неоднозначных ситуаций.
Последующие пробелы, возникновение которых происходит уже в процессе регулирования общественных отношений.
Реальные, то есть те, которые действительно существуют на практике в международном, трудовом, уголовном, административном, процессуальном, гражданском праве.
Мнимые. Данное понятие появляется в том случае, если субъектами выдвигаются суждения о так называемом существующем пробеле в действующем законодательстве. Но если разобраться более детально, то можно понять, что таким образом обозначают ситуации, которые невозможно решить в правовом поле.

Условия применения аналогии права:

Имеет место общественное отношение, которое по своим признакам входит в предмет гражданского права, т.е. является либо имущественным, либо личным неимущественным.
Данное общественное отношение не урегулировано нормой гражданского права, соглашением сторон или обычаем делового оборота. При этом правовое регулирование общественного отношения не предусмотрено не только буквальным текстом какого-либо гражданского закона, но и не охватывается его подлинным смыслом, т.е. нельзя урегулировать это общественное отношение путем расширительного толкования какой-либо нормы гражданского права.
Отсутствует норма права, регулирующая сходное общественное отношение.

Широта и сложность регулируемых гражданским правом отношений могут вызвать к жизни ситуации, прямо не урегулированные гражданско-правовыми нормами.

Такой пробел, не восполняемый ни условиями заключенного договора, ни обычаями делового оборота, устраняется с помощью аналогии закона (п. 1 ст. 6 Гражданского кодекса Российской Федерации, далее – ГК).

Аналогия права допустима при наличии пробела в законе, не восполнимого с помощью аналогии закона (т.е. при отсутствии нормы, регулирующей сходные отношения), а также с соблюдением названных выше критериев. При этом реальное применение аналогии права в судебной практике является крайне редким, исключительным случаем.

Необходимо отметить, что грубейшим нарушением будет считаться применение подобных (схожих) норм при наличии акта (нормы), прямо регулирующей отношения. При использовании аналогии необходимо тщательно анализировать законодательство, в результате чего решается вопрос об использовании подобных норм. При этом сходство должно определяться в общих формах, а расхождение должно быть в деталях. Использование аналогии требует мотивированного объяснения причин.

Правила применения аналогии права

В юридической практике выделяют следующие условия, которые позволяют использовать указанные методы:

Перед непосредственным использованием аналогии, как инструмента урегулирования общественных отношений, следует выявить и доказать, что возникала юридическая ситуация, которая должна решаться в правовом поле.
Далее следует тщательно изучить законодательство на факт наличия или отсутствия в нем нормы права, которая может урегулировать ситуацию.
Если правовая норма отсутствует, то необходимо произвести поиск сходной нормы и в этом случае решить проблему посредством аналогии закона. В том случае если это не удалось осуществить, то применяется аналогия права.
В процессе решения проблемы следует дать мотивированное обоснование применению аналогии закона или права к конкретному практическому случаю.

Таким образом, можно сделать вывод о том, что правовая аналогия является исключительным методом разрешения сложных юридических вопросов. Но, несмотря на это, данный метод можно применять во многих ситуациях, если на это не накладывается законодательный запрет.

Практика применения аналогии права

Аналогия в гражданском праве

Аналогия закона используется в случае, когда отсутствует нормативный правовой акт, соглашение сторон или обычай (п. 1 ст. 6 ГК РФ), с помощью которых можно было бы разрешить спорный вопрос. В этой иерархии не назван судебный акт. А между тем правовые позиции, формируемые высшими судами, направлены на обеспечение единообразной судебной практики, т.е. правильного применения правовых норм при разрешении дел со схожими фактическими обстоятельствами.

Нередко в ходе толкования суды, по сути, формулируют новые правовые нормы. Поэтому в судебной практике есть случаи, когда по аналогии применяли не только сам закон, но и правовые позиции высших судов. Так, ФАС Московского округа при разрешении спора о возврате выкупных платежей арендатору в связи с расторжением договора аренды с правом выкупа руководствовался постановлением Президиума ВАС РФ от 21.01.2014 № 6878/13. Там сказано, что в случае расторжения договора выкупного лизинга и возврата предмета лизинга лизингодатель должен вернуть выкупные платежи. Исходя из п. 1 ст. 6 ГК РФ эту позицию можно применить и к спорам о возврате выкупной цены, которые вытекают из договоров аренды, предусматривающих выкуп арендованного имущества (постановление от 09.06.2014 № Ф05-4999/2014 по делу № А40-55907/13-114-527).

Аналогия не применяется в случае, если закон прямо урегулировал те или иные отношения. Например, если продавец не передал покупателю относящиеся к товару принадлежности, то закон предусматривает, что покупатель вправе назначить ему разумный срок для этого, а при неисполнении данной обязанности вправе отказаться от договора (ст. 464 ГК РФ). Зачастую закон не предусматривает специальных норм, позволяющих разрешить спорный вопрос. К примеру, правила главы 30 ГК РФ о договоре купли-продажи прямо не устанавливают права на компенсацию упущенной выгоды наряду с иными убытками.

Однако это право вытекает из ст. 15 ГК РФ. Там есть общая норма о возмещении упущенной выгоды. Соответственно, в данном случае можно применить общую норму. И лишь при отсутствии и специальной, и общей нормы применяется аналогия закона. Необходимо иметь в виду, что аналогия закона применяется только к гражданским отношениям. А вот, например, в публичном праве, где участники не равны, ее использовать нельзя. Так, Росреестр не наделен полномочиями по применению аналогии закона, поскольку его деятельность регламентирована нормами публичного права (постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 21.05.2007 № Ф04-3069/2007(34345-А45-22)).

Так, согласно ч. 1 ст. 6 ГК РФ, в случаях, когда предусмотренные соответствующими нормами ГК отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применяемый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона). В соответствии с ч. 2 этой же статьи ГК РФ при невозможности использовать аналогию закона права обязанности сторон определяются, исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости.

Аналогия права в УК

Аналогия закона, как и аналогия права, применяется в ряде других отраслей права, однако есть отрасли права, где аналогия недопустима. Так; не допускается применение уголовного закона по аналогии (ч. 2 ст. 3 УК). Преступность деяния, а также его наказуемость и иные уголовно- правовые последствия определяются только УК, который содержит исчерпывающий перечень преступлений. В специальной литературе отмечалось, что запрет аналогии в уголовном праве распространяется только на криминализацию деяний, не предусмотренных в Особенной части Уголовного кодекса. Что касается законоположений, содержащихся в Общей части Уголовного кодекса, они могут применяться и к случаям, прямо в кодексе не предусмотренным. Например, в соответствии с разъяснением Верховного суда СССР насильственное удовлетворение половой страсти в извращенной форме предлагалось квалифицировать как изнасилование, а причинение вреда в состоянии мнимой обороны — как необходимую оборону (Бюллетень Верховного суда СССР. 1964. № 3. С. 32; 1984. № 5. С. 10).

По смыслу ст. 8 КоАП аналогия закона не применима также при установлении оснований административной ответственности. Никто не может быть подвергнут мере воздействия в связи с административным нарушением иначе как на основании и в порядке, установленных законодательством.

Суды, иные юрисдикционные органы при применении закона в отдельных случаях встречаются с пробелами в законодательстве, т.е. с полным или частичным отсутствием в действующих законах необходимых юридических норм.