Обзор судебной практики по аудиопротоколированию в уголовном процессе
При рассмотрении доводов жалобы суд кассационной инстанции вправе проверить порядок судебного разбирательства путем сопоставления текста протокола с его аудиозаписью (Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 24 ноября 2020 г. № 16-УД20-10-К4).
Незначительные расхождения письменного протокола с аудиозаписью не влияют на права участников процесса, поскольку они вправе ссылаться на аудиозапись в случае подачи жалобы, а судебные инстанции вправе проверить доводы путем изучения как протокола судебного заседания, так и аудиозаписи (Кассационное определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 20 октября 2020 г. № 32-УД20-29сп-А4).
Если на аудиозаписи имеются сведения об исследовании доказательств, но в письменном протоколе эти сведения отсутствуют, оснований для исключения этих доказательств из приговора не имеется (Определение Первого кассационного суда общей юрисдикции от 23 марта 2021 г. № 77-726/2021).
В равной степени, если в письменном протоколе отсутствуют сведения о реализации сторонами своего права на выступление в прениях, но это следует из аудиозаписи, это не может свидетельствовать о нарушении права (Кассационное определение Второго кассационного суда общей юрисдикции от 25 мая 2021 г. № 77-1566/2021, Кассационное определение Третьего кассационного суда общей юрисдикции от 29 июля 2021 г. по делу № 77-1677/2021).
И напротив, если письменный протокол содержит сведения о представлении права выступить в прениях (с репликой), но на аудиозаписи соответствующие выступления отсутствуют, суд не может считать это право реализованным (Определение Шестого кассационного суда общей юрисдикции от 13 октября 2021 г. № 77-4906/2021, Кассационное определение Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 15 сентября 2020 г. № 77-1665/2020).
С помощью аудиозаписи также допустимо восстановить дату провозглашения приговора в случаях, когда в письменном протоколе она отражена неверно (Определение Восьмого кассационного суда общей юрисдикции от 2 декабря 2020 г. по делу № 77-2751/2020).
Зафиксированные на аудиозаписи допущенные при апелляционном рассмотрении процессуальные нарушения, в том числе неразъяснение прав участникам процесса и нерассмотрение ходатайства, повлекли за собой отмену судебного акта (Определение Первого кассационного суда общей юрисдикции от 7 апреля 2021 г. № 77-972/2021).
Несоответствие протокола (судебного акта) аудиозаписи
Протокол судебного заседания и его аудиозапись имеют существенные противоречия, которые указывают на несоответствие протокола судебного заседания требованиям ст. 259 УПК РФ (Определение Первого кассационного суда общей юрисдикции от 20 октября 2020 г. № 77-1590/2020, Кассационное определение Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 19 ноября 2020 г. № 77-2038/2020).
Вопреки содержащимся в письменном протоколе сведениям, прокурор выступал в прениях, сторонами были произнесены реплики, а осужденный выступал с последним словом. Вместе с тем плохое качество аудиозаписи не позволило суду кассационной инстанции восстановить содержание выступлений, что повлекло вывод о несоответствии протокола предъявляемым к нему требованиям (Определение Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 17 ноября 2020 г. № 77-2182/2020).
Существенные несоответствия между текстом приговора и его оглашенной версией, зафиксированной на аудиозаписи, влекут его отмену. Существенными суды признавали несоответствия:
– в части примененного коэффициента зачета периода содержания под стражей (Определение Первого кассационного суда общей юрисдикции от 17 февраля 2021 г. № 77-398/2021);
– в части изложения данных о личности осужденных, описания преступных деяний, изложения доказательств, дат совершения преступления, зачета времени содержания под стражей, а также разъяснения порядка и сроках обжалования приговора (Определение Третьего кассационного суда общей юрисдикции от 11 марта 2021 г. по делу № 77-311/2021).
Несоответствие резолютивной части апелляционного определения его оглашенной версии в части назначенного наказания также влечет отмену судебного акта (Определение Восьмого кассационного суда общей юрисдикции от 2 сентября 2020 г. по делу № 77-11221/2020, Определение Первого кассационного суда общей юрисдикции от 17 декабря 2020 г. № 77-1980/2020).
Изучением аудиопротокола было установлено, что постановление суда первой инстанции было оглашено не полностью, со значительными противоречиями, что повлекло отмену решения (Кассационное определение Третьего кассационного суда общей юрисдикции от 18 мая 2021 г. № 77-954/2021).
Несущественные противоречия между письменным протоколом и аудиозаписью (в части содержания замечания председательствующего) не являются тем безусловным основанием для отмены решения, о котором идет речь в ст. 389.17 УПК РФ (Кассационное определение Второго кассационного суда общей юрисдикции от 2 сентября 2021 г. № 77-2586/2021).
Не являются существенными противоречиями между протоколом судебного заседания и его аудиозаписью те, которые не влияют на правильность выводов суда о фактических обстоятельствах дела, а также – на вынесение законного и обоснованного приговора (Кассационное определение Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 12 мая 2020 г. № 77-545/2020, Определение Восьмого кассационного суда общей юрисдикции от 10 ноября 2021 г. по делу № 77-4673/2021, Определение Восьмого кассационного суда общей юрисдикции от 16 сентября 2021 г. № 77-3728/2021, Определение Девятого кассационного суда общей юрисдикции от 20 мая 2020 г. по делу № 77-284/2020).
В равной степени не являются существенными и противоречия между содержанием приговора и его оглашенным текстом, если они не затрагивают его существа, выводов об установленных фактических обстоятельствах, а также о причастности и виновности осужденных (Определение Шестого кассационного суда общей юрисдикции от 11 ноября 2021 г. № 77-4991/2021, Определение Шестого кассационного суда общей юрисдикции от 15 сентября 2021 г. № 77-3920/2021, Определение Восьмого кассационного суда общей юрисдикции от 20 мая 2021 г. № 77-1732/2021).
По мнению одного из судов, доводы жалобы адвокатов о несоответствии протокола судебного заседания его аудиозаписи рассмотрению не подлежали, поскольку замечания на протокол судебного заседания либо на аудиозапись стороной защиты не подавались, а замечания осужденного на протокол судебного заседания оставлены судом без рассмотрения (Определение Шестого кассационного суда общей юрисдикции от 18 ноября 2020 г. № 77-2814/2020).
Вопросы, связанные с отсутствием (дефектом) аудиозаписи и протокола
Отсутствие аудиопротокола судебного заседания не является существенным нарушением требований ст. 259 УПК РФ, способным повлиять на исход дела (Кассационное определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 29 сентября 2020 г. № 89-УД20-8-А2, Определение Первого кассационного суда общей юрисдикции от 21 октября 2021 г. № 77-3754/2021, Кассационное определение Второго кассационного суда общей юрисдикции от 10 июня 2021 г. № 77-1692/2021, Кассационное определение Четвертого кассационного суда общей юрисдикции от 24 мая 2021 г. № 77-1697/2021, Кассационное определение Пятого кассационного суда общей юрисдикции от 29 сентября 2021 г. № 77-1374/2021, Определение Шестого кассационного суда общей юрисдикции от 10 ноября 2021 г. № 77-5628/2021, Кассационное определение Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 16 декабря 2020 г. № 77-2529/2020, Определение Восьмого кассационного суда общей юрисдикции от 20 апреля 2021 г. № 77-1584/2021).
Низкое качество аудиопротокола не имеет значения, поскольку стороны вправе самостоятельно осуществлять аудиозапись (Определение Первого кассационного суда общей юрисдикции от 8 сентября 2020 г. № 7У-10024/2020[77-1712/2020], Определение Восьмого кассационного суда общей юрисдикции от 29 июня 2021 г. по делу № 77-2533/2021).
Вместе с тем аудиозаписи, изготовленные участниками судебного разбирательства «без соблюдения установленного процессуального порядка», не подлежат исследованию (Определение Восьмого кассационного суда общей юрисдикции от 16 декабря 2020 г. по делу № 77-3046/2020).
Аудиопротоколирование не может подменить собой составление протокола в письменном виде, поэтому его отсутствие влечет отмену судебного решения (Определение Первого кассационного суда общей юрисдикции от 8 апреля 2021 г. № 77-1173/2021, Кассационное определение Четвертого кассационного суда общей юрисдикции от 25 января 2021 г. № 77-364/2021, Кассационное определение Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 13 августа 2021 г. № 77-3165/2021, Кассационное определение Девятого кассационного суда общей юрисдикции от 23 ноября 2020 г. № 77-991/2020).
Обеспечение права на ознакомление с аудиозаписью
Подсудимый (осужденный) не может быть лишен права на ознакомление с аудиопротоколом судебного заседания в случае заявления им соответствующего ходатайства (Кассационное определение Второго кассационного суда общей юрисдикции от 17 августа 2021 г. № 77-2607/2021, Кассационное определение Пятого кассационного суда общей юрисдикции от 30 июня 2020 г. № 77-424/2020).
Вручение осужденному, содержащемуся под стражей, диска с аудиопротоколом без представления ему реальной возможности его прослушивания не свидетельствует об обеспечении его права на ознакомление с аудиозаписью (Кассационное определение Второго кассационного суда общей юрисдикции от 30 сентября 2021 г. № 77-3093/2021).
Иной подход: вручение копии аудиопротокола достаточно, а отсутствие у осужденного технической возможности для его воспроизведения не свидетельствует о нарушении закона (Кассационное определение Третьего кассационного суда общей юрисдикции от 10 августа 2021 г. № 77-1593/2021, Определение Восьмого кассационного суда общей юрисдикции от 17 марта 2021 г. № 77-838/2021, Определение Восьмого кассационного суда общей юрисдикции от 27 мая 2021 г. № 77-1876/2021).
Является ли скрытая аудиозапись недопустимым доказательством?
В прошлом году был подписан закон, который признал обязательность отнесения фотоматериалов, а также материалов видео- и звукозаписи к доказательствам по делу об административном правонарушении (Федеральный закон от 26 апреля 2016 г. № 114-ФЗ). Эти положения распространяются исключительно на административный процесс, тогда как в гражданском процессе вопрос о признании аудиоматериалов допустимым доказательством все еще остается на усмотрении суда (ст. 55, ст. 59, ст. 60 Гражданского процессуального кодекса). Но на данный момент складывающаяся практика довольно противоречива.
Чаще всего суды отказываются принимать аудиозаписи в качестве доказательств, ссылаясь на то, что их достоверность нельзя проверить надлежащим образом. Например, истец представил звуковые файлы, записанные на обычном компакт-диске. Суд отметил, что эта фонограмма получена не путем записи информации непосредственно от первоисточника звука, а переписана с иного носителя (телефона и/или диктофона) – следовательно, верность такой фонограммы-копии не может быть надлежаще проверена и удостоверена. В итоге представленная аудиозапись была признана недопустимым доказательством (апелляционное определение СК по гражданским делам Свердловского областного суда от 15 сентября 2016 г. по делу № 33-15582/2016).
Имеет ли пациент право вести запись приема и рекомендаций на диктофон, предупредив об этом врача заранее, даже если врач против записи? Ответ на этот и другие практические вопросы – в «Базе знаний службы Правового консалтинга» интернет-версии системы ГАРАНТ. Получите бесплатный
доступ на 3 дня!
Действительно, закон содержит запрет на получение информации о частной жизни лица помимо его воли (ч. 2 ст. 23, ч. 1 ст. 24 Конституции РФ, ч. 8 ст. 9 Федерального закона от 27 июля 2006 г. № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и защите информации»; далее – закон об информации). Более того, за незаконный сбор сведений о частной жизни лица без его согласия и за нарушение тайны телефонных переговоров и иных сообщений гражданина установлена уголовная ответственность вплоть до лишения свободы до двух лет (ч. 1 ст. 137, ч. 1 ст. 138 Уголовного кодекса). Поэтому о проведении аудиозаписи, по мнению отдельных судов, необходимо обязательно уведомлять своего собеседника (решение Арбитражного суда Нижегородской области от 27 февраля 2015 г. по делу № А43-32610/2014).
Недавно Верховный суд Российской Федерации высказал свою позицию по этому вопросу и вынес определение, которым признал право на использование материалов скрытой аудиозаписи в качестве доказательства в гражданско-правовом споре (Определение СК по гражданским делам Верховного Суда РФ от 6 декабря 2016 г. № 35-КГ16-18). Рассмотрим это дело подробнее.
Суть спора
24 января 2011 г. С. и Р. заключили договор займа, по условиям которого С. предоставила Р. 1,5 млн руб. на три года с начислением 20% годовых, а Р. обязался в указанный срок вернуть сумму займа с процентами.
В период с 18 августа 2011 г. по 10 марта 2012 г. на счет С. в счет погашения долга были переведены денежные средства в размере 128 тыс. руб., но затем платежи прекратились.
С. обратилась в суд с иском к Р. и его бывшей супруге Е., поскольку на момент получения займа они состояли в браке. В своем исковом заявлении С. ссылалась на то, что денежные средства были предоставлены ею по просьбе Р. и Е. на общие нужды семьи – в подтверждение она представила аудиозаписи телефонных переговоров между ней и Е. от 11 июня 2013 г. и от 23 декабря 2013 г., в которых также участвовал Р., и расшифровки этих аудиозаписей.
Районный суд признал долг общим обязательством ответчиков и отметил, что представленная С. аудиозапись подтверждает, что заем был предоставлен Р. с согласия супруги и на общие нужды семьи (для совместно осуществляемой ими предпринимательской деятельности). В итоге требуемая сумма была разделена между Р. и Е. поровну (решение Московского районного суда г. Твери Тверской области от 14 декабря 2015 г. по делу № 2-2622/2015).
Однако Е., считая, что не обязана отвечать по долгам бывшего мужа, обжаловала это решение, и апелляция встала на ее сторону – вся сумма была взыскана с Р. (апелляционное определение СК по гражданским делам Тверского областного суда от 16 февраля 2016 г. по делу № 33-798/2016). Представленная истцом аудиозапись, по мнению суда, являлась недопустимым доказательством, поскольку была получена без согласия Е. (ч. 8 ст. 9 закона об информации).
Понимая, что взысканная с Р. сумма окажется для него неподъемной, С. обратилась в ВС РФ с требованием отменить апелляционное определение и взыскать долг с обоих супругов.
Позиция ВС РФ
КРАТКО
Реквизиты решения: Определение СК по гражданским делам Верховного Суда РФ от 6 декабря 2016 г. № 35-КГ16-18.
Требование заявителя: Учесть скрытую аудиозапись в качестве доказательства того, что заем был предоставлен ответчикам на общие нужды семьи.
Суд решил: В обоснование того, что денежные средства по договору займа предоставлялись на общие нужды супругов, истец вправе ссылаться на скрытую аудиозапись беседы с ними.
Суд поддержал коллег из районного суда, напомнив, что ГПК РФ относит аудиозаписи к самостоятельным средствам доказывания (ч. 1 ст. 55 ГПК РФ). При этом лицо, намеревающееся использовать их в качестве доказательства в суде, обязано указать, когда, кем и в каких условиях осуществлялась аудиозапись (ст. 77 ГПК РФ).
ВС РФ отметил, что истец представил исчерпывающие сведения о том, когда, кем и в каких условиях осуществлялись записи, а Е. не оспаривала их достоверность и подтвердила факт телефонных переговоров с С.
Таким образом, сделал вывод Суд, заключение апелляции о том, что представленные аудиозаписи являются недопустимым доказательством, незаконно.
Более того, продолжил ВС РФ, нельзя было применять в данном случае и положения о запрете на получение информации о частной жизни лица помимо его воли (ч. 8 ст. 9 закона об информации). Апелляция указывала на то, что запись разговора между С. и Е. была сделана без уведомления о фиксации разговора, а потому такая информация получена помимо воли Е., что недопустимо. Однако ВС РФ подчеркнул, что аудиозапись была произведена одним из лиц, участвовавших в этом разговоре, и касалась обстоятельств, связанных с договорными отношениями между сторонами, – а запрет на фиксацию такой информации на указанный случай не распространяется.
В результате ВС РФ отменил обжалуемое апелляционное определение.
Позиция юристов
В целом, эксперты поддерживают вывод ВС РФ, отмечая, что часто аудиозапись является единственным доказательством, позволяющим добросовестной стороне подтвердить свою позицию в суде. Однако, по мнению некоторых специалистов, все же стоит отдельно уточнить, как действия заявителей в подобных спорах соотносятся с нормами о тайне телефонных переговоров (ч. 2 ст. 23 Конституции РФ). А также решить, требует ли отдельной корректировки баланс между субъективными правами и необходимостью выяснять действительные обстоятельства дела в условиях, когда каждый может записать свой разговор с другим человеком.
 |
Андрей Комиссаров, руководитель коллегии адвокатов «Комиссаров и партнеры:
«Отрадно, что ВС РФ решил разобраться с таким нелегким вопросом, как возможность использования в качестве доказательств аудиозаписи, на которой зафиксированы сведения о лицах, которые не давали своего согласия на такую фиксацию. Судьи выделили два критерия допустимости скрытой аудиозаписи: по субъекту, осуществлявшему запись, и по содержанию записи. При таком подходе, отраженном в определении, права другого лица не нарушаются. Если же в записях также имеются сведения о частной жизни, то пострадавший имеет в арсенале все доступные средства для защиты своего нарушенного права за вторжение в личную сферу, в том числе процессуальные (ст. 185 ГПК РФ)».
 |
Елена Мякишева, адвокат Юридической группы «Яковлев и Партнеры»:
«Подход ВС РФ в данном вопросе поддерживаю полностью. Практика показывает, что иногда такая аудиозапись является единственной возможностью доказать свою правоту в суде. Лица, находящиеся в доверительных отношениях (родственники, друзья) часто не оформляют документы, надеясь на порядочность другой стороны. В результате они оказываются ни с чем, если их «контрагент» уклоняется от добросовестного исполнения своих обязательств. В этом случае аудиозапись – единственный шанс, так как наедине люди никого не боятся и говорят то, что не скажут при свидетелях и уж точно не подтвердят в судебном порядке.
Нарушения прав другого лица в данном случае я не вижу: ответчик, пытаясь прикрыться нормами о тайне частной жизни, ведет себя недобросовестно, злоупотребляя правом. При этом записанный разговор касается не личных, интимных тайн, а имущественных правоотношений сторон, которые являются предметом открытого судебного разбирательства».
 |
Сергей Карпушкин, юрист практики «Разрешение споров» юридической фирмы «Борениус»:
«Обычно стороны не планируют судиться друг с другом. Часто многие договоренности не оформляются документально. Прежний сверхконсервативный подход судебной практики к аудиозаписям оставлял безоружной добросовестную сторону, которая к моменту принятия решения об обращении в суд, как правило, сталкивалась с нехваткой доказательств. В судебном споре оппоненты используют все возможные аргументы, включая ссылки на исковую давность и отрицание каких-либо незадокументированных договоренностей, даже если еще вчера наличие долга признавалось. В таких случаях аудиозаписи нередко являются единственным доказательством.
ВС РФ определил критерии их допустимости: а) осуществление записи лицом, участвующим в коммуникации, б) фиксация обстоятельств, связанных со спорным правоотношением сторон. Позиция ВС РФ должна развеять сомнения нижестоящих судов относительно законности аудиозаписей в арсенале доказательств спорящих сторон. При этом судам придется овладеть искусством оценки этого специфического типа доказательств: чтобы избежать возможных злоупотреблений, необходимо тщательно анализировать значение слов в контексте конкретной беседы, учитывать интонацию, которая может изменить буквальный смысл произнесенного и т. д.».
 |
Роман Беланов, руководитель проектов компании «Хренов и партнеры»:
«Закон действительно допускает использование в качестве доказательств в гражданском процессе аудиозаписей. Однако в подавляющем большинстве случаев в судебных заседаниях оспаривается подлинность произведенных записей, а значит и сведений, которые в них содержатся.
Фоноскопические экспертизы подлинности записей очень сложны, затянуты и дороги и почти всегда не могут точно ответить на вопрос: кем именно были произнесены слова на записи? Это связано с рядом технических факторов, в том числе и с использованием конкретных средств записи (в частности, мобильный телефон не обеспечит того нужного качества записи, который может дать профессиональный диктофон). Поэтому, даже при наличии аудиозаписей суды нередко не могут установить их подлинность и именно поэтому не ссылаются на них как доказательство.
Но в деле, которое рассматривалось ВС РФ, была неспецифическая ситуация, так как подлинность записи не оспаривалась. Поэтому в этом деле Суд обоснованно рассматривал такую запись как допустимое доказательство».
 |
Анастасия Малюкина, юрист адвокатского бюро Forward Legal:
«Позиция, отраженная в определении ВС РФ, не является принципиально новой. В 2015 году тот же состав судей, ссылаясь на те же аргументы, признал допустимым доказательством видеозапись разговора, сделанную без согласия второго участника и позднее представленную в суд, чтобы подтвердить безденежность договора займа (определение ВС РФ от 14 апреля 2015 г. по делу № 33-КГ15-6). Вместе с тем, дело С. имело свои нюансы и очень жаль, что судебная коллегия обошла их стороной, включая вопрос о том, как действия истца соотносятся с нормами о тайне телефонных переговоров.
С точки зрения закона сделанная тайно аудио- или видеозапись не становится автоматически недопустимым доказательством. Законодатель всегда ищет баланс между субъективными правами, с одной стороны, и необходимостью выяснять действительные обстоятельства дела, с другой. Рассматриваемое определение – хороший повод для дискуссии о том, требует ли этот баланс корректировки в условиях, когда каждый может записать свой разговор с другим человеком».
Аудиозапись (фонограмма) как доказательство в уголовном процессе Текст научной статьи по специальности «Право»
Текст научной работы на тему «Аудиозапись (фонограмма) как доказательство в уголовном процессе»
Хаитжанов А., Глазков А.С.
АУДИОЗАПИСЬ (ФОНОГРАММА) КАК ДОКАЗАТЕЛЬСТВО В УГОЛОВНОМ ПРОЦЕССЕ
В последние годы благодаря широкому распространению всевозможных средств (бытовых и специальных) фиксации и хранения аудиоинформации в распоряжении органов дознания, следствия и суда часто оказываются аудиозаписи, которые могут являться доказательствами по уголовному делу. Все чаще возникают следственные ситуации, в которых появляется необходимость в производстве экспертизы звукозаписи. Предметом подобной экспертизы является установление фактических данных, относящихся к записанным на фонограмме звуковым сигналам (например, речи человека).[1]
Общеизвестно, что звукозапись стала применяться в уголовном судопроизводстве раньше, чем видеозапись. По сравнению с протоколированием ее преимущества заключаются в том, что она обеспечивает полноту фиксации звуковой информации, передачу не только смыслового содержания показаний допрашиваемо -го, но также особенностей его голоса и устной речи (эмоциональная окраска, тембр, наличие жаргонных слов, акцента и др.). Неоднократное прослушивание фонограммы позволяет полнее выявить противоречия и неточности в показаниях допрошенных лиц, что способствует повышению результативности последующих процессуальных действий.
Звукозапись особенно необходима и тогда, когда важно запечатлеть явления и процессы, словесное описание которых затруднено или вообще невозможно (показания, которые даются на иностранном языке, интонации, логические ударения, эмоциональные особенности речи и др.).[2]
Звукозапись осуществляетсяв соответствии с Законом обОРДи со статьями Уголовно-процессуального кодекса, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств.
По своему статусу аудиозапись могут быть приравнена к иным документам (ст.84 УПК РФ) [3] . Характерной особенностью иных документов как разновидности доказательств является то, что возникают они вне сферы уголовного процесса и лишь затем посредством производства следственных действий, истребования либо представления вводятся в уголовный процесс. Отличие аудиоматериалов «вещественных доказательств» от «иных документов» будет проявляться в порядке их процессуального режима оформления. Аудиоматериалы- иные документы в соответствии со ст. 84 УПК РФ просто приобщаются, подшиваются в уголовное дело, а аудиоматериалы — вещественные доказательства проходят многоступенчатую процедуру процессуального закрепления в соответствии с ч. 2 ст. 81 УПК РФ. Аудиозаписи фигурируют в уголовном деле в качестве иных документов, если несут определенную информацию о лицах, событиях, фактах.
Все доказательства вне зависимости от формы их существования должны обладать определенными свойствами. В статье 88 УПК РФ названы следующие свойства доказательств: относимость, допустимость и достоверность.
Такое свойство доказательств — достоверность. В отличие от допустимости, характеризует внешнюю, формальную сторону доказательства и свидетельствуют о его внутренней доброкачественности, так как устанавливает истинность фактической информации (соответствие ее действительности), относящейся к обстоятельствам, имеющим значение для уголовного дела. [4]
Достоверность проверяется в процессе исследования материалов звукозаписей, так же на данном этапе решается такая важнаязадача как обнаружение монтажа или изменений, внесенных в фонограмму в процессе записи и после ее окончания.
Обсуждая вопросы монтажа или изменений звукозаписей, отметим, что данная диагностическая задача требует использования методов, относящихся к области судебной трасологии, магнитооптики, лингвистики, кибернетики, электроакустики и т.д., а также применения специализированной аппаратуры. Не останавливаясь подробно на трасологической части исследования магнитной ленты на предмет присутствия признаков монтажа, заметим только, что исследованию должна быть подвергнута не только сама магнитная лента (в том числе и геометрия расположения на ней магнитных дорожек), но и корпус той компакт- кассеты (микрокассеты, видеокассеты), в которой эта лента размещена. Последнее необходимо для установления наличия признаков вскрытия кассеты, если таковое имело место.
В то время как трасологическая часть исследования позволяет выявить признаки механического и электронного аналогового монтажа, следующая за ней аудитивно-лингвистическая часть экспертизы может оказать существенную помощь в обнаружении признаков не только механического и электронного аналогового, но и электронного цифрового монтажа звукозаписей [5].
Интересно отметить, что исходя из списка признаков инструментальной группы наиболее эффективными (с точки зрения обнаружения следов монтажа) оказываются такие параметры зафиксированного на фонограмме сигнала, которые вообще не воспринимаются на слух. К ним в первую очередь относятся низкочастотные и высокочастотные составляющие гармонического типа: следы фона электросетевого питания в низкочастотной области и следы высокочастотного подмагничивания записываемого сигнала. Последний параметр, однако, удается обнаружить далеко не во всех случаях, а только на магнитных лентах высшего качества и при использовании магнитофона высшего класса [б].
Техническая революция, которую мы наблюдаем в последние годы, привела к тому, что аналоговая магнитная звукозапись повсеместно вытесняется цифровой записью сигналов. Преимущества цифровых звукозаписывающих устройств очевидны — резко снижаются массогабаритные параметры, повышается мобильность и скрытность процесса записи; отсутствуют многие шумы, изначально присущие аналоговой магнитной звукозаписи; повышается простота их применения; уменьшаются профессиональные требования к оператору. В связи с этим цифровая звукозапись все чаще используется не только гражданами, но и правоохранитель -ными органами для контроля и записи телефонных и иных переговоров, документирования следственных действий при проведении ОРМ и т.д.
Казалось бы, преимущества цифровых звукозаписывающих устройств неоспоримы. Однако на практике нередко возникают проблемы как с приобщением цифровых фонограмм к материалам уголовных дел, так и при проведении их экспертных исследований. Это связано с особенностями цифровой записи речевого сигнала и расширившимися возможностями фальсификации доказательств, сокрытия следов монтажа и иных изменений первоначального содержания фонограмм.
Кроме того, установление аутентичности цифровых фонограмм затрудняется распространением аппаратно-программных средств, позволяющих осуществлять цифровую обработку звуковых сигналов, редактировать, микшировать, синтезировать речь, производить монтаж и разнообразные манипуляции, осуществлять перезапись фонограмм с измененным содержанием на иные цифровые или аналоговые носители.
Цифровая запись существенно отличается своими свойствами от аналоговой звукозаписи. В аналоговой записи фиксируемый сигнал представлен в виде непрерывной функции, физически связанной со свойствами конкретного носителя. Любые искусственные изменения информации вызывают нарушение непрерывности функции сигнала, что в большинстве случаев может быть установлено экспертным путем. В цифровой записи сигнал представлен в виде дискретной последовательности значений, не имеющих физической связи между собой и носителем информации. Цифровое представление звуковых данных позволяет производить
практически любые манипуляции с ними без выявления первичных признаков монтажа или редактирования. При этом звуковой сигнал в цифровой форме разбивается на фрагменты, которые состыковываются в необходимой последовательности друг с другом. Далее каждый стык — монтажный переход — и вся фонограмма обрабатываются различными фильтрами и программами редактирования сигналов с целью уничтожения или маскировки следов монтажа. В составе современных редакторов звукового сигнала множество средств для изменения уровня, тембра, спектра и многих других параметров. Вся эта технология развивалась и применяется для монтажа музыкальных произведений, получила всеобщее массовое распространение на телевидении и радио.
Другая особенность цифровых фонограмм заключается в том, что цифровые звукозаписывающие устройства конструктивно построены так, что они при оцифровке, что называется, "по определению" убирают из
речевого сигнала значительное количество информации об индивидуальных свойствах голоса и речи диктора .
Таким образом, сложность в процессуальной оценке цифровых фонограмм как доказательств заключается в возможности их фальсификации без оставления видимых следов проведенных манипуляций, которые на современном уровне науки и техники не всегда могут быть обнаружены в ходе экспертного исследования.
Никакого процессуального запрета на использование цифровых фонограмм как доказательств также не существует, хотя цифровая фонограмма имеет свои особенности. Для приобретения фонограммой статуса документа она должна иметь реквизиты, позволяющие установить ее подлинность и проверить достоверность и неизменность записанной информации.[7]
Чтобы исключить вероятность компьютерного редактирования цифровых аудиозаписей, необходимы следующие условия:
после использования цифровой видеозаписи необходимо произвести ее прослушивание понятыми и другими участниками следственного действия;
немедленное удостоверение полученных цифровых данных участниками следственного действия в соответствии с требованиями ч. 1 ст. 170 УПК РФ: «Следственные действия производятся с участием не менее двух понятых, которые вызываются для удостоверения факта производства следственного действия, его хода и результатов. » (если следственное действие производится без участия понятых (ч, 3 ст. 170
удостоверение, упаковка и опечатывание носителей цифровой аудиозаписи и использование ее в качестве приложений к протоколам следственных действий;
исключение из программно-технического обеспечения средств фиксации возможностей для редактирования цифровых данных, полученных в ходе следственного действия.
Важное с процессуальной точки зрения требование, направленное на обеспечение достоверности данных, заключается в необходимости приложения к протоколу следственного действия носителей цифровой аудиозаписи (ч, 8 ст. 166 УПК РФ)[8].
Носителями цифровой информации могут быть цифровые диктофоны, CD и DVD диски, флэш-карты, и др.
С точки зрения степени защиты и сохранности цифровой доказательственной информации важное значение имеет использование цифрового носителя информации не подлежащего перезаписи. Такими носителями цифровой информации являются — CD-R или DVD-R- диски. Выбор этих носителей обусловлен использованием режима однократной записи с закрытой сессией на неперезаписываемом оптическом носителе,(записанная на таком диске, не может быть стерта или удалена) так же информация, записанная на CD-R или DVD-R, хранится на порядок дольше, чем на НЖМД. [9].
Недооценка органами предварительного расследования возможностей названных информационных технологий и дальнейшего использования полученных материалов в качестве приложений к протоколу того или иного следственного действия или "самостоятельного" доказательства может привести к утрате важной процессуальной (непроцессуальной) информации.
В заключении хотелось бы отметить что, цифровая запись существенно отличается своими свойствами от аналоговой звукозаписи. Принципиальное отличие цифровой фонограммы от аналоговой заключается в возможности внесения в ее содержание таких изменений, которые проще скрыть при копировании, а значит, они могут быть не обнаружены при проведении экспертизы.
С точки зрения криминалистики и судебной экспертизы наиболее важны такие свойства цифровых фонограмм, как возможность искажения голосовых следов при передаче и регистрации (сжатие, кодирование, синтез), простота монтажа и внесения изменений при хранении и перезаписи. Это означает, что при отсутствии обязательных реквизитов цифровой фонограммы (например, контрольных сумм файла исходной цифровой фонограммы) и нарушении так называемой цепи законных владений [10] сомнения в неизменности и достоверности информации, зафиксированной на цифровых фонограммах, приобщенных к материалам уголовного дела в качестве доказательств, могут оказаться неустранимыми.
Решение проблемы использования цифровых фонограмм видится в неукоснительном соблюдении всех процессуальных процедур получения и приобщения фонограмм к материалам уголовного дела, позволяющих в условиях судопроизводства проверить их подлинность и достоверность [11].
1. Г.В. Оленин. Экспертиза цифровой аудио- и видеозаписи. Применение в следственной практике устройств цифровой фиксации аудио- и видеоинформации// Эксперт-криминалист №2, 2009, С.21.
2. Ищенко Е.П., Топорков А.А. Криминалистика. Учебник / под ред. Е.П. Ищенко. — 2-е изд. — М.:
Инфра-М, 2010//СПС «Консультант Плюс».
3. В соответствии со ст.84 УПК РФ к иным документам могут так же относиться материалы фото- и киносъемки, и видеозаписи и иные носители информации, полученные в порядке, установленном ст. 86 УПК
4. Ищенко Е.П., Топорков А.А. Криминалистика. Учебник / под ред. Е.П. Ищенко. — 2-е изд. — М.:
Инфра-М, 2010//СПС «Консультант Плюс».
5. Каганов А.Ш. Современные возможности криминалистической экспертизы звукозаписей //Теория и
практика судебной экспертизы № 3(7), 2007, С.35-36.
6. Галяшина Е.И. Цифровые фонограммы как доказательства// Эксперт-криминалист", 2008, № 3,С.46-
7. Г.В. Оленин. Экспертиза цифровой аудио- и видеозаписи. Применение в следственной практике
устройств цифровой фиксации аудио- и видеоинформации// Эксперт-криминалист №2, 2009, С.23.
8. Накопитель на жёстких магнитныхди:ках или НЖМД — жёсткий диск— устройство хранения информации, основанное на принципе магнитной записи. Является основным накопителем данных в большинстве компьютеров.// http://ru.wikipedia.org/wiki/HDD
9. Н.А. Иванов. О хранении цифровых доказательств в наблюдательных производствах// Судебная
экспертиза №1, 2010, С. 28-29.
10. Цепь законных владений (chainofcustody) — юридический термин, принятый для обозначения процессуального документирования в целях сохранности доказательств на всех этапах от момента сбора доказательственной информации (производства звукозаписи) до передачи ее носителя от одного лица другому вплоть до судебного рассмотрения дела, позволяющий суду убедиться в неизменности ее содержания. Chainofcustody — система охраны вещественных доказательств при их передаче
11. Галяшина Е.И. Возможности использования цифровой фонограммы как доказательства //Эксперт-криминалист", 2008, № 4 С.22.
Прокурор разъясняет — Прокуратура Пензенской области
Согласно статье 23 Конституции Российской Федерации, ограничение права на тайну телефонных переговоров допускается только на основании судебного решения.
Прослушивание телефонных переговоров может осуществляться в соответствии с Федеральным законом от 12.08.1995 № 144-ФЗ (ред. от 02.08.2019) «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее – ФЗ об ОРД) либо в соответствии с УПК РФ по возбужденному уголовному делу.
Как разъяснил Пленум Верховного Суда Российской Федерации в пункте 14 Постановления от 31.10.1995 № 8 (ред. от 03.03.2015) «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия», судам надлежит иметь в виду, что в соответствии с ФЗ об ОРД проведение оперативно-розыскных мероприятий, ограничивающих указанные конституционные права граждан, в том числе и на тайну телефонных переговоров, может иметь место лишь при наличии у органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, информации:
— о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, по которому производство предварительного следствия обязательно;
— о лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших противоправное деяние, по которому производство предварительного следствия обязательно;
— о событиях или действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации.
Согласно части 3 статьи 8 ФЗ об ОРД, прослушивание телефонных и иных переговоров возможно только в отношении лиц, подозреваемых или обвиняемых в совершении преступлений средней тяжести, тяжких или особо тяжких преступлений, а также лиц, которые могут располагать сведениями об указанных преступлениях.
Порядок получения разрешения суда на прослушивание телефонных переговоров содержится в статье 8 ФЗ об ОРД.
Фонограммы, полученные в результате прослушивания телефонных и иных переговоров, хранятся в опечатанном виде в условиях, исключающих возможность их прослушивания и тиражирования посторонними лицами.
В случае возбуждения уголовного дела в отношении лица, телефонные и иные переговоры которого прослушиваются, фонограмма и бумажный носитель записи переговоров передаются следователю для приобщения к уголовному делу в качестве вещественных доказательств.
Порядок представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд регламентирован Инструкцией, утвержденной приказом МВД России, Минобороны России, ФСБ России, ФСО России, ФТС России, СВР России, ФСИН России, ФСКН России, Следственного комитета Российской Федерации от 27.09.2013 № 776/703/509/507/1820/42/535/398/68.
Полученные в результате проведения оперативно-розыскных мероприятий материалы в отношении лиц, виновность которых в совершении преступления не доказана в установленном законом порядке, хранятся один год, а затем уничтожаются, если служебные интересы или правосудие не требуют иного. Фонограммы и другие материалы, полученные в результате прослушивания телефонных и иных переговоров лиц, в отношении которых не было возбуждено уголовное дело, уничтожаются в течение шести месяцев с момента прекращения прослушивания, о чем составляется соответствующий протокол. За три месяца до дня уничтожения материалов, отражающих результаты оперативно-розыскных мероприятий, проведенных на основании судебного решения, об этом уведомляется соответствующий судья.
Результаты оперативно-розыскных мероприятий, связанных с ограничением конституционного права граждан на тайну телефонных переговоров, могут быть использованы в качестве доказательств по делам, лишь когда они получены по разрешению суда на проведение таких мероприятий и проверены следственными органами в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством.
В процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам (ст. 89 УПК РФ).
Исходя из разъяснений, данных в пункте 9 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29.11.2016 № 55 «О судебном приговоре», использование в качестве доказательств по уголовному делу результатов оперативно-розыскных мероприятий возможно только в том случае, когда такие мероприятия проведены для решения задач, указанных в статье 2 ФЗ об ОРД, при наличии оснований и с соблюдением условий, предусмотренных статьями 7 и 8 ФЗ об ОРД, а полученные сведения представлены органам предварительного расследования и суду в установленном порядке и закреплены путем производства соответствующих следственных или судебных действий.
Для этого органы предварительного расследования прослушивают предоставленные фонограммы, составляя соответствующие протоколы, производят допросы лиц, участвующих в диалогах, о смысле состоявшихся разговоров, при необходимости – назначают и проводят фоноскопические экспертизы для идентификации их голосов.
Допускается прослушивание телефонных переговоров по инициативе самого гражданина.
Так, согласно абзаца 5 части 3 статьи 8 ФЗ об ОРД, в случае возникновения угрозы жизни, здоровью или собственности отдельных лиц по их заявлению (или с их согласия, выраженного в письменной форме) разрешается прослушивание переговоров, ведущихся с их телефонов, на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, с обязательным уведомлением соответствующего суда (судьи) в течение 48 часов.
Если вопрос прослушивания телефонных переговоров подозреваемого, обвиняемого и других лиц возникает в ходе расследования уголовных дел, органы следствия руководствуются положениями статьи 186 УПК РФ, согласно которой такое возможно, во-первых, по уголовным делам о преступлениях средней тяжести, тяжких и особо тяжких преступлениях, во-вторых, при наличии достаточных оснований полагать, что телефонные переговоры могут содержать сведения, имеющие значение для уголовного дела, в-третьих, на основании судебного решения, принимаемого в порядке, установленном статьей 165 УПК РФ.
По материалам, предоставленным кассационным отделом уголовно-судебного управления прокуратуры области.