Какие пределы имеет автономия воли сторон

Закон автономии воли сторон

Договорные обязательства обеспечены коллизионными привязками, одной из них является закон автономии воли сторон. Стороны свободны в выборе применимого права. Данное право отражено в законодательствах многих государств.

Автономия воли – коллизионная норма диспозитивного характера, предоставляющая свободу модели поведения сторонам.

В национальных правовых системах принцип автономии воли находится на главной позиции в сравнении с другими коллизионными привязками, которые имеют вспомогательные функции.

Три важных функции выполняет автономия воли сторон в МЧП – источник МЧП, специальный принцип, коллизионная привязка. В судебных спорах суд в первую очередь принимает во внимание намерения сторон, если имеет место рассматриваемая коллизионная норма.

Ограничения применения закона автономии воли

Тем не менее, при выборе применимого права должны существовать ограничения. В англо-американской системе говорится, что выбор права должен быть добросовестным и законным. Перечислим существенные ограничения нормы:

• выбор права не должен вступать в противоречие с порядком государства;
• выбор права не должен обходить закон, т.е.исключать применение императивных норм той правовой системы, от которой стороны отказались в пользу автономии воли;
• если договорные обязательства связаны с правом другой страны, этому праву не должен быть нанесен ущерб.

Попыткой ограничения коллизионной нормы стала теория, суть которой в том, что автономия воли должна быть обусловлена наличием правопорядка, в пределах которого она существует. Суд устанавливает статут правоотношения, т.е. объективно определяет, какое право применимо. При этом судья принимает во внимание коллизионные нормы своего государства. Затем суд устанавливает совместимы ли автономия воли и первичный статут. Получается, что рассматриваемая коллизионная норма зависима от закона сущности. В судах некоторых государств эта теория применяется до сегодняшнего дня. Но в большинстве государств действует правило:

Если сделка имеет реальную связь с правом одного государства, а стороны выбрали право другой страны, то автономия воли не должна нарушать императивные нормы правопорядка, с которым правоотношение наиболее тесно связано.

Раньше автономия воли в качестве коллизионной привязки применялась к обязательному статуту, сегодня право применяется к любому статуту (формальному, вещному, деликатному и др.) Некоторые государства ограничивают норму в пространстве, устанавливая пределы. Это характерно для американской судебной практики.

Верховный суд США вынес решение по делу Allstate Insurance Co. v. Hague, где определил,что выбор материального права штата законен только тогда, когда штат имеет такую связь, при которой выбор права не является ни произвольным, ни явно несправедливым.

Многие страны предоставляют возможность автономии воли без ограничений. Одобряется выбор нейтрального права, с которым нет связи сторон, объясняется это тем, что стороны находятся в равном положении, выбирая право третьей страны. Действует так называемый принцип универсальности. Такая позиция определена в регламентах ЕС, такой же подход существует и в законодательстве РФ.

Регулирование договора автономией воли

Право, которое избирают стороны является общим статутом договора и регулирует его.

В регламенте Рим I сказано о том, что регулирование договора осуществляет право, выбранное сторонами. Выбор выражается прямым образом либо вытекает из договорных условий. Право может быть выбрано для всего договора или для его части. Если применимое право меняется после заключения договора, это не должно касаться сути договора и наносить ущерб третьим лицам.

Автономия воли в России

В России право сторон договора закреплено в ГК РФ в ст.1210. Здесь изложены основные принципы коллизионной привязки:

• выбрать право можно при заключении договора и после;
• выбранное право может относится ко всему договору и отдельным его частям;
• выбранное право должно иметь явное выражение или же вытекать из договора;
• если право выбрано после заключения договора, оно имеет обратную силу;
• выбранное право начинает действовать с момента заключения договора без ущерба для третьих лиц.

Для отдельных договорных отношений в российском законодательстве установлены ограничения применения автономии воли. Это касается договоров о создании юридических лиц с иностранным участием. Здесь применяется право страны, где учреждено юрлицо. Договоры о земельных участках, участках недр также ограничены в выборе права.

Западная доктрина гласит, что субъекты всех договоров обладают автономией воли и могут избирать иностранное право для регулирования национальных договорных отношений.

В отечественной доктрине высказывается похожая точка зрения. Но на практике это не работает. Вряд ли выбор иностранного права в качестве применимого к внутреннему российскому договору будет признан правоприменительным.

В ГК РФ существует раздел «Международное частное право», положения ст. 1210 включены в него, где четко определено:

Право свободного выбора применимого права другого государства может быть осуществлено только тогда, когда сделка имеет объективную связь с иностранным правопорядком. Исключением являются интернет-договоры.

Есть законодательства стран, где запрещено выбирать право сторонами, например, законодательство Украины.

Если соглашение сторон о применимом праве отсутствует, суды в России руководствуются ст. 1211 ГК РФ.

К договору применяется право страны, с которой договор тесно связан. Таким правом считается право того государства, на чьей территории находится место жительства или основное место деятельности центральной стороны правоотношения.

Собственное право контракта

Это один из приемов решения коллизионных проблем. Выработан и применяется в английской судебной практике. Английский суд использует автономию воли как технический прием определения подразумеваемой воли.

Собственное право контракта – ряд условий договора и фактических обстоятельств, которые имеют отношение только к конкретному договору.

Сегодня рассматриваемый коллизионный принцип унифицируется. В Гаагской конвенции 1986 года сказано, что договор регулируется правом, избранным сторонами. Договоренность о выборе права должна иметь явное выражение или вытекать из договора. Выбор права может касаться части договора. Можно изменить применимое право по договоренности сторон. Выбранное право после заключения договора не должно наносить ущерб третьим лицам. В Межамериканской конвенции 1994 года говорится о том, что автономия воли сторон является решением коллизионных проблем. Приветствуется как прямо выраженный, так и подразумеваемый выбор права. Он может быть отнесен к договору полностью и к его части. Для разных частей контракта допустимо разное правоприменение.

Ограничения автономии воли сторон в выборе применимого права в экономических отношениях, осложненных иностранным элементом

1. Суханов Е. А. Российское гражданское право : в 2 т. М., 2016. Т. 1. С. 55, 57.

2. Гетьман-Павлова И. В. Международное частное право : учебник для магистров, 4-е изд. М., 2013. С. 173.

3. Zimmermann R., Whittaker S. Good Faith in European Contract Law. Cambridge, 2000. P. 30.

4. Андреева О. В. Об «автономии» воли в международном частном праве // Актуальные проблемы экономики и менеджмента. Воронеж, 2013. С. 6-7.

5. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть третья) от 26 ноября 2011 г. № 146-ФЗ // СЗ РФ. 2001. № 49. Ст. 4552.

6. Жильцов А. Н., Муранов А. И. Международное частное право: иностранное законодательство. М., 2001. С. 115.

7. Канашевский В. А. Международные сделки: правовое регулирование. М., 2016. С. 99.

8. Жильцов А. Н., Муранов А. И. Указ. соч. С. 404.

9. Жильцов А. Н., Муранов А. И. Указ. соч. С. 505.

10. CIGS Russia // URL: http://www.cisg.ru/content/download/ipr_ua_rus.pdf (дата обращения: 10.10.2017).

11. Гражданское право : учебник : в 2 т. / С. С. Алексеев, О. Г. Алексеева, К. П. Беляев [и др.] ; под ред. Б. М. Гон-гало. М., 2016. Гл. 29, § 4.

12. Канашевский В. А. Указ. соч. С. 106.

13. Межамериканская конвенция о праве, применимом к международным контрактам, заключенная в г. Мехико 17.03.1994 // СПС «КонсультантПлюс».

14. Гетьман-Павлова И. В. Указ. соч. С. 175.

15. Третьяков С. В. Юридическая природа автономии воли в международном частном праве : дис.. канд. юрид. наук. М., 2003. С. 38.

16. Третьяков С. В. Указ. соч. С. 174.

17. Светланов А. Г. Коллизионное регулирование в сфере внешнеэкономической деятельности // Закон. 1998. № 7. С. 21.

18. РаапеЛ. Международное частное право. М., 1960. С. 430

19. Зыкин И. С. Теория «Lex mercatoria» // МЧП. Современные проблемы. М., 1994. С. 400-402

20. Гетьман-Павлова И. В. Указ. соч. С. 90.

21. Комаров А. С. Выбор применимого права в контрактах с фирмами капиталистических стран // Торгово-промышленная палата СССР. Материалы секции права. № 38. М., 1988. С. 63.

22. UNIDRUA Principles // URL: https://www.unidroit.org/english/principles/contracts/principles2010/ translations/blackletter2010-russian.pdf (дата обращения: 10.10.2017).

23. UNILEX on CISG and UNIDROIT Principles // URL: http://www.unilex.info/case.cfm?pid=2&do=case&id=1924 &step=Keywords (дата обращения: 10.10.2017).

24. Муранов А. И. Проблема «обхода закона» в материальном и коллизионном праве. М., 1999. С. 65.

25. Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 26.02.2013 № 156 // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2013. № 5.

26. Андреева О. В. Об «автономии» воли в международном частном праве // Актуальные проблемы экономики и менеджмента. — Воронеж : Руна, 2013.

27. Гетьман-Павлова И. В. Международное частное право : учебник для магистров. — 4-е изд. — М. : Юрайт, 2013. — 959 с.

28. Гражданское право : учебник : в 2 т. / Алексеев С. С., Алексеева О. Г., Беляев К. П. [и др.] ; под ред. Гонгало Б. М. — М. : Статут, 2016. — Т. I. — 511 с.

29. Жильцов А. Н., Муранов А. И. Международное частное право: иностранное законодательство. — М. : Статут, 2001. — 896 с.

30. Зыкин И. С. Теория «Lex mercatoria» // МЧП. Современные проблемы. — М., 1994.

31. Национальный исследовательский университет Высшая школа экономики // URL: https://pravo.hse.ru/ intprilaw/doc/041701 (дата обращения: 10.10.2017).

32. Гетьман-Павлова И. В. Указ. соч. С. 264.

33. Муранов А. И. Указ. соч. С. 632.

34. Канашевский В. А. Международные сделки: правовое регулирование. — М. : Международные отношения, 2016. — 661 с.

35. Комаров А. С. Выбор применимого права в контрактах с фирмами капиталистических стран // Торгово-промышленная палата СССР. Материалы секции права. — № 38. — М., 1988.

36. Раапе Л. Международное частное право. — М. : Издательство иностранной литературы, 1960. — 607 с.

37. Светланов А. Г. Коллизионное регулирование в сфере внешнеэкономической деятельности // Закон. — 1998. — № 7.

38. Суханов Е. А. Российское гражданское право : в 2 т. — М. : Статут, 2016. — Т. 1. — 957 с.

39. Третьяков С. В. Юридическая природа автономии воли в международном частном праве : дис.. канд. юрид. наук. — М., 2003. — 204 с.

Пределы действия принципа автономии воли сторон в правовом регулировании международных коммерческих договоров Текст научной статьи по специальности «Право»

Выявлены пределы действия принципа автономии воли сторон в правовом регулировании международных коммерческих договоров .

Похожие темы научных работ по праву , автор научной работы — Стригунова Дина Павловна

Scope of the principle of autonomy of the parties in the legal regulation of international commercial contracts

The purpose of this article is to identify the limits of the principle of autonomy of the parties in the legal regulation of international commercial contracts.

Текст научной работы на тему «Пределы действия принципа автономии воли сторон в правовом регулировании международных коммерческих договоров»

УДК 341.9 ББК 67.412.2

ПРЕДЕЛЫ ДЕЙСТВИЯ ПРИНЦИПА АВТОНОМИИ ВОЛИ СТОРОН В ПРАВОВОМ РЕГУЛИРОВАНИИ МЕЖДУНАРОДНЫХ КОММЕРЧЕСКИХ ДОГОВОРОВ

ДИНА ПАВЛОВНА СТРИГУНОВА,

кандидат юридических наук, доцент, заместитель заведующего кафедрой предпринимательского и трудового права Государственного университета управления, Научная специальность 12.00.03 — гражданское право, предпринимательское право, семейное право, международное частное право E-mail: dina_str@list.ru; dina.str@hotmail.com

Citation-индекс в электронной библиотеке НИИОН

Аннотация. Выявлены пределы действия принципа автономии воли сторон в правовом регулировании международных коммерческих договоров.

Ключевые слова: автономия воли, пределы действия принципа автономии воли сторон, международный коммерческий договор.

Annotation. The purpose of this article is to identify the limits of the principle of autonomy of the parties in the legal regulation of international commercial contracts.

Keywords: party autonomy, limits of the principle of autonomy of the parties, international commercial contract.

Автономия воли является основополагающим принципом частного права, где она понимается как свободное усмотрение участников частноправовых отношений, означающее их способность и возможность самостоятельно и свободно формировать и проявлять свою волю, в том числе при заключении договоров. В области международного частного права (далее — МЧП) и применительно к международным коммерческим договорам автономия воли предстает в качестве основополагающего коллизионно-правового принципа, означающего возможность для его участников выбирать право, регулирующее такие договоры. Указанный принцип имеет пределы своего применения, о которых речь пойдет далее.

Прежде всего, действие принципа автономии воли сторон в правовом регулировании любых договоров, осложненных иностранным элементом, ограничивается сферой действия обязательственного статута, т.е. кругом вопросов, на которые распространяется применимое право1. Тем самым сфера действия обязательственного статута международного коммерческого договора является пределом действия

права, регулирующего указанный договор, в том числе избранного его сторонами, и в целом может рассматриваться как ограничитель принципа автономии воли сторон, связанный со сферой действия применимого к договору права.

Реализация сторонами международного коммерческого договора выбора применимого к их договору права допускается лишь в форме соглашения о выборе применимого к их договору права. Указанное соглашение возможно в двух видах: оговорка о применимом праве, включенная в текст договора, либо отдельное соглашение о применимом праве2. При этом внутри этих видов возможны различные вариации соглашения о применимом праве, включая ссылку сторон международного коммерческого договора на какой-либо документ, содержащий условие о применимом праве и т.д.3. Необходимость заключения соглашения о выборе права также может считаться своего рода ограничителем действия принципа автономии воли сторон, поскольку без заключения такого соглашения выбор права признается судом не состоявшимся.

Как известно, форма выбора права сторонами международного коммерческого договора может быть прямой и подразумеваемой («молчаливой»). В соответствии с законодательством по МЧП некоторых стран допускается только прямо выраженный выбор применимого к договору права (ГК Перу, ст. 24 Закона Турции о МЧП 1982г.)4. Невозможность осуществить молчаливый выбор права может рассматриваться как одно из ограничений применения принципа автономии воли сторон, связанное с формой выбора применимого права.

В большинстве же международных и национальных правовых и иных нормативных актах по МЧП подразумеваемый выбор права также является допустимым5. Подобное правило отсутствует в Модельном Гражданском кодексе СНГ (далее — Модельный ГК СНГ6), однако в законодательных актах по МЧП зарубежных стран Евразийского экономического союза (далее — ЕАЭС) оно встречается (п. 2 ст. 1112 ГК Республики Казахстан7, п. 2 ст. 1124 ГК Республики Беларусь8, п. 5 ст. 1284 ГК Республики Армения9). В то же время ГК Кыргызской Республики10 такой нормы не содержит, повторяя положения Модельного ГК СНГ.

В отечественном законодательстве по МЧП правило о возможности осуществления как прямого, так и подразумеваемого выбора права закреплено в п. 2 ст. 1210 ГК РФ11. При этом в РФ еще в советское время сложилась арбитражная практика применения как выраженной, так и подразумеваемой воли12. Данное правило длительное время применяется в деятельности международного коммерческого арбитражного суда (МКАС при ТПП РФ)13. Аналогичным образом указанный вопрос решается в отечественных арбитражных судах14.

В тех случаях, когда законодательство допускает осуществление подразумеваемого выбора права, возникает вопрос о признании того или иного выбора в качестве такового. На этот счет в доктрине высказываются различные мнения15. Представляется, что подразумеваемым выбор является в тех случаях, когда, например: предшествующая деловая практика сторон (заведенный порядок) по ранее заключенным договорам содержит указание на применимое право, которое отсутствует в данном договоре; стороны ссылаются на документы, содержащие условия о применимом праве; стороны используют стандартные формы, содержащие указание на конкретную правовую систему, которой должен регулироваться международный коммерческий договор; при формулировании прав и обязанностей сторон международного коммерческого договора стороны используют выражения и термины, свойственные определенной правовой си-

стеме; стороны обмениваются процессуальными документами и обосновывают свои требования на основе одного и того же права и т.д. В отличие от западной доктрины16, в отечественной доктрине17 и судебной практике18 сложилось правило, в соответствии с которым выбор сторонами договора суда или арбитража сами по себе не означают выбора применимого к договору права. Правило «кто выбирает суд, тот выбирает и право» представляет собой ограничение применения принципа автономии воли сторон, связанное с выбором суда/арбитража, предопределяющего lex contractus. В целом, необходимость совершения достаточного определенного выбора применимого права в установленных законом формах также может рассматриваться как ограничение принципа автономии воли сторон.

Международное и национальное право исходят из того, что выбор применимого к международному коммерческому договору права может быть сделан при его заключении либо в последующем (например, п. 1 ст. 1210 ГК РФ, п. 1 ст. 1224 ГК Республики Беларусь, п. 3 ст.1284 ГК Республики Армения, п. 3 ст. 1198 ГК Кыргызской Республики и т.д.). Единственное временное ограничение выбора применимого права связано с тем, что такой выбор должен быть сделан до момента рассмотрения спора по существу, а точнее до момента совершения сторонами первых заявлений по существу спора.

В этой связи представляет интерес правило, сформулированное Верховным судом КНР, приведенное в диссертации О.Ю. Малкина. В соответствии с этим правилом, «если стороны не избрали применимое право, то перед рассмотрением дела суд должен им предоставить возможность такого выбора»19. В действительности подобное правило способно значительно облегчить деятельность суда или международного коммерческого арбитража и могло бы быть взято на вооружение отечественным правоприменителем.

Ряд международных и национальных правовых актов в области МЧП содержат норму о возможности модификации ранее сделанного выбора права. Подобная норма содержится, например, в ст. 8 Межамериканской конвенции о праве, применимом к международным контрактам, 1994г., п.2 ст. 7 Гаагской конвенции о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров, 1986г., п. 2 ст. 3 Регламента «Рим I», п.3 ст. 2 Гаагских принципов по выбору права к международным коммерческим договорам 2015г., п. 3 ст. 116 Швейцарского Закона о МЧП 1987г., п. 3 ст. 1284 ГК Армении, п.3 ст. 1198 ГК Кыргызской Республики.

Ст. 1210 ГК РФ специальных положений на этот счет не содержит, что представляется ее недостатком и в ряде случаев может служить ограничителем воли сторон, связанной с невозможностью изменения ранее сделанного выбора применимого права. В то же время отечественная судебная практика20 и доктрина идут по пути поддержания подобной возможности для участников международных коммерческих договоров21.

Ограничения принципа автономии воли сторон могут быть связаны также с содержанием категории «применимое право»22. Подобные ограничения могут включать: 1) невозможность ссылаться на «lex mercatoria» в качестве lex contractus; 2) невозможность выбора права, не имеющего разумной связи с международным коммерческим договором по праву некоторых государств (например, США), представляющее собой пространственное ограничение принципа автономии воли сторон; 3) ограничение выбора материальным правом какого-либо государства, не включающего его коллизионные нормы23; 4) необходимость выбора действующего права существующего государства, т.е. невозможность «заморозить» избранное право; 5) невозможность выбрать в качестве применимого права отдельные нормы какого-либо правопорядка; 6) невозможность исключить действие подлежащих применению международных соглашений, не сделав при этом соответствующую оговорку; 7) необходимость указания на право конкретного государства24; 8) невозможность осуществления «depegage» по праву некоторых государств.

И, наконец, возможность применения иностранного права, в том числе избранного сторонами для регулирования международного коммерческого договора, может быть ограничена органом, рассматривающим спор. В международных соглашениях и национальном праве оговорка о публичном порядке закреплена в основном в негативной форме (ст. 18 Межамериканской конвенции 1994г., ст. 21 Регламента «Рим», § 90 Restatement США 1971г., английской судебной практике, п. 1 ст. 1200 Модельного ГК СНГ, п. 1 ст. 1900 ГК Республики Казахстан, п. 1 ст. 1258 ГК Республики Армения, п. 1 ст. 1173 ГК Кыргызской Республики, ст. 1099 ГК Республики Беларусь, ст. 1193 ГК РФ). Применение судом или арбитражем оговорки о публичном порядке, не допускающей или ограничивающей применение иностранного права, выступает ограничителем принципа автономии воли сторон международного коммерческого договора, связанным с интересами правопорядка страны суда/ арбитража. При этом, как известно, некоторые международные арбитражи склонны применять не нормы

публичного порядка страны, в соответствии с правом которой они созданы, либо права страны проведения заседания, а нормы некоего международного публичного порядка25.

Помимо оговорки о публичном порядке, исключающей или ограничивающей применение иностранного права и ограничивающей применение принципа автономии воли в целом, суд может применить особые императивные нормы (нормы непосредственного применения, или «сверхимперативные» нормы), которые также могут устранить или ограничить действие избранного сторонами иностранного права. «Сверхимперативные» нормы, не являясь частью публичного порядка, вместе с тем подлежат обязательному применению судом, и могут устранить применение иностранного права.

Как правило, международные соглашения и национальные законы по МЧП содержат норму об обязательном применении «строго императивных норм» (норм непосредственного применения) страны суда (ст. 11 Межамериканской конвенции 1994г., п.1 ст. 9 Регламента «Рим I», п. 1 ст. 1201 Модельного ГК СНГ, а также п. 1 ст. 1091 ГК Республики Казахстан, п. 1 ст. 1100 ГК Республики Беларусь, п. 1 ст. 1259 ГК Республики Армения, п. 1 ст. 1174 ГК Кыргызской Республики, п. 1 ст. 1192 ГК РФ).

Помимо этого, суд имеет право принимать во внимание «строго императивные» нормы других стран. В соответствии со ст. 11 Межамериканской конвенцией 1994г., законодательством стран ЕЭАС, включая РФ (п. 2 ст. 1192 ГК РФ), такими нормами являются нормы права страны, с которым договор имеет наиболее тесную связь. Иное правило сформулировано в ст. 9 Регламента «Рим I», в соответствии с которым суд вправе принимать во внимание положения права страны, где договор подлежит исполнению в той мере, в которой эти положения делают исполнение договора незаконным.

Таким образом, «нормы непосредственного применения», равно как и оговорка о публичном порядке могут рассматриваться в качестве ограничителей применения иностранного права, в том числе избранного сторонами, а, следовательно, и автономии воли сторон в целом, обусловленных интересами правопорядка страны суда/арбитража либо иного государства, нормы которого суд/арбитраж может учитывать.

Помимо этого, автономия воли сторон международных коммерческих договоров подлежит существенному ограничению в тех случаях, когда в момент выбора сторонами права все касающиеся существа отношений сторон обстоятельства связаны только с одной страной. В силу п. 5 ст. 1210 ГК РФ

в подобных случаях выбор сторонами права другой страны не может затрагивать действие императивных норм права той страны, с которой связаны все касающиеся существа отношений сторон обязательства. Схожие нормы содержит п.4 ст. 3 Регламента «Рим I».

При определении подобных императивных норм господствующей в отечественной доктрине позицией является то, что упоминаемые, в частности, в п. 5 ст. 1210 ГК РФ императивные нормы касаются императивных норм в целом, а не только сверхимперативных положений26. При этом приводятся примеры «иностранных» элементов, указывающих на связь международного коммерческого договора с правом только одной страны27, которые не исчерпывают всего многообразия подобных гражданско-правовых договоров.

В литературе обращается внимание на то, что моделью для п. 5 ст. 1210 ГК РФ и п. 4 ст. 3 Регламента «Рим I» послужила ст. 3 (3) Римской конвенции 1980г., главной целью которой являлось предотвращение «интернационализации» внутренних контрактов (C. Morse)28. Однако раздел VI «МЧП» ГК РФ изначально не направлен на регулирование внутренних гражданско-правовых отношений.

Более того, международный коммерческий договор априори имеет связь более чем с одним государством хотя бы потому, что его участниками, как правило, являются коммерсанты, происходящие из различных государств, либо предмет договора находится за границей. Иные договоры не являются международными и не предусматривают возможности выбора к ним применимого права. Между тем, в некоторых случаях, следуя Г.К. Дмитриевой, международный коммерческий договор действительно может иметь связь только с правом одного государства, несмотря на то, что его сторонами являются коммерсанты из разных стран. Полагаем, что в таких случаях следует вести речь о том, что с правом данной страны международный коммерческий договор связан наиболее тесным образом.

Подчиняя такой договор, связанный, по мнению суда, с правом только одной страны, праву другого государства, стороны действительно могут стремиться обойти нежелательные императивные нормы объективно применимого права. В то же время, учитывая то, что договор является «международным», подобная возможность у сторон должна иметься.

В этой связи видится достаточным положение, в соответствии с которым при наличии связи международного коммерческого договора только с одной страной правоприменительный орган будет применять не все императивные нормы данной страны, а

лишь «сверхимперативные» нормы, т.е. «нормы непосредственного применения» права страны, с которым договор имеет указанную связь. Подобное мнение, на наш взгляд, соответствует принципу автономии воли сторон и способствует либерализации правового регулирования международных коммерческих договоров.

Однако анализ действующей редакции п.5 ст. 1210 ГК РФ показывает, что в тех случаях, когда все касающиеся существа договорных отношений сторон обстоятельства связаны только с одной страной, стороны не могут обойти своим выбором императивные нормы данной страны. Следовательно, в подобных случаях стороны могут действовать только в рамках диспозитивных норм, имея возможность выбрать дис-позитивные нормы любого правопорядка. При этом на практике может сложиться ситуация, при которой нормы, которые в одной правовой системе являются императивными, будут диспозитивными в другой, и наоборот, что на практике усложнит деятельность суда по совмещению таких норм. В целом же, подобное положение выступает специальным ограничителем принципа автономии воли сторон, связанным с невозможностью осуществить полный выбор применимого права, поскольку он ограничен возможностью избрания лишь его диспозитивных норм.

1 Международное частное право: учебник/ Отв. ред. Г.К. Дмитриева. — М., 2017. С. 308-309.

2 Покровская А.Б. Соглашение о праве, применимом к гражданско-правовым сделкам, осложненным иностранным элементом// В кн.: Актуальные проблемы гражданского права: Сб. статей. Вып. 5/ Под ред. В.В. Витрянского. — М.: Статут, 2002. С. 340.

3 Канашевский В.А. Внешнеэкономические сделки: материально-правовое и коллизионное регулирование. — М., 2010. С. 103; Международное частное право: учебник/ Отв. ред. Г.К. Дмитриева. — М., 2017. С. 305.

4 Официальный сайт НИУ «Высшая школа экономики»// Режим доступа: URL: https://pravo.hse.ru/intprivlaw (дата обращения: 15.01.2017г.).

5 Напр.: ст. 2 Гаагской конвенции о праве, применимом к международной купле-продаже товаров, 1955г., п.1 ст. 7 Гаагской конвенции о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров 1986г., ст. 7 Межамериканской конвенции о праве, применимом к международным контрактам, 1994г., п.1 ст. 3 Регламента «Рим I», ст. 4 Гаагских принципов по выбору права в международных коммерческих договорах 2015г., ст. 116 Закона о МЧП Швейцарии 1987г. и т.д.

6 Гражданский кодекс. Модель. Рекомендательный законодательный акт для Содружества Независимых Государств. Часть третья. Принят на седьмом пленарном заседании Межпарламентской Ассамблеи государств-участников Содружества Независимых Государств 17.02.1996г.// Приложение к Информационному бюллетеню. Межпарламентская Ассамблея государств-участников Содружества Независимых Государств. 1996. № 10.С. 3-84.

7 Гражданский кодекс Республики Казахстан (Особенная часть). Принят 01.07.1999г. (с изм. от 29.12.2015г.)// Информационная система «Параграф»// Режим доступа: URL: http:// online.zakon.kz/Document/?doc_id=1013880 (дата обращения: 15.01.17г.).

8 Гражданский кодекс Республики Беларусь. Принят 7.12.1998г. (с изм. от 14.01.2016г.)//Национальный правовой интернет-портал Республики Беларусь// Режим доступа: URL: http://etalonline.by/?type=text&regnum= HK9800218#load_text_ none_1_ (дата обращения: 15.01.17г).

9 Гражданский кодекс Республики Армения. Принят 05.05.1998г. (с изм.)// Законодательство стран СНГ // Режим доступа: URL: http://base.spinform.ra/show_doc.fwx?rgn=2998 (дата обращения: 15.01.17г.).

10 Гражданский кодекс Кыргызской Республики (Часть II). Принят 05.01.1998г. (с изм.)//Информационная система «Параграф»// Режим доступа: URL: http://online.adviser.kg/ Document/?doc_id=30224035 (дата обращения: 15.01.17г.).

11 Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть третья. Федеральный закон РФ № 146-ФЗ от 26.11.2001г. (в ред. от 03.07.2016г.)// Собрание законодательства РФ. 2001. № 49. Ст. 4552.

12 Лунц Л.А. Внешнеторговая купля-продажа (коллизионные вопросы). — М., 1972. С. 45.

13 Например, Решение от 8.04.99г. (дело № 278-09), Решение от 31.12.2000г. (дело № 305-98)// Практика международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 1999-2000гг. Сост. М.Г. Розенберг. — М., 2001; Решение МКАС при ТПП РФ от 26.02.1998г. по делу № 242/1996// Арбитражная практика МКАС за 1998г. — М., 2000. С. 63-65; Решение МКАС при ТПП РФ от 17.02.2003г. по делу № 167/2001// Практика МКАС за 2003г. -М., 2005. С. 46-51; Решение МКАС при ТПП РФ от 4.03.2004г. по делу № 45/2003; Решение МКАС при ТПП РФ от 1.04.2005г. по делу № 125/2004// СПС «Консультант Плюс».

14 Например, Решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.03.2002г. (дело № А40-38752/01-30-324)// СПС «Консультант Плюс»; Постановление арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 23.04.2015г. по делу № А45-21175/2013; Постановление ФАС Московского округа от 19.05.2014г. № Ф05-13173/07 по делу № А40-31270/2007; Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 20.03.2014г. по делу № А19-20140/2012; Информационное письмо Президиума ВАС РФ № 158 «Обзор практики рассмотрения судами дел с участием иностранных лиц» от 09.07.2013г.// СПС «Консультант Плюс».

15 Международное частное право: Учебник. В 2 т. Т. 2: Особенная часть/ Отв. ред. С.Н. Лебедев, Е.В. Кабатова. — М.: Статут, 2015. С. 194-195; Канашевский В.А. Внешнеэкономические сделки: материально-правовое и коллизионное регулирование.

— М., 2010. С. 103; Богуславский М.М. Международное частное право: учебник. — М., 2016. С. 294 и др.

16 Напр.: Кох Х., Магнус У., Винклер фон Моренфельс П. Международное частное право и сравнительное правоведение/ Пер. с нем. Ю.М. Юмашева. — М., 2001. С. 144; Чешир Дж., Норт П. Международное частное право. — М., 1982. С. 255.

17 Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, часть третья: Учебно-практический комментарий/ Под ред. А.П. Сергеева. — М.: Проспект, 2011. С. 328; Толстых В.Л. Международное частное право: коллизионное регулирование. -Спб., 2004. С. 142; Богуславский М.М. Международное частное право: учебник. — М., 2016. С. 294.

18 П. 5 Информационного письма ВАС РФ № 29 «Обзор судебно-арбитражной практики разрешения споров по делам с участием иностранных лиц» от 16 февраля 1998г.; п. 12 Информационного письма ВАС РФ № 158 от 09.07.2013г.// СПС «Консультант Плюс».

19 Малкин О.Ю. Автономия воли во внешнеэкономических сделках. Дисс. к.ю.н. — М., 2005. С. 47.

20 Напр.: Постановление ФАС Московского округа № КГ-А40/2425-99от 10.08.1999г.// СПС «Консультант Плюс».

21 Об этом, в частности: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, часть третья: Учебно-практический комментарий/ Под ред. А.П. Сергеева. — М., 2011. С. 330.

22 Подр.: Стригунова Д.П. Категория «применимое право» в международных коммерческих договорах// Международное публичное и частное право. 2016. № 4. С. 29-32.

23 Например, Решение МКАС при ТПП РФ по делу № 211/2014 от 12.05.15г.; Решение МКАС при ТПП РФ по делу № 192/2014г. от 20.04.2015г.// СПС «Консультант Плюс».

24 Напр.: Решение МКАС при ТПП РФ по делу № 118/2008 от 14 апреля 2009 г.; Решение МКАС при ТПП РФ по делу № 205/2009 от 15 декабря 2010 г.// СПС «Консультант Плюс».

25 Мосс Д.К. Автономия воли в практике международного коммерческого арбитража. Дисс. к.ю.н. — М., 1996. С. 30.

26 Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, часть третья: Учебно-практический комментарий/ Под ред. А.П. Сергеева. — М., 2011. С. 328.

27 Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей (постатейный)/ Отв. ред. Н.И. Марыше-ва и К.Б. Ярошенко. — М., 2014. С. 535; Международное частное право: Учебник/ Отв. ред. Г.К. Дмитриева. — М., 2017. С. 309;Гражданский кодекс Российской Федерации. Международное частное право. Постатейный комментарий к разделу VI/ Под ред. П.В. Крашенинникова. — М., 2014. С. 108.

§ 2. Пределы автономии воли сторон при определении

Этот вопрос имеет большое практическое значение, поскольку от того или иного его решения зависит, насколько стороны свободны при определении условий контракта, в какой мере они могут отступать от предписаний применимого права.

Венская конвенция 1980 г. (ст. 6), как отмечалось выше, помимо права сторон исключить ее применение к отношениям по конкретному контракту, содержит общее правило, позволяющее сторонам по их усмотрению отступить в контракте от любого из ее положений или изменить его действие. Исключение предусматривается лишь в отношении возможности отступить от правила о форме договора и документов о его заключении, изменении или прекращении соглашением сторон, когда государство, законодательство которого устанавливает обязательную письменную форму таких договоров, сделало соответствующее заявление (об этом см. § 1 гл. 2). Таким образом, Конвенция исходит из максимально широкой автономии воли сторон при определении условий контракта: практически в силу ст. 6 всем ее нормам придан диспозитивный характер. Соответственно, когда контракт содержит условие, определяющее отношения сторон по конкретному вопросу, при разрешении спора не могут быть (по общему правилу) приняты во внимание иные подходы, предусмотренные Конвенцией. Например, при разрешении спора между российской организацией и германской фирмой (дело N 243/1996, решение от 18.02.98) <1> МКАС, установив, что в соответствии с контрактом сторон сдача-приемка товара производится на заводе продавца и акт такой сдачи-приемки был подписан представителями сторон, пришел к выводу, что покупатель не вправе ссылаться на некачественность товара на основании документа, составленного в месте назначения товара, и на носящего диспозитивный характер положения Венской конвенции 1980 г. (ст. 38), допускающего отложение осмотра до прибытия товара в место его назначения.X

<1> См.: Арбитражная практика. за 1998 г. С. 55 — 58.

При разрешении спора между российской организацией и итальянской фирмой (дело N 94/1996, решение от 27.01.97) <1> МКАС не счел возможным согласиться с предложением ответчика о способе урегулирования спора, признав, что его принятие означало бы — при отсутствии подтверждения истца — изменение условий контракта самим судом, что противоречит принципу договорной свободы, из которого исходит Венская конвенция 1980 г.X

<1> См.: Арбитражная практика за 1996 — 1997 гг. С. 158 — 160.

Рассматривая спор между российской организацией и венгерской фирмой (дело N 174/2003, решение от 12.11.04) <1>, МКАС особо отметил преимущественную силу условия контракта о праве продавца на приостановление исполнения при просрочке покупателем платежа по отношению к положению Венской конвенции (ст. 71), учитывая диспозитивный характер норм Конвенции. Аналогичный подход нашел отражение и в решении МКАС от 11.04.06 по делу N 105/2005 по иску фирмы с Багамских островов к итальянской фирме и встречному иску итальянской фирмы к фирме с Багамских островов <2>.X

<1> См.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда. за 2004 г. С. 326 — 338.

<2> См.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда. за 2006 г. С. 129 — 148.X

ОУП СНГ прямо оговаривают (п. 3), что предприятия свободны в выборе предмета договора, определении обязательств, любых других условий хозяйственных взаимоотношений, за исключением случаев поставки товаров по межгосударственным соглашениям. Таким образом, этот документ исходит из автономии воли сторон только применительно к отношениям, не основанным на межгосударственных соглашениях <1>. Большая часть положений документа носит строго императивный характер. Вместе с тем он содержит определенное число альтернативных подходов к решению конкретных вопросов, позволяющих соответствующей стороне выбрать способ исполнения либо полностью или частично отказаться от исполнения.X

<1> Решением Экономического суда СНГ от 10.11.04 N 01-1/3-04 признано, что действие п. 17 разд. II «Заключение, изменение или расторжение договоров» ОУП СНГ, устанавливающего перечень существенных условий договора поставки, распространяется на договоры поставки, заключаемые на основании межгосударственных экономических соглашений. То есть этот пункт ОУП СНГ не применяется к контрактам, заключаемым вне рамок межгосударственных экономических соглашений.X

ОУП СССР — КНР. Преамбула этого документа, который имеет нормативный характер, сформулирована таким образом, что с первого взгляда может показаться: отступление от его норм допускается лишь в силу специфики товара и/или особенностей его поставки. Однако анализ показывает, что в ОУП СССР — КНР содержатся положения неодинаковой степени обязательности. Наряду с нормами, отступление от которых недопустимо ни при каких обстоятельствах (например, о письменной форме контракта, изменений и дополнений к нему, о недопустимости заключения контракта без указания в нем качественных и/или технических характеристик товара), ОУП содержат немалое число диспозитивных норм, которые применяются, только если стороны по своему (ничем не ограниченному) усмотрению не договариваются об ином. Есть в ОУП и много рекомендательных положений (не нормативного, а инструктивного характера): они требуют от сторон согласования в контракте условий по определенным вопросам, не устанавливая последствий их невыполнения. Следовательно, возможность отступления от ОУП в контракте следует определять путем конкретного анализа их положений.

В настоящее время спорен вопрос о том, сохранили ли ОУП СССР — КНР нормативный характер и соответственно подлежат ли они применению при отсутствии на это прямо выраженного согласия сторон (например, путем ссылки на ОУП в контракте). Вызвано это тем, что правопреемство России конкретно по поводу этого документа оформлено не было, а в межгосударственных соглашениях, которые Россия и Китай заключили в 1991 г. и в последующие годы, не выражено отношения к нему. О практике МКАС по этому вопросу см. § 1 гл. 5.X

ОУП СССР — КНДР. Преамбула этого документа придает ему преимущественно императивный характер.

Во-первых, исключается возможность договориться о полном его неприменении.

Во-вторых, в контракте нельзя отступить от норм абсолютно императивного характера (т.е. от тех, в которых прямо предусмотрена невозможность отступить от них или если это вытекает из их содержания). К таковым относится, например, норма о лишении заявителя претензии, не предъявившего ее в срок, права обращаться в арбитраж (п. 2 § 60 и п. 6 § 78).

В-третьих, от других императивно сформулированных норм (относительно императивных) отступать в контракте можно, но только в случае, когда это допустимо в соответствии с абз. 2 Преамбулы (при наличии специфики товара и/или особенностей его поставки).

В-четвертых, от диспозитивно сформулированных положений ОУП, которых в этом документе содержится немало, стороны могут отступить в контракте по своему усмотрению: для этого не требуется наличия каких-либо объективных обстоятельств.

По тем же причинам, что и в отношении ОУП СССР — КНР (см. выше), недостаточно ясен вопрос, сохраняют ли в настоящее время ОУП СССР — КНДР нормативный характер. О практике МКАС см. § 2 гл. 5.X

ГК РФ (п. 2 ст. 1 и ст. 421) провозглашает свободу граждан и юридических лиц в заключении договора и их право по своему усмотрению определять его условия. Исключение установлено ст. 422 для случаев, когда тот или иной вопрос решен в императивных нормах закона или иного правового акта (договор должен соответствовать таким нормам, действующим в момент его заключения). Если после заключения договора принят закон, устанавливающий обязательные для сторон правила, которые отличаются от действовавших в момент его заключения, условия договора сохраняют силу, кроме случаев, когда в законе установлено, что его действие распространяется и на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров <1>. Большая часть положений ГК РФ, регулирующих договорные отношения сторон, носят явно диспозитивный характер: в них прямо указывается или из их содержания ясно видно, что они применяются, если стороны не договорились об ином. Ряд других положений (например, п. 3 ст. 455, п. 2 ст. 461, п. 2 ст. 465) сформулированы в ясно выраженной императивной форме. Существует мнение, что в силу ст. ст. 421 и 422 ГК РФ все его положения, которые ясно не сформулированы в диспозитивной форме, носят императивный характер и поэтому сторонам не предоставлено право отступать в договоре от таких предписаний. Такой подход неизбежно привел бы к существенному ограничению свободы договора. Представляется, что в правоприменительной практике требуется более четкий и дифференцированный подход при определении степени обязательности норм ГК РФ.X

<1> В литературе (см.: Садиков О.Н. Договор и закон в новом гражданском праве России // Вестник ВАС РФ. 2000. N 2. С. 137 — 142) высказано мнение, что ст. 422 следует толковать расширительно: ее правила должны применяться и в отношении диспозитивных норм закона. Предлагается исходить из того, что содержание договора, из которого возникли права и обязанности сторон после вступления в силу нового закона, определяется, если иное не установлено новым законом, диспозитивными нормами не нового закона, а того, который действовал в момент совершения договора.X

ОУП СЭВ 1968/1988 гг., ОУП СЭВ — Финляндия и ОУП СССР — СФРЮ. Все эти документы факультативны, т.е. применяются лишь в случае, когда на них или на отдельные их положения сделана ссылка в контракте. Соответственно, стороны, делая ссылку в контракте на эти ОУП, вправе по своему ничем не ограниченному усмотрению отступать в контракте от любых их положений. Вместе с тем это не означает, что стороны могут отступать от строго императивных положений применимого национального права и международных соглашений. В частности, российские организации не вправе отступить от требования о письменной форме контракта.

До 1 января 1991 г. ОУП СЭВ 1968/1988 гг. для всех государств — членов СЭВ носили нормативный характер. В соответствии с заявлениями правительств Болгарии, Венгрии, Польши, Румынии и Чехословакии к контрактам, заключаемым начиная с 1 января 1991 г., этот документ применяется, только если на него сделана ссылка в контракте, т.е. в отношениях с партнерами из этих государств ОУП СЭВ стали факультативными. При упразднении в 1991 г. Совета Экономической Взаимопомощи нормативный характер ОУП во взаимных отношениях между субъектами права своих государств при осуществлении внешнеторговой поставки намеревались сохранить СССР, Вьетнам, Куба и Монголия. Однако анализ соглашений, заключенных Россией с этими государствами в 1991 г. и в последующие годы, приводит к выводу, что сохранение нормативности ОУП СЭВ в отношениях с Вьетнамом и Монголией не было подтверждено, а в отношениях с Кубой не только не оговаривалось использование этого документа, но и прямо предусматривалась возможность согласования Общих условий поставок для их факультативного или дополнительного применения сторонами контракта.

Естественно, что при ссылке в контракте на отдельные положения ОУП к такому контракту применяются только те положения, на которые сделана ссылка, а не весь документ в целом. Соответственно, пределы автономии воли сторон такого контракта не ограничены. Вместе с тем следует иметь в виду, что определенные ограничения, например порядка платежей, могут устанавливаться двусторонними международными договорами (соглашениями), которые заключают компетентные органы соответствующих государств. При наличии в контракте ссылки на ОУП, применяемые в качестве факультативного документа, складывается следующая ситуация: положения ОУП становятся частью самого контракта. Венская конвенция, как отмечалось выше, предоставляет сторонам право исключить ее применение в целом, изменить действие либо отступить от любого из ее положений. Это означает, что положения ОУП как часть контракта подлежат применению вместо соответствующих норм Конвенции. По вопросам же, не разрешенным или не полностью разрешенным в контракте и в ОУП, будет применяться материальное право страны продавца в силу содержащихся в этих ОУП коллизионных положений, о которых писалось выше. Если продавцом является субъект, коммерческое предприятие которого находится в Российской Федерации, то соответственно должны применяться положения Венской конвенции. Аналогично решается этот вопрос и в случае, когда применимым будет право иного государства, которое, как и Россия, участвует в Конвенции. Следует обратить внимание и на то обстоятельство, что изложенный подход применим также в отношении контрактов, заключенных с партнерами, которые находятся на территории бывшей ГДР. Хотя ГДР с 3 октября 1990 г. прекратила свое существование как самостоятельное государство, в соответствии с заключенным 9 ноября 1990 г. между СССР и ФРГ Договором о развитии широкомасштабного сотрудничества в области экономики, промышленности, науки и техники на переходный период <1> к таким контрактам продолжают применяться — «за ответственностью их сторон» — ОУП СЭВ 1968/1988 гг. Из этого следует, что ОУП СЭВ применяются факультативно, т.е. при ссылке на них в контракте.X

<1> Ратифицирован Верховным Советом СССР 04.03.91 // Ведомости Верховного Совета СССР. 1991. N 43. Ст. 1182.

В практике применения ОУП СЭВ, когда они носили нормативный характер, неоднократно возникал вопрос о последствиях выхода сторонами при определении условий контракта за нормативно установленные границы автономии их воли <1>. В ряде случаев третейские суды требовали, чтобы сторона, ссылающаяся на действительность конкретного условия <2>, представила доказательства обоснованности отступления от положений ОУП. Были и случаи, когда суды требовали доказательств необоснованности отступления от положений ОУП СЭВ от стороны, оспаривающей действительность условия и приобретающей преимущества от того, что условие не будет иметь силу. Если условие контракта признавалось недействительным, то отношения сторон по данному вопросу регулировались соответствующим положением ОУП СЭВ <3>. Но возможны и другие подходы — в зависимости от того, когда между сторонами возник спор о правомерности допущенного отступления. Если это произошло до того, как стороны приступили к исполнению контракта, арбитраж может по просьбе одной из них или по собственной инициативе (с учетом характера условия, в отношении которого допущено необоснованное отступление от нормативных предписаний) признать контракт незаключенным. При возникновении такого спора, когда контракт уже полностью или частично выполнен, подход органа, разрешающего спор, будет зависеть от конкретных обстоятельств. Возможно как признание недействительным условия контракта и применение нормы ОУП, так и признание контракта незаключенным, если подобное изменение условий контракта настолько существенно, что другая сторона не заключила бы контракта, если бы предполагала возможность такого изменения. В этом случае в зависимости от оценки добросовестности поведения стороны, возбудившей иск, на нее может быть возложено возмещение убытков другой стороне на основании норм закона о последствиях признания недействительной сделки, совершенной под влиянием заблуждения. Приведенные соображения не утратили своей значимости для ОУП, сохраняющих нормативный характер.

<1> См.: Общие условия поставок товаров между организациями стран — членов СЭВ 1968 — 1975 гг. в редакции 1979 г.: Текст и обобщение практики арбитражных судов при торговых палатах стран — членов СЭВ / Пер. с болг. М., 1988. С. 12, 13; Розенберг М.Г. Международное регулирование поставок в рамках СЭВ. С. 38 — 40; Арбитражная практика. Ч. VII. С. 15; Ч. VIII. С. 29 — 36.

<2> См.: Сборник информационных материалов секции права. 1964. Вып. 15. С. 49.