На сколько можно увеличить сумму договора по 223 фз

223-ФЗ: В пределах какой суммы можно увеличить размер закупки у единственного поставщика?

Г.С. Акимова,
автор ответа, консультант Аскон по юридическим вопросам

ВОПРОС

Можно ли внести изменения в положение о закупках по 223-фз, касающиеся суммы договора для заключения с единственным поставщиком? У нас указано 100 тыс. рублей, но хотелось бы больше (хотя бы 500). И повлечет ли это изменения в порядке, процедуре заключения таких договоров?

ОТВЕТ

Учредитель бюджетного учреждения вправе внести изменения в Положение о закупке учреждения, увеличив предельный размер закупки у единственного поставщика до 400 000 рублей. Изменений в процедуре заключения договоров с единственным поставщиком такие изменения не повлекут.

ОБОСНОВАНИЕ

В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий функции и полномочия учредителя бюджетного учреждения вправе утвердить типовое положение о закупке, а также определить бюджетные учреждения, автономные учреждения, государственные унитарные предприятия, для которых применение такого типового положения о закупке является обязательным при утверждении ими положения о закупке или внесении в него изменений.

Постановлением Правительства Санкт-Петербурга от 16.07.2015 N 643 «Об утверждении Примерного положения о закупке товаров, работ, услуг государственного бюджетного учреждения Санкт-Петербурга» утверждено Примерное положения о закупке товаров, работ, услуг государственного бюджетного учреждения Санкт-Петербурга, в соответствии с п. 4.7.6. которого закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) может быть осуществлена заказчиком в случае осуществление закупки товаров (работ, услуг), стоимость которых не превышает 400 тыс. руб. При этом годовой объем закупок, которые заказчик может осуществить на основании настоящего пункта, не должен превышать 50 млн. руб. или не должен превышать 5% процентов совокупного годового объема закупок, определенного планом закупки (50% для заказчика, являющегося учреждением культуры, уставными целями деятельности которого являются сохранение, использование и популяризация объектов культурного наследия, либо образовательным учреждением или иным учреждением — зоопарк, планетарий, парк культуры и отдыха, заповедник, ботанический сад, национальный парк, природный парк, ландшафтный парк, театр, учреждение, осуществляющее концертную деятельность, телерадиовещательное учреждение, цирк, музей, дом культуры, дворец культуры, клуб, библиотека, архив).

В соответствии с п.3 вышеуказанного Постановления, положение о закупке утверждается органом, осуществляющим функции и полномочия учредителя бюджетного учреждения, в случае, если заказчиком выступает государственное бюджетное учреждение или муниципальное бюджетное учреждение.

В соответствии с Постановлением Правительства Санкт-Петербурга от 06.02.2012 N 98 «О полномочиях учредителя, а также о создании, реорганизации, ликвидации, изменении целей и предмета деятельности, изменении подведомственности и утверждении уставов государственных бюджетных образовательных учреждений Санкт-Петербурга и государственных казенных образовательных учреждений Санкт-Петербурга, государственных бюджетных учреждений Санкт-Петербурга, осуществляющих деятельность по оказанию психолого-педагогической, медицинской и социальной помощи обучающимся», администрация района Санкт-Петербурга, в котором расположено учреждение, утверждает положение о закупке товаров, работ, услуг, регламентирующее правила осуществления закупки бюджетным учреждением, руководствуясь Примерным положением о закупках товаров, работ, услуг государственного бюджетного учреждения Санкт-Петербурга, утвержденным Правительством Санкт-Петербурга.

Г.С. Акимова,
автор ответа, консультант Аскон по юридическим вопросам

Какие условия договора по 223-ФЗ можно менять по соглашению сторон?

Вносить изменения в договор можно, если это не противоречит положению о закупке и условиям самого договора (ч. 2 ст. 2 Закона № 223-ФЗ).

Стороны вправе изменить договор по соглашению сторон, когда заключают сделку или исполняют обязательства. Также можно вносить правки в любые несущественные условия, например реквизиты.

Из существенных условий договора меняйте только (ч. 1 ст. 450 ГК, ч. 5 ст. 4 Закона № 223-ФЗ):

• объем товаров, работ или услуг;
• цену договора;
• сроки исполнения договора.

Когда меняете условия договора, учитывайте ряд особенностей. К примеру, предмет договора менять нельзя. Смотрите в таблице, на какие условия обратить внимание.

Правила изменения договора по 223-ФЗ

Какое обязательство нужно изменить

Как поступить заказчику

Предмет договора менять нельзя (письмо Минэкономразвития от 16.02.2017 № ОГ-Д28-2591, постановление Арбитражного суда Московского округа от 17.05.2016 № Ф05-4880/2016)

В положении о закупке определите основания для увеличения или уменьшения цены договора. Если изменение цены не противоречит этим условиям, ее можно менять по соглашению сторон.

Если положение о закупке содержит запрет на изменение цены договора, не меняйте его стоимость. Такое же правило действует на случай, когда изменилась ставка НДС (письмо Минфина от 29.11.2018 № 24-01-07/86352)

Соглашение об изменении цены договора должно содержать обязательные реквизиты:

· сведения о первоначальном договоре – его наименование, дату, номер;

· наименования и реквизиты сторон, подписавших соглашение;

· момент, с которого договор считается измененным.

Если цена согласовывалась в приложении к первоначальному договору, например, в протоколе согласования, то оформите и согласуйте новую редакцию приложения

Страна происхождения товара

Когда договор заключен с участником, которому предоставлен приоритет, можно заменить товар, но только на российский и идентичного качества (подп. «и» п. 5 постановления № 925, письмо Минэкономразвития от 17.04.2017 № Д28и-1629).

Если договор заключен без преференций, меняйте страну происхождения товара по условиям из вашего положения о закупке

Срок действия договора

Пролонгация договора Законом № 223-ФЗ не запрещена. Если предусмотрели норму в положении о закупке и договоре, подпишите соглашение с поставщиком и продлите срок действия договора.
При этом нельзя менять существенные условия договора, помимо объема и цены (письмо Минэкономразвития от 10.05.2017 № Д28и-2031)

Закон № 223-ФЗ не запрещает перемену заказчика. Главное – такую возможность напишите в положении о закупке.
Поставщика по договору меняйте, только если новый поставщик – правопреемник. Порядок перемены также определите в положении о закупке (письмо Минэкономразвития от 20.09.2016 № Д28и-2448)

Когда заключили договор по результатам конкурентной закупки, не меняйте условия, которые повлияли на предложения участников и на определение победителя. Например, нельзя увеличить цену договора с победителем аукциона без соразмерного увеличения объема работ. Нельзя продлить сроки выполнения работ с победителем конкурса, в котором этот срок был одним из критериев оценки заявок и повлиял на выбор победителя (п. 16 Обзора Верховного суда от 16.05.2018).

Правительство рекомендовало заказчикам по 223-ФЗ при заключении или изменении договоров устанавливать возможность корректировки цены с учетом индексов. Для индексации заказчик вправе использовать два показателя:

• прогноз индекса цен производителей промышленной продукции Минэкономразвития, без продукции топливно-энергетического комплекса;
• фактическое значение индекса.

Возможность корректировать цену договора заказчик вправе установить как для этапа заключения договора, так и для этапа изменения договора, в том числе в случае увеличения цены такого договора. При этом предметом договора может быть только поставка товаров, включая поставку по договору лизинга, сервисное обслуживание, и ремонт железнодорожного подвижного состава, кроме грузовых вагонов.

Если для корректировки цены заказчик планирует использовать прогноз индексов, то при формировании цены договора нужно дополнительно предусмотреть:

• корректировку цены договора на фактические значения индексов, входящих в формулу индексации цены договора, за период, в котором использовался прогноз индексов;
• возможность дополнительно корректировать цены договора с целью компенсировать разницу между ценой договора, определенной на основе прогноза индексов, и ценой договора, определенной на основе фактических значений индексов.

Также дополнительно рекомендовано:

• исключить ограничение размера индексации цены договора;
• установить неиндексируемую составляющую цены договора на уровне не более 0,1 процента;
• корректировать последовательно ежеквартально цены договора на фактические значения индексов, которые входят в формулу индексации цены договора. Исключение — нельзя проводить корректировку цены договора на среднегодовые фактические значения индексов.

Рекомендации закрепили в постановлении Правительства от 29.12.2021 № 2545, с учетом изменений, указанных в постановлении от 03.12.2022 № 2222.

ВНИМАНИЕ

Не меняйте объект закупки

Это существенное условие договора, которое стороны менять не вправе (ч. 5 ст. 4 Закона № 223-ФЗ). Например, не следует менять названия товаров, работ или услуг. Такую же позицию высказало Минэкономразвития в письмах от 16.02.2017 № ОГ-Д28-2591 и от 14.08.2015 № Д28и-2349.

Смотрите на примере, какие последствия возникнут для сторон договора из-за незаконного изменения его предмета.

ПРИМЕР

как заказчик и контрагент изменили объект закупки

Государственное унитарное предприятие заключило договор с организацией на аренду коммунальной техники, чтобы содержать территорию согласно техзаданию. В ходе исполнения договора стороны подписали дополнительное соглашение, которым включили дополнительные работы – содержание баз с заправочными пунктами.

Арбитражный суд решил, что дополнительным соглашением стороны изменили предмет договора. Из этого следует, что заказчик и подрядчик фактически заключили новый договор без закупки по правилам Закона № 223-ФЗ. Кроме того, судья указал, что менять условия договора можно только в случаях из части 5 пункта 4 Закона № 223-ФЗ, и признал сделку по допсоглашению ничтожной. Апелляционный суд поддержал позицию суда первой инстанции (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.01.2016 № 09АП-58079/2015, А40-65725/2015).

Порядок оформления изменений в договоре пропишите в положении о закупке и в самом договоре (ч. 2 ст. 2 Закона № 223-ФЗ). Условия допсоглашения не должны противоречить положению о закупке. Смотрите пример, как стороны действовали в соответствии с положением о закупке.

ПРИМЕР

стороны заключили допсоглашение по правилам из положения о закупке

Заказчик заключил с контрагентом договор на поставку ГСМ. Стороны подписали дополнительное соглашение, которым уменьшили объем мазута и увеличили цену за тонну топлива. Право изменить объем продукции заказчик предусмотрел в положении о закупке.

Суд признал соглашение законным, так как объем ГСМ изменился на 3,7 процента, что отвечает требованиям положения (постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 29.04.2016 по делу № А51-10830/2015).

Чтобы избежать споров с контрагентом, опишите порядок не только в положении о закупке, но и в самом договоре. Смотрите пример формулировок.

Изменение договора по 223-ФЗ

Обучение по 44-ФЗ Обучение для госзаказчиков Обучение для поставщиков Повышение квалификации Профпереподготовка Обучение контрактных управляющих Обучение по 223-ФЗ Обучение для заказчиков Обучение для поставщиков Повышение квалификации Профпереподготовка

Антикризисное предложение до 22 сентября

Полезные материалы для скачивания

Видеообзор изменений в госзакупках в связи с COVID-19

Изменения в законодательстве по госзакупкам

Закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя)

Новые условия заключения прямого договора

Аукцион в электронной форме

Обзор нормативной базы и порядка проведения и участия

Планирование закупок по 44-ФЗ

Кадровое обеспечение по 44-ФЗ

Требования к контрактной службе, комиссии по осуществлению закупок,
приемочной коммисии, профстандарты

При обнаружении несоответствий в этой статье оставьте оставьте заявку и получите скидку 30% на любой курс по госзакупкам

Из этой статьи вы узнаете:

• Условия договора по 223-ФЗ, которые можно изменять
• Внесение изменений в договор по 223-ФЗ
• Размещение изменений договора 223-ФЗ в ЕИС
• Изменение цены в рамках заключенного договора по 223-ФЗ
• На сколько можно изменить стоимость договора по 223-ФЗ

Изменение договора по 223-ФЗ возможно только по соглашению сторон, кроме случаев, когда иное предусмотрено законодательством. К подобным корректировкам предъявляются определенные требования. Например, они не должны противоречить п. 1 ст. 450 Гражданского кодекса РФ, а также положению о закупке.

Однако в данном положении отдельно оговариваются условия, ограничивающие внесение подобных изменений в договор. И потому даже наличие обоюдного согласия исполнителя и заказчика на корректировки контракта не является гарантией того, что судья не признает изменения неправомерными, если возникнет необходимость в судебном решении касательно претензий одной из сторон. Давайте разберемся, как сделать правки в договоре по 223-ФЗ, чтобы избежать их последующего аннулирования.

Условия договора по 223-ФЗ, которые можно изменять

Гражданское законодательство позволяет контрагентам вносить изменения в договор, корректируя различные его положения:

• Объем товаров или услуг.
• Стоимость сделки.
• Период действия договора.
• Регламент проведения работ или поставки товара.
• Исполнитель. Необходимость изменения поставщика возникает в случае реорганизации компании (в том числе слияния и присоединения). Это положение также содержится в письме Министерства экономики и развития ОГ-Д28-15146 от 1 декабря 2015 года.
• Реквизиты любой из сторон.

Как видим, изменение предмета договора дополнительным соглашением по 223-ФЗ не входит в перечень разрешенных положений.

Для того чтобы правильно внести корректировки в любое из условий, нужно учитывать некоторые особенности, о которых пойдет речь далее.

Изменение договора, заключенного по 223-ФЗ, осуществляется с учетом положений гражданского законодательства и закона о контрактной системе. Для этого между сторонами не должно быть противоречий, они совместно вырабатывают поправки и оформляют дополнительное соглашение к договору. Только в этом случае изменения будут законными.

Если же согласия добиться не удается, одна из сторон обращается в суд с просьбой откорректировать положения существующего договора. Такой иск, как правило, удовлетворяется, если инициатор предоставляет доказательства того, что вторая сторона не выполняет свои обязательства по контракту либо возникли обстоятельства, из-за которых невозможно продолжать сотрудничество на прежних условиях.

Иногда изменение существенных условий договора по 223-ФЗ не допускается Положением о закупках. Тогда у сторон не остаётся возможностей откорректировать условия контракта – любые отклонения от прежних договоренностей будут незаконными.

В особых обстоятельствах одна из сторон может обращаться в судебные органы по вопросу изменения условий сотрудничества либо расторжения контракта, когда не удается добиться компромисса. Это возможно в следующих случаях:

• изменились условия, которые были основой для заключения договора;
• одна из сторон нарушила условия сотрудничества;
• прочие предусмотренные законом обстоятельства.

Подписывая контракт, стороны могут в его тексте предусмотреть правила, в соответствии с которыми возможно внести изменения в договор по 223-ФЗ. Тогда при корректировке нужно будет придерживаться принятой формы. Если в договоре не прописаны правила его изменения, то действует стандартный регламент: корректирующий документ оформляется в том же порядке, что и основной договор.

Поскольку контракт составляется в письменном виде и закрепляется подписями обеих сторон, то и дополнительное соглашение должно быть письменным и подписанным контрагентами. Также необходимо выполнить требование 223-ФЗ: изменение объема договора, периода его действия и цены должны быть отражены в реестре. А именно ч. 2 ст. 4.1 223 ФЗ обязывает заказчика заносить в реестр информацию по всем корректировкам в тексте договора.

Внесение изменений в договор по 223-ФЗ

В законе не содержится указаний, в каком порядке надо вносить изменения в договор по 223-ФЗ. Обычно заказчики прописывают этот регламент в Положении о закупках. Но если и здесь допущен пробел, то все корректировки вносятся по общим правилам.

Если какая-либо сторона договора видит необходимость внесения изменений, то она должна в письменном виде сообщить об этом контрагенту. Уведомление составляется в свободной форме и передается по любому удобному коммуникативному каналу – почтой, факсом или через интернет.

Вторая сторона рассматривает предложение, и при отсутствии возражений составляется дополнительное соглашение, которое закрепляет изменение договора по 223-ФЗ. Это соглашение должно быть оформлено по тем же правилам, что и основной контракт, неотъемлемой частью которого оно является.

В документе должна содержаться следующая информация:

• Наименование документа и его номер.
• Место оформления соглашения.
• Дата.
• Содержание корректировок и обстоятельства, которыми они вызваны.
• Дата, с которой поправки вступают в силу.
• Наименования и полные реквизиты сторон.

Одна из сторон составляет дополнительное соглашение, подписывает его и направляет контрагенту. После того как последний поставить свою подпись, документ вступает в силу. Оформление дополнительного соглашения – единственный путь сохранить правоотношения контрагентов в изменившихся обстоятельствах и снять с себя ответственность за несоблюдение условий договора.

Размещение изменений договора 223-ФЗ в ЕИС

Часть 5 статьи 4 223-ФЗ обязывает заказчика разместить в ЕИС информацию при внесении изменений в срок договора по 223-ФЗ, его цену и объем поставки. Эта норма не применяется только в отношении сведений, которые относятся к государственной тайне.

После того как дополнительное соглашение подписано и вступило в силу, заказчик публикует в ЕИС данные об изменении договора по 223-ФЗ, срок размещения – 10 рабочих дней. Неисполнение данного требования юридическим лицом наказывается штрафом от 10 до 30 тысяч рублей. При этом персональную ответственность несет контрактный управляющий, который также будет оштрафован на сумму от 5 до 10 тысяч рублей.

Публикация сведений в ЕИС осуществляется по следующему алгоритму:

1. На сервисе Единой информационной системы посредством ее функционала вносятся данные относительно изменения договора по 223-ФЗ.
2. Дополнительное соглашение сканируется, файл размещается в системе. Также документ может быть оформлен сразу в электронном виде.
3. Сведения по изменению договора по 223-ФЗ представляются в ЕИС в виде карточки с прикрепленными к ней документами, этот блок заказчик заверяет квалифицированной ЭП.

Если выбор исполнителя контракта проводился через конкурентную процедуру, то изменение срока договора по 223-ФЗ крайне нежелательно. Контролирующие инстанции в таком факте с большой долей вероятности усмотрят ограничение конкуренции и применят соответствующие санкции к заказчику.

Изменение цены в рамках заключенного договора по 223-ФЗ

У участников закупки часто возникает вопрос, возможно ли изменение цены договора после его заключения по 223-ФЗ. Относительно стоимости сделки стороны приходят к согласию до подписания контракта. Цена в данном случае является существенным условием и не должна подвергаться изменениям в течение всего срока действия договора. Но в особых обстоятельствах иногда возникает необходимость откорректировать стоимость поставки. Причем инициатором может выступать как заказчик, так и подрядчик.

Закон о закупках 223-ФЗ предоставляет контрагентам больше свободы при изменении договора, нежели закон о контрактной системе в сфере государственных заказов 44-ФЗ. Юридические лица, которые строят свои взаимоотношения на основании 223-ФЗ, могут корректировать прежние договоренности в соответствии с ч. 5 ст. 4 223-ФЗ и ст. 450–453 Гражданского кодекса РФ.

Изменение цены договора по 223-ФЗ также осуществляется по правилам, предусмотренным следующими нормативными актами:

• Положение о закупке, разработанное заказчиком;
• п. 8 ст. 448 Гражданского кодекса РФ;
• текст подписанного сторонами контракта.

Если в своем Положении о закупках заказчик установил запрет на любые корректировки стоимости контракта, то изменить ее в рамках действующего соглашения не получится.

Хотя закон 223-ФЗ не запрещает корректировать цену договора, делать это можно лишь при наличии серьезных обстоятельств. В противном случае у контролирующих органов появляются основания для привлечения заказчика к ответственности по факту ограничения конкуренции. Ведь смысл торгов в том и состоит, чтобы разместить заказ по самой выгодной для заказчика цене. А при ее увеличении в дальнейшем нивелируются преимущества тендера и теряется экономия. Более того, если одновременно с ценой изменения касаются других существенных условий договора – сроков и объемов сделки, то дополнительное соглашение, скорее всего, будет признано новой закупкой.

Внося корректировки в стоимость договора по 223-ФЗ, следует принимать во внимание точку зрения Верховного суда. А она состоит в том, что новые условия не должны существенно отличаться от тех, которые были предусмотрены в закупочной документации. Это логично, потому что в противном случае теряется смысл конкурсной процедуры, призванной произвести закупку на конкурентной основе и на максимально выгодных условиях. Также подобные ограничения предотвращают различные злоупотребления и коррупцию.

Хотя изменение цены договора по 223-ФЗ является вполне законным и не противоречит также положениям ФЗ-135 «О защите конкуренции», прибегать к этой мере надо очень осторожно. Часто предметом разбирательств в антимонопольной службе и суде становятся дела, связанные с корректировкой стоимости заключенных контрактов. Контрагентам приходится доказывать, что такая мера является необходимой.

На сколько можно изменить стоимость договора по 223-ФЗ

Стороны могут изменить цену договора по 223-ФЗ по следующим объективным основаниям:

1. Для расчета по договору был взят кредит, и в дальнейшем изменилась его ставка.
2. Муниципальный или государственный орган власти вынес решение об изменении цены договора по 223-ФЗ.
3. Изменение курса валюты.
4. Корректировки в налоговом законодательстве.
5. Изменение регулируемых государством тарифов на объект закупки.
6. Пересмотр объемов закупки.
7. Поставка товаров с другими качественными характеристиками.
8. Возникновение обстоятельств, препятствующих исполнению контракта на начальных условиях (например, значительный рост цены на сырье).

Еще одно объективное основание, по которому заказчик может пересмотреть стоимость контракта, это сокращение выделенных из бюджета средств для конкретной закупки. Либо средняя рыночная стоимость объекта поставки очень сильно снизилась, поэтому заказчик не может оплатить товар или работу по прежней стоимости, так как это будет признано необоснованным обогащением исполнителя.

В какой степени допускается корректировать цену? Закон 44-ФЗ позволяет увеличить объем поставки и, соответственно, цену, устанавливая максимально возможный порог в 10 %. Закон 223-ФЗ не содержит подобных ограничений, поэтому изменение цены договора по 223-ФЗ более чем на 10 процентов вполне допустимо.

Но в практике подобных взаимоотношений обычно в сам контакт включать положение о том, что цена действует на протяжении всего срока и изменению не подлежит. Могут быть также предусмотрены обстоятельства, при наступлении которых возможна корректировка стоимости и предельные значения в процентах. Кроме того, заказчики разрабатывают свои Положения о закупке, в которых также прописывают правила по изменению договора по 23-ФЗ.

Несмотря на то что закон не устанавливает количественные рамки для корректировки цены договора, многочисленные ее изменения привлекут внимание контролирующих органов. Основная претензия к заказчику в этом случае состоит в том, что если бы новая цена изначально была заявлена в тендере, то победителем мог стать другой участник. Подобная схема является основанием подозревать коррупционный сговор. Следовательно, если в ходе исполнения контракта возникает необходимость в изменении цены договора по 223-ФЗ более чем на 10 %, сторонам нужно позаботиться об обоснованности такого действия.

Претензии со стороны надзорных органов возникнут и в том случае, если при дополнительной поставке цена была увеличена непропорционально. Корректируя стоимость, необходимо соотносить ее с реальным ростом составляющих, например инфляцией и увеличением НДС.

Статьей 450 Гражданского кодекса РФ контрагентам предоставляется право внесения изменений в договор в одностороннем порядке. Также этот пункт может быть предусмотрен в самом тексте контракта. Но по отношению к сделкам, совершаемым на основании 223-ФЗ, односторонний порядок обычно не применяется. При необходимости изменения договора контрагенты должны выработать общее решение и откорректировать положения контракта, оформив дополнительное соглашение.

Если поставщик видит потребность поменять условия договора, то он должен привести доказательства в пользу своей позиции. Таковыми могут быть угроза срыва поставки, невозможность выполнить обязательства в полном объеме или в нужный срок, ненадлежащий уровень качества или риск нарушения правил безопасности. Контрагент, получивший предложение об изменении цены договора по 223-ФЗ, рассматривает его в течение определенного времени. При этом он может самостоятельно выполнить анализ рынка, чтобы оценить необходимость увеличения стоимости.

Если же заказчику урезают финансирование из бюджета, то он должен уведомить об этом подрядчика и направить ему копию приказа вышестоящей организации в качестве обоснования снижения стоимости закупки. У подрядчика остается право не соглашаться с подробным решением и отстаивать свои интересы в ФАС или в суде.

Закупка ТРУ при изменении цены по ФЗ № 223. Корректировка договора. Возможные риски

В соответствии с ч. 1 ст. 2 ФЗ № 223 организаторы процедур руководствуются:

• Конституцией РФ;
• ГК РФ;
• Федеральными законами и иными нормативными правовыми актами;
• Положением о закупках.

Договоры, заключенные в ходе закупочных процедур по ФЗ № 223, регулируются нормами гражданского законодательства, допускающими изменение договора по соглашению сторон, а в предусмотренных законом или договором случаях — и в одностороннем порядке (если это не противоречит Положению о закупке, утвержденному заказчиком) [1] . При корректировке договора соглашение об изменении договора заключается в той же форме, что и договор, если из него или обычаев делового оборота не вытекает иное ( п. 1 ст. 452 ГК РФ). Если стороны договора не достигнут соглашения об изменении цены договора, то договор может быть изменен судом по требованию одной из сторон в случаях, предусмотренных п. 2 ст. 450 , ст. 451 ГК РФ.

Закон о закупках № 223 не запрещает заказчикам при необходимости вносить изменения в условия договоров, заключенных ранее в ходе закупок, в том числе о количестве товаров (работ, услуг), сроке и цене договора.

В силу ч.5 ст.4 Закона № 223 в случае, если при заключении и исполнении договора изменяются количество, объем, цена закупаемых товаров, работ, услуг или сроки исполнения договора по сравнению с указанными в итоговом протоколе, не позднее чем в течение 10 дней со дня внесения изменений в договор в ЕИС размещается информация об изменении договора с указанием измененных условий. Также названный ФЗ не содержит ограничений и пределов, которые организаторы должны были бы соблюдать при осуществлении корректировок подписанных сторонами соглашений [2] .

Корректировка цены договора. Где прописать такую возможность?

Закон о закупках относит детальное регулирование деятельности заказчика к его собственной компетенции, что выражается в разработке и принятии организатором процедур Положения о закупках.

Порядок заключения, изменения и исполнения договоров по ФЗ № 223 (в том числе об изменении цены ТРУ) заказчикам необходимо отобразить в:

• положении о закупках;
• условиях закупочной документации;
• подписанном договоре.

Корректировка стоимости продукции в договоре (чаще всего речь идет об увеличении) возможна при оформлении дополнительного соглашения в случае, если это предусмотрено и Положением о закупке, и самим договором (при условии, что цена является твердой).

К примеру:

«Изменение условий договора о цене товара , осуществляется по письменному соглашению сторон, которое оформляется соответствующим дополнительным соглашением и является неотъемлемой частью договора поставки».

В том случае, если такое право не предусмотрено, то вносить изменения в заключенные договоры нельзя.

Выводы

• для заказчика :

— возможность изменения цены необходимо зафиксировать в Положении и закупочных документах (в т.ч. проекте договора). В противном случае действия организатора торгов могут быть признаны незаконными;

— определить в проекте договора порядок оформления дополнительного соглашения об изменении цены с контрагентом.

• для поставщика (подрядчика, исполнителя):

— изучить условия закупки и проект договора (в случае отсутствия возможности корректировать цену ТРУ, оценить собственные производственные силы на поставку продукции (выполнение работ, оказание услуг) по твердой цене.

Предел корректировки

В Положении о закупках и условиях договора часть заказчиков:

• прописывают предел корректировки цены договора;

К примеру:

«При изменении ценообразующих факторов на рынке соответствующих ТРУ, заказчик вправе по согласованию с контрагентом изменить цену ТРУ, определенную итоговым протоколом, но не более, чем на 10 % от первоначальной стоимости ТРУ». Возможен также вариант, когда заказчик указывает допустимый предел месячного ценового увеличения, к примеру: « поставка товара без согласия Покупателя с новыми ценами не производится. Коэффициент удорожания цены в месяц в среднем составляет 0,6 %.Общее удорожание цены в год на поставляемый товар – не более 7,2 %» [3] .

• указывают возможность внесения правок в подписанные договоры (без конкретизации);

К примеру:

«При поставке дополнительного количества товаров, выполнении дополнительного объема работ, оказании дополнительного объема услуг заказчик по согласованию с контрагентом вправе изменить первоначальную цену договора пропорционально количеству таких товаров, объему таких работ, услуг, а при внесении соответствующих изменений в договор в связи с сокращением потребности в поставке таких товаров, выполнении таких работ, оказании таких услуг заказчик в обязательном порядке изменит цену договора указанным образом» [4]

Следовательно, в том случае, если организатор закупок прописал в своем Положении возможность определенного поведения, при отсутствии иных обстоятельств, говорящих о том, что действия заказчика являются злоупотреблением правом, направленным на обход установленных им же самим же правил, то такое поведение не может быть признано неправомерным.

Однако при внесении изменений в условия подписанного договора о стоимости ТРУ заказчик (если Положением не установлено каких-либо запретов на соответствующие ограничение) создает возможность для того, чтобы снять с себя установленную своим же Положением обязанность по проведению конкурентных закупочных процедур, то есть действует в обход правил, установленных ФЗ № 223 и Положением о закупках.

При изменении цены ТРУ следует определить порог корректировки начальной стоимости договора, за рамки которого заказчики не смогут выйти. При этом следует помнить, что указание высоких ценовых границ изменения цены (до 50 % и выше), а также не указания вообще таких стоимостных пределов контролирующие органы могут квалифицировать как ограничение конкуренции и нарушение норм действующего законодательства [5] . Заключение дополнительных соглашений по изменению цены и отсутствие конкурентных процедур способствует созданию преимущественного положения для одних контрагентов и лишает возможности других хозяйствующих субъектов, осуществляющих аналогичную деятельность, реализовать свое право на поставку товара (выполнение работ, оказание услуг).

Подобные действия заказчика могут привести к:

• недопущению состязательности за доступ на рынок и ограничение конкуренции между хозяйствующими субъектами;
• неэффективному использованию денежных средств.

При выявлении вышеуказанных обстоятельств, контролирующий орган, как правило, в своих решениях признает организатора закупок нарушившим ФЗ № 135 (см. ст. 16) и передает материалы дела уполномоченному должностному лицу антимонопольной службы для решения вопроса о возбуждении административного производства в соответствии с КоАП РФ.

Выводы

• для заказчика :

— предел корректировки цены договора должен быть таким, чтобы контролирующие органы не могли сделать вывод о необходимости проведения отдельной конкурентной процедуры. В данном случае заказчик может ориентироваться на нормы ФЗ № 44, который регламентирует порог стоимостных изменений;

• для поставщика (подрядчика, исполнителя):

— определить собственные производственные возможности и пределы корректировки цены продукции (работ, услуг) для выполнения обязательств по договору;

— заранее оповестить заказчика о грядущем изменении цены для подготовки соответствующего дополнительного соглашения.

Многократность изменения стоимости договора (цены за единицу товара)

Корректировка условий договора с победителем допускается по основаниям, определенным ГК РФ, что само по себе не может свидетельствовать о нарушении требований ч. 1 и 2 ст. 17 «Закона о защите конкуренции»: частота вносимых правок и предел увеличения стоимости договора от первоначальной определяется каждым конкретным заказчиком самостоятельно.

Однако следует иметь ввиду, что действия по изменению договора могут быть признаны не соответствующим принципам осуществления закупок, если они меняют условия, которые имели существенное значение для определения цены на торгах, формирования заявок, определения победителя. Нельзя, к примеру, многократно увеличить стоимость ТРУ по договору, тем самым нивелируя условия проведенной закупочной процедуры [6] . Изменение договора, заключенного в рамках ФЗ № 223, которое повлияет на его данные по сравнению с условиями документации о закупке, имевшими существенное значение для формирования заявок, определения победителя, определения цены договора, не допускается [7] .

Выводы

• для заказчика :

— заказчик вправе указать в Положении и закупочных документах сколько раз он вправе менять условия заключенного договора (главное, в дальнейшем не нарушать установленные правила);

— при необходимости многократного увеличения цены договора заказчику лучше провести дополнительную конкурентную закупочную процедуру, тем самым позволяя другим участникам рынка предложить свои условия поставки продукции (выполнения работ, оказания услуг).

• для поставщика (подрядчика, исполнителя):

— своевременно оформить и подписать соответствующее дополнительное соглашение об изменении цены договора и направить его заказчику;

— в связи с изменением цены возможны задержки по оплате ТРУ со стороны заказчика.

Закупка ТРУ в пределах максимальной (неизменной) стоимости договора

Указание заказчиком в документации о закупке необходимого количества продукции, а также НМЦД – один из самых распространенных способов закупки необходимого товара. В этом случае контрагенты подают свои ценовые предложения за единицу товара (например, за 1 м3 строительного песка) и за весь объем продукции (общая стоимость договора) [8] .

Однако заказчик может поступить иным образом при закупке ТРУ, если цена за единицу продукции часто меняется (например, при поставке ГСМ). В таком случае целесообразно в условиях закупки прописать общую стоимость ТРУ, которая не будет корректироваться [9] . В данном случае организатор процедуры не указывает объем, поскольку количество товара будет напрямую зависеть от цены за единицу, которую предлагают контрагенты. К примеру, в закупочной документации заказчик прописал общую стоимость бензина АИ-92 – 7 000 000, 00 руб. с учетом НДС 20%.

В условиях нестабильной ценообразующей ситуации на рынке ТРУ, такая схема весьма актуальна, поскольку организатор закупки, зная финансовый максимум, предел которого ему не стоит превышать, может приобретать нужные товары по той цене, которая действует на момент поставки продукции, к примеру, бензина АИ-92. Однако следует иметь ввиду, что количество товара в таком случае будет зависеть от того, какая цена будет за единицу (к примеру, за 1 л) и предугадать точный объем заранее будет сложно. Привязка к общей неизменной стоимости продукции поможет заказчикам избежать заключения дополнительных соглашений по изменению цены товара, которая может корректироваться не единожды, особенно в период нестабильной экономической ситуации.

В том случае, если у заказчика появилась потребность в закупки товаров, номенклатура которых достаточно велика (к примеру, запчасти автомобилей) и цены которых часто меняются, организатор торгов, как правило, предпочитает указывать максимальную стоимость договора [10] , в пределах которой он будет (в зависимости от потребности) приобретать нужный товар. В таком случае заказчик формирует список необходимой продукции (запчастей) и в ходе исполнения договора направляет заявки на поставку нужного товара по действующим на тот момент ценам.

Таким образом, установление предельной (максимальной) стоимости договора напрямую зависит от:

• финансового состояния заказчика;
• объема потребности в товарах;
• периода действия договора;
• экономической ситуации на рынке ТРУ;
• методологии обоснования НМЦД.

Выводы

• для заказчика :

— при закупке ТРУ с нестабильной ценой указание фиксированной максимальной стоимости договора- возможность избежать заключения дополнительных соглашений;

— необходимо следить за непревышением максимальной цены договора в ходе его исполнения.

• для поставщика (подрядчика, исполнителя):

— в ходе исполнения договора быть готовым поставить необходимый товар согласно заявке заказчика (согласно перечню продукции);

— своевременно направлять заказчику актуальные сведения об изменении цен на ТРУ для корректного составления заявки.

Возможные риски при изменении стоимости товара после подведения итогов закупки

При участии в закупках потенциальные поставщики должны учитывать тот факт, что, несмотря на готовность исполнить договор, могут возникнуть форс-мажорные обстоятельства (изменение цен на продукцию, к примеру), которые будут препятствовать заключению договора для исполнения обязательств по поставке товара . Как правило, не получив подписанный договор от победителя, заказчик направляет в ФАС заявление о включении сведений о таком участнике в РНП.

Пример из практики

В УФАС поступило обращение заказчика о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков в отношении победителя закупки в виде аукциона в электронной форме на право поставки труб профильных из углеродистой и низколегированной стали. При рассмотрении дела, комиссия антимонопольного органа установила, что победитель процедуры не подписал в установленный срок договор поставки. Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков могут являться только такие обстоятельства, которые предполагают недобросовестное поведение хозяйствующего субъекта, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям ФЗ № 223. С учётом резкого увеличения цен на товар и, как следствие, невозможности исполнения победителем закупки договора без несения существенных убытков, антимонопольная служба приходит к выводу об отсутствии в действиях контрагента, выразившихся в уклонении от заключения договора на поставку, признаков недобросовестности. (Заключение УФАС по Ярославской области № 06-07/16р-21 по делу № 076/10/5-429/2021 от 21.05.2021).

См. также Решение УФАС по Республике Татарстан № 016/10/5-1186/2021 от 14.07.2021 (По итогам закупки победитель не подписал договор с заказчиком, поскольку общая стоимость товара с момента подачи участником заявки на участие в закупочной процедуре по поставке металлопроката до момента направления договора заказчиком увеличилась на 57,32%. Комиссия УФАС пришла к выводу, что у победителя отсутствовало реальное намерение уклониться от заключения договора).

В случае рассмотрения дела в антимонопольном органе поставщикам следует подготовить документы, обосновывающие их позицию и подтверждающие готовность выполнить обязательства по договору. Нередко контролирующий орган поддерживает контрагентов, если не найдет умышленных действий, направленных на уклонение от исполнения договора, поскольку включение сведений о поставщике в реестр недобросовестных поставщиков не приводит, и не может привести к реальному восстановлению прав заказчика. [11]

При этом контрагенты должны помнить, что лицо, принимая решение об участии в процедуре закупки и подавая соответствующую заявку, несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных нормами права, в случае совершения, либо не совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям закона, в том числе, приведших к невозможности заключения договора с ним как лицом, признанным победителем закупки.

Выводы

• для заказчика :

— заранее определить необходимую к закупке продукцию и провести закупочную процедуру;

-формировать НМЦД с учетом актуальных цен ТРУ на момент проведения закупочной процедуры;

— вправе обратиться за защитой собственных прав в контролирующий орган (заявление о включении поставщика в РНП).

• для поставщика (подрядчика, исполнителя):

— оценить возможные риски участия в закупке: потери обеспечения заявок (договора), включение в РНП, применение штрафных санкций по договору [12] ;

— провести анализ цен на рынке соответствующих ТРУ при формировании своего предложения для участия в процедуре;

— готовность документально аргументировать свою позицию в антимонопольном органе (в случае обращения заказчика в ФАС).

[2] ФЗ № 44, содержит ограничения при внесении изменений в контракт – не более чем на 10 % (ст.95)

[3] zakupki.gov.ru (при указании допустимых границ изменения цены и определении коэффициента удорожания, заказчики, как правило, применяют опыт поставок аналогичной продукции в прошедшем календарном году с учетом уровнем инфляции стоимости соответствующего товара).

[4] zakupki.gov.ru, п.24.11.1 Положения о закупках МУП «Пензадормост».

[5] см. Решение Татарстанского УФАС России №016/01/11-1242/2019 от 21.05.2020 (действия заказчика являются антиконкурентными, приводят к ограничению числа участников, имеющих намерение оказать соответствующие услуги, более того отсутствует экономия денежных средств).

[6] п. 16 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона N 223-ФЗ, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018.

[7] Определение СК по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 28 марта 2019 г. N 309-ЭС18-21472 по делу N А60-34557/2017.

[8] при этом количество продукции не изменяется.

[9] о том, что цена договора может быть твердой следует указать в Положении о закупках (и условиях закупки).

[10] к нему прилагается спецификация с перечнем и ценой каждой позиции.

[11] Решение УФАС по Пермскому краю № 059/10/5- 512/2021 от 20.05.2021.

[12] Заключение УФАС по Краснодарскому краю № 023/10/5-2744/2021 от 16.06.2021.