Монопольно высокая и монопольно низкая цена как форма злоупотребления доминирующим положением

Монопольно высокая и монопольно низкая цена как форма злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением

Первой формой злоупотребления доминирующим положением, которая запрещается Федеральным законом «О защите конкуренции», является установление и (или) поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара.

Применение данного запрета предполагает необходимость определения действий субъекта, которые могут рассматриваться как установление или поддержание цены, а также цены, которая может рассматриваться как монопольно высокая или монопольно низкая.

Из анализа ст. 6 и 7 Федерального закона «О защите конкуренции» можно сделать следующий вывод. Под установлением монопольной цены следует понимать повышение ранее установленной цены товара, если при этом выполняются в совокупности следующие условия:

• 1) расходы, необходимые для производства и реализации товара, остались неизменными или их изменение не соответствует изменению цены товара;
• 2) состав продавцов или покупателей товара остался неизменным либо изменение состава продавцов или покупателей товара является незначительным;
• 3) условия обращения товара на товарном рынке, в том числе обусловленные мерами государственного регулирования, включая налогообложение, тарифное регулирование, остались неизменными или их изменение несоразмерно изменению цены товара.

В свою очередь, под поддержанием монопольной цены следует понимать неснижение ранее установленной цены товара, если при этом выполняются в совокупности следующие условия:

• 1) расходы, необходимые для производства и реализации товара, существенно снизились;
• 2) состав продавцов или покупателей товара обусловливает возможность изменения цены товара в сторону уменьшения;
• 3) условия обращения товара на товарном рынке, в том числе обусловленные мерами государственного регулирования, включая налогообложение, тарифное регулирование, обеспечивают возможность изменения цены товара в сторону уменьшения.

Из сказанного следует, что в рассматриваемом случае цена, устанавливаемая или поддерживаемая хозяйствующим субъектом, не является рыночной: она либо повышается при неизменности ситуации на рынке, либо, напротив, не зависит от меняющегося рынка.

Таким образом, монопольный характер цены означает ее отличие от рыночной цены или цены, которая могла бы определиться в рыночных условиях.

Статья 6 Федерального закона «О защите конкуренции» определяет монопольно высокую цену как цену, установленную занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли, и цену, которая сформировалась в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по составу покупателей или продавцов товара, условиям обращения товара, условиям доступа на товарный рынок, государственному регулированию, включая налогообложение и таможенно-тарифное регулирование (далее — сопоставимый товарный рынок), при наличии такого рынка на территории РФ или за ее пределами.

Таким образом, Закон предусматривает два метода определения монопольно высокой цены: затратный метод и метод сопоставимых рынков.

Затратный метод предполагает анализ суммы необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли, при превышении которой цена товара может быть признана монопольно высокой. То есть при применении данного метода необходимо вычислить как себестоимость производства соответствующего товара, так и сумму объективно необходимой чистой прибыли, которая должна остаться у предприятия для обеспечения его функционирования, развития, своевременной реконструкции производства и проч.

Метод сопоставимых рынков заключается в анализе цены аналогичного товара, установленной на этот товар на сопоставимом товарном рынке, находящемся в условиях конкуренции. В качестве аналога могут использоваться как взаимозаменяемые товары, обращающиеся на другом товарном рынке с точки зрения географических границ, так и неоднородные товары, которые относятся к тому же виду, роду, типу, что и анализируемый товар.

При этом данный метод предполагает не только выявление цены товара на сопоставимом рынке, выраженной в абсолютной величине, но и анализ ее структуры. Иными словами, сопоставление должно проводиться не только по цене как таковой, но и по ее структуре: какие затраты и в каком размере заложены в цене, сформированной на сопоставимом товарном рынке, какова норма прибыли на таком рынке.

Учитывая, что российское законодательство практически не ограничивает доминирующего хозяйствующего субъекта в вопросе определения себестоимости товара, более точным в определении монопольно высокой цены является метод сопоставимых рынков. Преимущественно должен применяться данный метод, поскольку согласно ч. 4 ст. 10 Федерального закона «О защите конкуренции» цена товара не признается монопольно высокой в случае непревышения цены, которая сформировалась в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке.

Однако, как следует из постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 25 мая 2010 г. № ВАС-16678/2009, в отсутствие сопоставимого товарного рынка антимонопольный орган вправе доказать наличие монопольно высокой цены с применением исключительно затратного метода.

Учитывая, что критерии монопольно высокой цены не являются достаточно определенными, Федеральный закон «О защите конкуренции» указывает также случаи, когда цена, установленная доминирующим хозяйствующим субъектом, не является монопольно высокой.

Во-первых, цена товара не признается монопольно высокой, если она установлена субъектом естественной монополии в пределах тарифа на такой товар, определенного в соответствии с законодательством РФ. Вопрос об обоснованности установленного тарифа должен стать предметом самостоятельного рассмотрения.

Во-вторых, цена товара не признается монопольно высокой, если она установлена на бирже с соблюдением антимонопольных требований, определенных в ч. 5 ст. 6 Федерального закона «О защите конкуренции»:

• 1) объем продаваемого на бирже товара, производимого и (или) реализуемого хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на соответствующем товарном рынке, составляет не менее величины, установленной федеральным антимонопольным органом и федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативно-правовое регулирование сферы деятельности, к которой относится производство соответствующего товара;
• 2) сделки заключаются хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на соответствующем товарном рынке, в ходе биржевых торгов, которые соответствуют требованиям, определенным федеральным антимонопольным органом и федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативно-правовое регулирование сферы деятельности, к которой относится производство соответствующего товара, в том числе требованиям к минимальному количеству участников биржевых торгов в течение торговой сессии;
• 3) хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение на соответствующем товарном рынке, аккредитованный и (или) участвующий в торгах (в том числе путем подачи заявок на участие в торгах брокеру, брокерам), предоставляет бирже список аффилированных лиц в порядке, установленном федеральным антимонопольным органом;
• 4) действия хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на соответствующем товарном рынке, и (или) его аффилированных лиц не относятся к манипулированию рынком;
• 5) реализация на бирже товара хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на соответствующем товарном рынке, осуществляется регулярно с равномерным распределением объема товара по торговым сессиям в течение календарного месяца. Правительство РФ вправе определять критерии регулярности и равномерности реализации товара на бирже для отдельных товарных рынков;
• 6) хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение на соответствующем товарном рынке, осуществляет регистрацию внебиржевых сделок на поставки товаров, обращающихся на таком товарном рынке, в случаях и в порядке, которые установлены Правительством РФ;
• 7) минимальный размер биржевого лота не препятствует доступу на соответствующий товарный рынок;
• 8) реализация товара хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на соответствующем товарном рынке, осуществляется на бирже, соответствующей требованиям законодательства РФ об организованных торгах, включая требования к соблюдению конфиденциальности информации о лицах, подавших соответствующие заявки на участие в торгах, в том числе путем подачи таких заявок брокеру, брокерам.

В-третьих, не признается монопольно высокой цена товара, являющегося результатом инновационной деятельности. При этом под инновационной следует признавать деятельность, приводящую к созданию нового невзаимозаменяемого товара или нового взаимозаменяемого товара при снижении расходов на его производство и (или) улучшение его качества.

В этом случае цена не может быть признана монопольно высокой при условии, что она не позволяет устранить конкуренцию на товарном рынке, на участников этого товарного рынка или третьих лиц не налагаются ограничения, не соответствующие достижению целей установления такой цены, а также результатом являются или могут являться:

• — совершенствование производства, реализации товаров, стимулирование технического, экономического прогресса либо повышение конкурентоспособности товаров российского производства на мировом товарном рынке;
• — получение покупателями преимуществ (выгод), соразмерных преимуществам (выгодам), полученным хозяйствующим субъектом в результате установления такой цены.

Завершая рассмотрение данного вопроса, необходимо отметить, что при определении монопольно высокой цены товара должны учитываться биржевые и внебиржевые индикаторы цен, установленные на мировых рынках аналогичного товара. При этом порядок учета таких цен будет различаться в зависимости от того, каким является товарный рынок, на котором доминирует хозяйствующий субъект, — импортоориентированным или экспортоориентированным.

Сходный порядок предусмотрен Федеральным законом «О защите конкуренции» для установления монопольно низкой цены.

Монопольно низкая цена определяется этим Законом как цена, которая ниже суммы необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли либо ниже цены, которая сформировалась в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке, при наличии такого рынка на территории РФ или за ее пределами.

При этом исключается из круга монопольно низких цена, которая:

• 1) установлена субъектом естественной монополии в пределах тарифа на такой товар, определенного в соответствии с законодательством;
• 2) не ниже цены, сформировавшейся в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке;
• 3) не повлекла или не могла повлечь ограничение конкуренции в связи с сокращением количества не входящих с продавцами или покупателями товара в одну группу лиц хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке.

Данная форма злоупотребления доминирующим положением финансовыми организациями выражается в установлении необоснованно высокой или необоснованно низкой цены финансовой услуги.

При этом под необоснованно высокой ценой финансовой услуги и необоснованно низкой ценой финансовой услуги закон понимает цену финансовой услуги либо финансовых услуг, которая установлена занимающей доминирующее положение финансовой организацией, существенно отличается от конкурентной цены финансовой услуги, и (или) затрудняет доступ на товарный рынок другим финансовым организациям, и (или) оказывает негативное влияние на конкуренцию.

Рассматривая вопросы, связанные с монопольно высокой/низкой ценой, необходимо также исследовать социально-экономические последствия данного нарушения и причины, побуждающие хозяйствующий субъект к такому противоправному поведению.

Одним из признаков доминирующего положения является наличие у хозяйствующего субъекта определенной рыночной власти, которая позволяет ему оказывать влияние на общие условия обращения товара на рынке — изменять объемы продаж и цены на товары. Однако такое предприятие в любом случае сталкивается с определенным набором ограничений его стратегии.

Вне зависимости от того, какое положение занимает предприятие на рынке, оно вынуждено брать в расчет характеристики спроса на свою продукцию. Спрос является объективной характеристикой, и, руководствуясь им, предприятие решает, при каких цене товара и, соответственно, объеме продукции прибыль будет максимальной.

Как известно, потребители готовы платить разную цену за разное количество товара, при этом каждая дополнительная единица товара оценивается ими ниже, чем предыдущая. При совершенной конкуренции покупатель, приобретающий меньшее количество товара, чем то, которое находится в точке пересечения спроса и предложения, платит меньше, чем был готов заплатить. Таким образом, он имеет определенную выгоду (излишек потребителя). Аналогично образуется излишек производителя.

Однако предприятие-монополист может назначить такую цену на свою продукцию, которая увеличит излишек производителя и соответственно снизит излишек потребителя. Таким образом, по сравнению с конкурентной ценой при монопольно высокой цене излишек потребителя меньше, а излишек производителя больше.

Сумма же общих излишков потребителя и производителя меньше, чем была бы при совершенной конкуренции, а возникающее недопроизводство не дает в полной мере воспользоваться преимуществами торговли. Таким образом, потенциальные преимущества, которые могли быть получены от торговли, в условиях монополии не достаются никому (чистые потери).

Следует также отметить, что свободная конкуренция диктует необходимость минимизации средних совокупных издержек. При монополии предприятие не стремится к этому, если максимальная прибыль может быть получена при более высоких издержках, и не обладает столь же высокой эффективностью производства, что и фирмы в условиях совершенной конкуренции [1] . Следовательно, использование ресурсов не происходит наиболее рациональным способом.

Из сказанного следует, что установление монопольно высокой цены на товар приводит прежде всего к получению монопольной сверхприбыли, которая не может быть получена предприятием в условиях нормальной конкуренции. Источником получения такой сверхприбыли является потребитель, который недополучает всех выгод от приобретения товара, на которые он вправе рассчитывать. Кроме того, в глобальном масштабе страдает общество в целом, поскольку эффективность предприятия, действующего по образцу монополии, значительно ниже.

Последствия от установления монопольно низкой цены отличаются от рассмотренных. Снижение цены ниже рыночной производится преимущественно в целях устранения с рынка более слабых конкурентов, которые не имеют ресурсов, позволяющих компенсировать недополученную прибыль. Уход же с рынка конкурентов приводит к увеличению доли субъекта, устанавливающего монопольно низкую цену, и усилению его рыночной власти.

Как правило, установление монопольно низкой цены носит кратковременный характер и после ухода с рынка конкурентов может последовать увеличение цены выше рыночной.

Монопольно высокая и монопольно низкая цена как форма злоупотребления доминирующим положением

(в ред. Федерального закона от 17.07.2009 N 164-ФЗ)

(см. текст в предыдущей редакции)

1. Монопольно высокой ценой товара является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли и цену, которая сформировалась в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по составу покупателей или продавцов товара, условиям обращения товара, условиям доступа на товарный рынок, государственному регулированию, включая налогообложение и таможенно-тарифное регулирование (далее — сопоставимый товарный рынок), при наличии такого рынка на территории Российской Федерации или за ее пределами, в том числе установленная:

1) путем повышения ранее установленной цены товара, если при этом выполняются в совокупности следующие условия:

а) расходы, необходимые для производства и реализации товара, остались неизменными или их изменение не соответствует изменению цены товара;

б) состав продавцов или покупателей товара остался неизменным либо изменение состава продавцов или покупателей товара является незначительным;

в) условия обращения товара на товарном рынке, в том числе обусловленные мерами государственного регулирования, включая налогообложение, тарифное регулирование, остались неизменными или их изменение несоразмерно изменению цены товара;

2) путем поддержания или неснижения ранее установленной цены товара, если при этом выполняются в совокупности следующие условия:

а) расходы, необходимые для производства и реализации товара, существенно снизились;

б) состав продавцов или покупателей товара обусловливает возможность изменения цены товара в сторону уменьшения;

в) условия обращения товара на товарном рынке, в том числе обусловленные мерами государственного регулирования, включая налогообложение, тарифное регулирование, обеспечивают возможность изменения цены товара в сторону уменьшения.

2. При соблюдении условий, предусмотренных частью 1 статьи 13 настоящего Федерального закона, не признается монопольно высокой цена товара, являющегося результатом инновационной деятельности, то есть деятельности, приводящей к созданию нового невзаимозаменяемого товара или нового взаимозаменяемого товара при снижении расходов на его производство и (или) улучшение его качества.

3. Цена товара не признается монопольно высокой, если она установлена субъектом естественной монополии в пределах тарифа на такой товар, определенного в соответствии с законодательством Российской Федерации.

4. Цена товара не признается монопольно высокой в случае непревышения цены, которая сформировалась в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке.

5. Цена товара не признается монопольно высокой в случае, если она установлена на бирже при одновременном соблюдении следующих условий:

1) объем продаваемого на бирже товара, производимого и (или) реализуемого хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на соответствующем товарном рынке, составляет не менее величины, установленной федеральным антимонопольным органом и федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативно-правовое регулирование сферы деятельности, к которой относится производство соответствующего товара;

2) сделки заключаются хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на соответствующем товарном рынке, в ходе биржевых торгов, которые соответствуют требованиям, определенным федеральным антимонопольным органом и федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативно-правовое регулирование сферы деятельности, к которой относится производство соответствующего товара, в том числе требованиям к минимальному количеству участников биржевых торгов в течение торговой сессии;

3) хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение на соответствующем товарном рынке, аккредитованный и (или) участвующий в торгах (в том числе путем подачи заявок на участие в торгах брокеру, брокерам), предоставляет бирже список аффилированных лиц в порядке, установленном федеральным антимонопольным органом;

4) действия хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на соответствующем товарном рынке, и (или) его аффилированных лиц не относятся к манипулированию рынком;

5) реализация на бирже товара хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на соответствующем товарном рынке, осуществляется регулярно с равномерным распределением объема товара по торговым сессиям в течение календарного месяца. Правительство Российской Федерации вправе определять критерии регулярности и равномерности реализации товара на бирже для отдельных товарных рынков;

6) хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение на соответствующем товарном рынке, осуществляет регистрацию внебиржевых сделок на поставки товаров, обращающихся на таком товарном рынке, в случаях и в порядке, которые установлены Правительством Российской Федерации;

7) минимальный размер биржевого лота не препятствует доступу на соответствующий товарный рынок;

8) реализация товара хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на соответствующем товарном рынке, осуществляется на бирже, соответствующей требованиям законодательства Российской Федерации об организованных торгах, включая требования к соблюдению конфиденциальности информации о лицах, подавших соответствующие заявки на участие в торгах, в том числе путем подачи таких заявок брокеру, брокерам.

(часть 5 введена Федеральным законом от 06.12.2011 N 401-ФЗ)

6. Не признается монопольно высокой цена товара, установленная с учетом особенностей формирования стартовой цены на продукцию при ее продаже на бирже, согласованных с антимонопольным органом.

(часть 6 введена Федеральным законом от 06.12.2011 N 401-ФЗ)

7. Не признается монопольно высокой цена товара в случае, если она не превышает цену, установленную на бирже с соблюдением предусмотренных частями 5 и 6 настоящей статьи условий, и при этом экономические (коммерческие) условия сделки сопоставимы по количеству и (или) объему поставляемых товаров, срокам исполнения обязательств, условиям платежей, обычно применяемых в сделках данного вида, а также по иным разумным условиям, которые могут оказывать влияние на цену.

(часть 7 введена Федеральным законом от 06.12.2011 N 401-ФЗ)

8. При определении монопольно высокой цены товара в соответствии с частью 1 настоящей статьи учитываются биржевые и внебиржевые индикаторы цен, установленные на мировых рынках аналогичного товара.

27.Монопольно высокая и монопольная низкая цена как форма злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением.

онопольно высокой ценой товара является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли и цену, которая сформировалась в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по составу покупателей или продавцов товара, условиям обращения товара, условиям доступа на товарный рынок, государственному регулированию, включая налогообложение и таможенно-тарифное регулирование (далее — сопоставимый товарный рынок), при наличии такого рынка на территории Российской Федерации или за ее пределами, в том числе установленная:

1) путем повышения ранее установленной цены товара, если при этом выполняются в совокупности следующие условия:

а) расходы, необходимые для производства и реализации товара, остались неизменными или их изменение не соответствует изменению цены товара;

б) состав продавцов или покупателей товара остался неизменным либо изменение состава продавцов или покупателей товара является незначительным;

в) условия обращения товара на товарном рынке, в том числе обусловленные мерами государственного регулирования, включая налогообложение, тарифное регулирование, остались неизменными или их изменение несоразмерно изменению цены товара;

2) путем поддержания или неснижения ранее установленной цены товара, если при этом выполняются в совокупности следующие условия:

а) расходы, необходимые для производства и реализации товара, существенно снизились;

б) состав продавцов или покупателей товара обусловливает возможность изменения цены товара в сторону уменьшения;

в) условия обращения товара на товарном рынке, в том числе обусловленные мерами государственного регулирования, включая налогообложение, тарифное регулирование, обеспечивают возможность изменения цены товара в сторону уменьшения.

При этом, при определении монопольно высокой цены товара учитываются биржевые и внебиржевые индикаторы цен, установленные на мировых рынках аналогичного товара. Согласно части 1 статьи 7 Закона о защите конкуренции монопольно низкой ценой товара является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если эта цена ниже суммы необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли и ниже цены, которая сформировалась в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке, при наличии такого рынка на территории Российской Федерации или за ее пределами. Исходя из указанных положений, в антимонопольном законодательстве используются два метода определения монопольно высокой или монопольно низкой цены товара:

1) затратный метод;

2) метод сопоставимых рынков. Согласно части 4 статьи 6 Закона о защите конкуренции цена товара не признается монопольно высокой в случае непревышения цены, которая сформировалась в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке.

Закон о защите конкуренции не содержит определения терминов «установление» и «поддержание» монопольно высокой/монопольно низкой цены, разграничение данных действий на практике довольно условно и не имеет существенного значения. В целом в большинстве случаев на практике в качестве установления монопольно высокой/монопольно низкой цены квалифицируются активные действия доминирующего субъекта, выразившиеся, например, в повышении ранее существовавшего рыночного уровня цен; в качестве поддержания — бездействие, выразившееся, например, в неснижении цены при снижении затрат на производство и реализацию продукции.

В практике наиболее часто действия доминирующих субъектов признаются нарушением комментируемой нормы в связи с установлением и поддержанием монопольно высокой/монопольно низкой цены. Однако в некоторых случаях нарушение заключается либо в установлении, либо в поддержании монопольно высокой/монопольно низкой цены (последнее возможно, например, если повышение цены имело место за пределами трехлетнего срока привлечения к ответственности).

Указание в решении антимонопольного органа на совершение одного из действий (установление или поддержание) либо двух действий (установление и поддержание) не влияет на применение административных санкций к нарушителю — установление, поддержание монопольно высокой/монопольно низкой цены рассматриваются в качестве одного административного правонарушения.

Большое значение при рассмотрении антимонопольными органами данной категории дел (а также при оспаривании в судах решений, которыми установлено рассматриваемое нарушение) имеет активная позиция самих доминирующих субъектов. Так, вынесению законного и обоснованного решения антимонопольного органа будет способствовать представление документов, подтверждающих экономическую обоснованность реализации товаров по конкретным ценам: расчетов прибыли, калькуляции затрат и иных показателей деятельности компании; детальной расшифровки отдельных статей представленных расчетов и развернутых пояснений относительно порядка их подготовки, а также политики ценообразования и т.д.

Кроме того, важным элементом доказательственной базы в рамках дела о нарушении антимонопольного законодательства может быть экспертное заключение, подготовленное авторитетными экономистами и представленное антимонопольному органу лицом, участвующим в деле. Как показывает практика, антимонопольные органы положительно относятся к таким дополнительным экспертным исследованиям, перепроверяют полученные выводы и учитывают их при формировании своей итоговой позиции.

Виды злоупотреблений доминирующим положением

Занятие хозяйствующим субъектом доминирующего положения само по себе не является нарушением. Нарушением является злоупотребление доминирующим положением. Именно данный вид нарушений правил конкуренции является наиболее распространенным.

Согласно российскому конкурентному законодательству перечень видов нарушений, относящихся к злоупотреблению доминирующим положением, является открытым. Помимо поименованных в Законе о защите конкуренции видов нарушений к злоупотреблению доминирующим положением могут относиться и иные нарушения, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

В п. 1 ст. 10 Закона указаны наиболее распространенные виды злоупотреблений доминирующим положением:

• 1) установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара;
• 2) изъятие товара из обращения, если результатом такого изъятия явилось повышение цены товара;
• 3) навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента РФ, нормативными правовыми актами Правительства РФ, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования);
• 4) экономически или технологически необоснованное сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства, а также если такое сокращение или такое прекращение производства товара прямо не предусмотрено федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента РФ, нормативными правовыми актами Правительства РФ, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами;
• 5) экономически или технологически необоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента РФ, нормативными правовыми актами Правительства РФ, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами;
• 6) экономически, технологически и иным образом необоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законом;
• 7) установление финансовой организацией необоснованно высокой или необоснованно низкой цены финансовой услуги;
• 8) создание дискриминационных условий;
• 9) создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам;
• 10) нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

Рассмотрим подробно указанные в Законе отдельные виды злоупотреблений доминирующим положением.

В 2009 г. существенные изменения внесены в регулирование такого вида злоупотребления доминирующим положением, как установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара. Что касается установления монопольно низких цен (так называемого хищнического ценообразования), то данная практика не является распространенной в России. Поэтому в настоящем разделе мы подробнее остановимся на рассмотрении случаев установления монопольно высоких цен. Вместе с тем следует помнить, что во многих зарубежных странах такой вид нарушения, как установление монопольно низких цен («хищническое ценообразование»), является нарушением значительно более опасным, нежели установление монопольно высоких цен. Связано это с тем, что установление монопольно высоких цен впоследствии ведет к приходу новых конкурентов на данный товарный рынок, т.е. в определенной степени стимулирует развитие конкуренции. Что же касается «хищнического ценообразования», то с помощью данной меры крупный субъект фактически «выгоняет» конкурентов с рынка и не дает проникнуть на рынок потенциальным конкурентам.

До внесения поправок в Закон о защите конкуренции монопольно высокой ценой считалась цена товара, установленная занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом, исходя из двух критериев:

• 1) цена, существенно превышающая цену, которую в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по количеству продаваемых за определенный период товаров, количеству покупателей или продавцов товара и условиям доступа (далее — сопоставимый товарный рынок), устанавливают хозяйствующие субъекты, не входящие с покупателями (продавцами) товара в одну группу лиц и не занимающие доминирующего положения на таком сопоставимом товарном рынке;
• 2) цена превышает сумму экономически обоснованных расходов и соответствующей им разумной прибыли при производстве и реализации такого товара.

Цена не могла признаваться монопольно высокой, если она не соответствовала хотя бы одному из указанных критериев.

Соответственно монопольно низкой признавалась цена товара, установленная занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом, если:

• 1) эта цена существенно ниже цены, устанавливаемой в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке хозяйствующими субъектами, не входящими с покупателями (продавцами) товара в одну группу лиц и не занимающими доминирующего положения на таком сопоставимом товарном рынке;
• 2) эта цена ниже суммы экономически обоснованных расходов и соответствующей им разумной прибыли при производстве и реализации такого товара.

Цена не могла признаваться монопольно низкой, если она не соответствует хотя бы одному из указанных критериев.

Рассмотрим несколько споров, связанных с данным нарушением правил конкуренции.

Сложным и долгим было дело в отношении ОАО «Газпром», ОАО «АК «Сибур», ОАО «Газэнергосеть» и ЗАО «Сибур-Газсервис». В сентябре 2004 г. был отмечен рост розничных цен на сжиженные углеводородные газы (далее — СУГ), реализуемые по коммерческим ценам.

По мнению ОАО «Газпром», рынок СУГ как в Российской Федерации, так и за рубежом имеет сезонный характер: пик спроса приходится на III и IV кварталы (июль — сентябрь, октябрь — декабрь). Повышение отпускных цен на СУГ во второй половине сентября 2004 г., установление которых ОАО «Газпром» осуществляет исходя из складывающейся ценовой конъюнктуры и соотношения спроса и предложения, было обусловлено ростом спроса на данную продукцию в августе — сентябре 2004 г.

Антимонопольный орган установил, что ОАО «Газпром», ОАО «АК «Сибур», ОАО «Газэнергосеть» и ЗАО «Сибур-Газсервис» составляют одну группу лиц. Группа лиц ОАО «Газпром», ОАО «АК «Сибур», ОАО «Газэнергосеть», ЗАО «Сибур-Газсервис» занимают доминирующее положение на товарном рынке СУГ.

Доминирующее положение группы лиц на товарном рынке обеспечивается за счет наличия собственных мощностей по производству СУГ. Комиссия отметила, что повышение группой лиц средневзвешенного уровня оптовых цен на СУГ в конце августа 2004 г. с поставкой в сентябре повлекло повышение оптовых цен на СУГ другими участниками товарного рынка.

Средневзвешенная оптовая цена на СУГ группы лиц на товарном рынке только за один месяц выросла на 76,4% (в конце августа 2004 г. с поставкой в сентябре 2004 г.).

Комиссия пришла к выводу, что рост цен не может быть обусловлен мировой конъюнктурой цен на СУГ. Также комиссия пришла к выводу, что рост только отчасти может быть обусловлен сезонностью спроса на СУГ http:// www.fas.gov.ru/ news/ n_11673.shtml..

Несомненный интерес представляет и дело в отношении ОАО «Распадский уголь». В ходе рассмотрения данного дела ФАС России установила, что группа лиц в составе ООО «Распадский уголь», ОАО «Междуреченская угольная компания-96», ОАО «Распадская», ОАО «Разрез Распадский», ЗАО «ОФ «Распадская» злоупотребляла доминирующим положением на рынке концентрата коксующих углей спекающихся марок в части поддержания монопольно высокой цены на концентрат коксующихся углей спекающихся марок. На компанию «Распадский уголь» решением ФАС России от 18 сентября 2008 г. был наложен административный штраф в размере 117245642,6 руб. См.: Постановление о наложении штрафа на ООО «Распадский уголь» от 18 сентября 2008 г. по делу N 1 14.31/465-08 (Официальный сайт ФАС России)..

При установлении монопольно высоких цен возникал ряд проблем, и прежде всего проблема, связанная с поиском сопоставимого рынка. В ряде случаев антимонопольный орган не мог найти сопоставимый рынок товара. Так, в случае с ОАО «Сильвинит», которое ФАС России признало нарушившим п. 1 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции (установление монопольно высоких цен), ФАС России признала отсутствие возможности найти сопоставимый рынок. По этой причине ОАО «Сильвинит» обжаловало решение ФАС в судебном порядке См.: Постановление ФАС Московского округа в отношении ОАО «Сильвинит» от 29 февраля 2008 г. N КА-А40/14297-07. Дело N А40-33466/07-120-170 (Официальный сайт ФАС России).. Проблема с поиском сопоставимого рынка присутствует во многих спорах, касающихся установления монопольно высоких цен.

В настоящее время в Закон о защите конкуренции внесены поправки, касающиеся определения монопольных цен. В соответствии с данными поправками цена товара может быть признана монопольно высокой, если она превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли при отсутствии сопоставимого товарного рынка.

Таким образом, в соответствии с действующей редакцией Закона о защите конкуренции для признания цены монопольно высокой достаточно одного критерия: превышения суммы необходимых для производства и реализации товаров расходов и прибыли. Вряд ли такие изменения можно считать правильными. Во-первых, сделана привязка к одному-единственному критерию. Однако сам данный критерий является весьма неопределенным. Что понимать под суммой необходимых расходов и прибыли? Здесь возможны различные толкования. Во-вторых, как уже было сказано, само установление высокой цены далеко не всегда вредит конкуренции, поэтому зарубежная практика часто идет по пути достаточно лояльного отношения к данным действиям.

Навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически необоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента РФ, нормативными правовыми актами Правительства РФ, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования).

Прежде всего возникает вопрос, что понимать под навязыванием невыгодных условий. Без сомнения, никакого принуждения как физического воздействия навязывание невыгодных условий не предполагает. Однако именно настаивание организации, занимающей доминирующее положение, на предложенных ею условиях договора, если есть доказательство того, что контрагент делал попытки изменить предложенные условия (в том числе посредством направления протоколов разногласий), является злоупотреблением доминирующим положением в форме навязывания невыгодных или дискриминационных условий договора для абонента, находящегося в экономической зависимости.

В Законе о защите конкуренции достаточно подробно прописано, что понимается под навязыванием невыгодных условий. По Закону навязывание невыгодных условий — это экономически и технологически необоснованные требования, которые не предусмотрены законами и нормативно-правовыми актами, судебными актами). Совершенно понятна причина введения такого пояснения: на практике возникают споры о том, являются ли те или иные действия навязыванием невыгодных условий. Вместе с тем представляется, что указание на то, что требования «экономически и технологически необоснованны», не даст больше понимания при решении вопроса обоснованности или необоснованности того или иного требования.

На практике очень много споров, связанных именно с навязыванием невыгодных условий договора. Это может быть включение в договор условия о приобретении иного товара, дополнительно к тому, в приобретении которого контрагент заинтересован. Или приобретение каких-либо дополнительных услуг, которые выгоднее приобрести у иного контрагента и которые непосредственно с предметом договора не связаны. Много споров по данному виду нарушений происходит на рынке электроэнергии См., к примеру: решение ФАС России в отношении ФСК ЕЭС от 9 декабря 2008 г. по делу N 1 10/99-08; решение ФАС России в отношении ОАО «Центр Телеком» по жалобе ООО «СПС «Совинтел» от 19 марта 2009 г. (Официальный сайт ФАС России).. В качестве навязывания невыгодных условий рассматривается включение в договоры поставки электроэнергии штрафных санкций в крайне завышенных размерах, а также заключение договора при условии участия в финансировании строительства инфраструктуры, связанной с техническим присоединением новых объектов.

Экономически или технологически необоснованный отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента РФ, нормативными правовыми актами Правительства РФ, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

Ранее (в Законе 1991 г.) формулировка данного вида нарушения звучала так: необоснованный отказ от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) при наличии возможности производства или поставки соответствующего товара.

Что изменилось в новом Законе о защите конкуренции 2006 г.

Первое. Появилось новое условие для отказа — если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента РФ, нормативными правовыми актами Правительства РФ, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

Второе. Помимо отказа теперь предусмотрено и уклонение. Это очень важно, так как субъекты часто ссылались на то, что они не отказываются заключить договор, но фактически тянули время и уклонялись от его заключения.

Часто отказ от заключения договора пересекается с таким видом злоупотреблений доминирующим положением, как «создание дискриминационных условий».

Злоупотреблений доминирующим положением, связанных с отказом от заключения договора, на практике достаточно много. Интересным представляется дело, рассмотренное Девятым арбитражным апелляционным судом в отношении ОАО «Татнефть» Официальный сайт ФАС РФ..

Согласно материалам дела ОАО «Татнефть» оказывало ООО «ВУМН» услуги, связанные с подготовкой нефти на Акташской УПВСН. После окончания срока действия договора ОАО «ВУМН» направило новый договор на следующий период (2008 г.). Однако ОАО «Татнефть» отказало ОАО «ВУМН» в заключении данного договора. Затем ОАО «Татнефть» направило свой проект договора, на который контрагент направил протокол разногласий. На данный протокол ОАО «Татнефть» не отреагировало.

Девятый арбитражный апелляционный суд в своем постановлении указал следующее. ОАО «Татнефть» занимает доминирующее положение на рынке услуг по подготовке нефти в Республике Татарстан. Те условия, которые были предложены Татнефтью ОАО «ВУМН», носили дискриминационный характер, поскольку ставили ОАО «ВУМН» в неравные условия по сравнению с ЗАО «Татех», ОАО «Акмай» и ЗАО «Татойлгаз». При данных обстоятельствах судебная коллегия посчитала, что вывод антимонопольного органа о создании для ОАО «ВУМН» дискриминационных условий является обоснованным и подтверждается имеющимися в материалах дела доказательствами, в связи с чем действия ОАО «Татнефть», связанные с неоднократным отказом в подписании соответствующего договора, правильно квалифицированы антимонопольным органом по п. 5 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции как необоснованное уклонение от договора.

Создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам. Очень много подобных нарушений имеет место со стороны так называемых естественных монополистов. Данный вид злоупотреблений часто встречался как в период действия Закона о конкуренции 1991 г., так и в настоящее время.

Значительное число данных нарушений имеет место на рынке электроэнергии и мощности. Помимо обращения в антимонопольный орган такие дела рассматриваются третейским судом при некоммерческом партнерстве «Совет рынка». Рассмотрим одно из таких дел. В третейский суд обратилось ОАО «Нижноватомэнергосбыт». Проблема заключалась в том, что ОАО «Энергосбыт Ростовэнерго» отказывалось согласовать новый перечень средств измерений для целей коммерческого учета по точкам поставки. Без данного согласования ОАО «Нижноватомэнергосбыт» не имело возможности заключать договоры поставки электроэнергии с новыми потребителями электроэнергии. Данные действия были вызваны нежеланием ОАО «Энергосбыт Ростовэнерго» терять выгодных контрагентов.

Еще один интересный пример — дело в отношении ЗАО «БазэлЦемент-Пикалево» См.: решение ФАС России от 23 января 2009 г. по делу N 1 10/90-08 (Официальный сайт ФАС России).. Основанием для возбуждения дела N 1 10/90-08 в отношении группы лиц ОК «РУСАЛ» в составе ОАО «СУАЛ» и ЗАО «БазэлЦемент-Пикалево» послужило обращение в ФАС России ЗАО «ЕВРОЦЕМЕНТ груп» с жалобой на действия ОАО «СУАЛ» в лице филиала «ПГЗ СУАЛ» ОАО «СУАЛ» (в настоящее время — ЗАО «БазэлЦемент-Пикалево»), выразившиеся в прекращении поставки нефелинового (белитового) шлама ЗАО «ЕВРОЦЕМЕНТ груп» по договору от 01.04.2006 N 21-06-0116-00, которые могут привести к прекращению производства цемента ЗАО «Пикалевский цемент» (входит в группу лиц ЗАО «ЕВРОЦЕМЕНТ груп»).

По мнению заявителя, сокращение поставок ЗАО «БазэлЦемент-Пикалево» нефелинового (белитового) шлама с апреля 2008 г. и последующее прекращение поставок нефелинового (белитового) шлама в адрес ЗАО «Пикалевский цемент» привели к прекращению последним производства цемента. В связи с тем что на территории Российской Федерации отсутствуют иные поставщики нефелинового (белитового) шлама, необходимо перепрофилирование ЗАО «Пикалевский цемент» на «классическую» схему производства цемента без использования нефелинового (белитового) шлама.

Заявитель также пояснил, что ООО «БазэлЦемент», в группу лиц которого входит ЗАО «БазэлЦемент-Пикалево», является конкурентом ЗАО «ЕВРОЦЕМЕНТ груп» на рынке цемента, в том числе на территории г. Санкт Петербурга и Ленинградской области.

По мнению заявителя, прекращение поставок нефелинового (белитового) шлама направлено на устранение с данного рынка цемента ЗАО «ЕВРОЦЕМЕНТ груп».

В ходе рассмотрения дела представители ЗАО «Метахим» сообщили о сокращении ЗАО «БазэлЦемент-Пикалево» поставок карбонатного раствора в адрес ЗАО «Метахим», что привело к сокращению производства соды и поташа на 50%. Между ЗАО «Метахим» и ОАО «СУАЛ» заключен договор на поставку карбонатного раствора N МП-МТХ270404 от 30.07.2004, которым установлен срок действия договора — 25 лет. У ЗАО «Метахим» отсутствует техническая возможность производства поташа и соды без использования карбонатного раствора.

ЗАО «БазэлЦемент-Пикалево» является единственным поставщиком карбонатного раствора для ЗАО «Метахим». Представители ответчика ЗАО «БазэлЦемент-Пикалево» на заседаниях комиссии заявили, что было принято решение о прекращении производства глинозема и перепрофилировании Пикалевского глиноземного завода. По мнению ответчика, данное решение обосновано технически и экономически, поскольку завод убыточен как производитель глинозема в связи с ростом себестоимости продукции и падением мировых рыночных цен на глинозем. Ранее руководством ЗАО «БазэлЦемент-Пикалево» предпринимались попытки снизить себестоимость производства за счет изменения цены на закупаемый у ОАО «Апатит» нефелиновый концентрат и на реализуемый потребителям нефелиновый шлам и карбонатный раствор. Ответчиком были направлены письма в адрес потребителей продукции — ЗАО «ЕВРОЦЕМЕНТ груп» и ЗАО «Метахим».

После изучения всех необходимых материалов ФАС России пришла к следующим выводам.

ЗАО «БазэлЦемент-Пикалево» занимает доминирующее положение на рынках нефелинового (белитового) шлама и карбонатного раствора в границах производственно-технологических комплексов ЗАО «БазэлЦемент-Пикалево», ЗАО «Пикалевский цемент» и ЗАО «Метахим». Между ЗАО «БазэлЦемент-Пикалево» и ЗАО «Метахим» заключен договор поставки карбонатного раствора N МП-МТХ270404 от 30.07.2004 сроком на 25 лет. Между ЗАО «БазэлЦемент-Пикалево» и ЗАО «ЕВРОЦЕМЕНТ груп» заключен договор на поставку нефелинового (белитового) шлама N 21-06-0116-00 от 01.04.2006 сроком действия три года.

Сокращение ЗАО «БазэлЦемент-Пикалево» с апреля 2008 г. поставок карбонатного раствора ЗАО «Метахим», сокращение с апреля 2008 г. с последующим прекращением поставок нефелинового (белитового) шлама с 1 августа 2008 г. ЗАО «ЕВРОЦЕМЕНТ груп», при наличии устойчивого платежеспособного спроса и в рамках действующих договорных обязательств, привели к остановке производства цемента ЗАО «Пикалевский цемент» и снижению производства соды и поташа ЗАО «Метахим» на 50%.

В соответствии с ч. 1 ст. 10 Закона о конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам, устранение с рынка других хозяйствующих субъектов.

В данном случае помимо создания препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам имеет место и другое нарушение — экономически или технологически необоснованное сокращение или прекращение производства товара.

Нарушение установленного порядка ценообразования. Административная и судебная практика по данному виду нарушения также непростая. Возникают вопросы о том, что понимать под нарушением порядка ценообразования.

Согласно ст. 14.6 Кодекса об административных правонарушениях СЗ РФ. 07.01.2002. N 1 (ч. 1). Ст. 1. под нарушением порядка ценообразования понимается «завышение или занижение регулируемых государством цен (тарифов, расценок, ставок и тому подобного) на продукцию, товары либо услуги, предельных цен (тарифов, расценок, ставок и тому подобного), завышение или занижение установленных надбавок (наценок) к ценам (тарифам, расценкам, ставкам и тому подобному) по табачным изделиям, завышение максимальной розничной цены, указанной производителем на каждой потребительской упаковке (пачке), нарушение установленного порядка регулирования цен (тарифов), а равно иное нарушение установленного порядка ценообразования».

В качестве примера данного вида нарушения рассмотрим решение ФАС России в отношении ФСК ЕЭС по делу N 1 10/99-08 от 9 декабря 2008 г.

В ФАС России поступило заявление ОАО «АК «Транснефть» о нарушении ОАО «ФСК ЕЭС» в лице филиала МЭС Северо-Запада антимонопольного законодательства при осуществлении технологического присоединения нефтеперекачивающей станции N 3 (НПС-3) участка нефтепровода «Балтийской трубопроводной системы-2» к электрическим сетям ОАО «ФСК ЕЭС». Комиссия установила следующее.

ОАО «ФСК ЕЭС» в нарушение установленного указанными нормативными правовыми актами порядка ценообразования в отношении платы за технологическое присоединение требовало уплаты от ОАО «МН «Дружба» авансового платежа от размера платы за технологическое присоединение, не утвержденного в установленном порядке ФСТ России, а также в установленный срок не обратилось в ФСТ России за согласованием расчета платы за технологическое присоединение энергоустановок НПС-3. Кроме того, в соответствии с заключенным договором установлено, что пользователь сети осуществляет авансовый платеж ОАО «ФСК ЕЭС» за подготовку технических условий. Однако технические условия должны выдаваться без взимания платы, поскольку стоимость их подготовки в соответствии с законодательством учитывается в плате за технологическое присоединение.

Непредставление ОАО «ФСК ЕЭС» в лице филиала МЭС Северо-Запада заявителю расчета платы за технологическое присоединение, согласованного с ФСТ России, привело к ущемлению интересов ОАО «АК «Транснефть» и ОАО «МН «Дружба».

ФАС России решил признать ОАО «ФСК ЕЭС» нарушившим подп. 10 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции посредством совершения действий (бездействия) при определении размера платы за технологическое присоединение к электрическим сетям ОАО «ФСК ЕЭС» нефтеперекачивающей станции N 3 участка нефтепровода «Балтийской трубопроводной системы N 2» ОАО «АК «Транснефть», имеющих своим результатом нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

Что касается такого вида злоупотребления доминирующим положением, как экономически, технологически и иным образом необоснованные установления различных цен (тарифов) на один и тот же товар, то причины введения отдельно данного вида злоупотребления доминирующим положением вполне понятны. Однако возможны и серьезные проблемы, связанные с применением данной статьи.

Представляется возможным сравнить данный вид нарушения с теми запретами, которые появились в законодательстве США с принятием закона Клейтона и поправок, внесенных законом Робинсона-Патмана. «Статья 2 закона Клейтона с принятыми к ней поправками объявляет противозаконной ценовую дискриминацию в отношении товаров одного сорта и качества, если она существенно снижает конкуренцию или создает монополию. Ценовая дискриминация считается противозаконной, если ее нельзя «оправдать» на основе конкретной экономии издержек либо если она осуществляется не для того, чтобы выдержать более низкие цены, заданные добросовестным конкурентом, а в иных целях» Арментано Д. Указ. соч. С. 258..

Закон, объявляющий ценовую дискриминацию нелегальной, содержит в себе множество концептуальных недостатков. Первая же серьезная проблема возникает в связи с определяющей фразой «один и тот же товар». Какие товары следует относить к одному и тому же сорту и качеству? Будет ли мельчайших отличий достаточно, чтобы вывести товары, идентичные по своим основным свойствам, из-под действия закона, запрещающего ценовую дискриминацию? Как определить, что такое «мельчайшее отличие» и в чем состоят «основные свойства»? Удастся ли хозяйствующему субъекту избежать наказания, внеся незначительные физические изменения в товары, одинаковые по своей сути? Будут ли на основании этого закона считаться «подобными» одинаковые по химическому составу товары, продающиеся под разными брендами и торговыми марками? Естественно, рынок (покупатели) может по-разному относиться к таким товарам, и, следовательно, в представлении покупателей они не будут эквивалентны друг другу. Автоматически предполагать, что физически идентичные товары относятся к одному и тому же сорту и качеству, означает игнорировать субъективную полезность, связанную с популярными брендами. В целом вопросов применительно к данному виду злоупотребления доминирующим положением очень много.

И последнее. Еще раз необходимо подчеркнуть, что антимонопольный орган вправе применить к хозяйствующему субъекту меры воздействия и в случаях, прямо не названных в Законе о защите конкуренции, если действия этого субъекта ограничивают конкуренцию и (или) ущемляют интересы других хозяйствующих субъектов и граждан, т.е. отвечают общему определению понятия «злоупотребление доминирующим положением».

В 2009 г. внесены существенные изменения в п. 3 ст. 10 Закона в части недискриминационного доступа. В соответствии с данными поправками установлено следующее.

Правительство РФ в целях предупреждения создания дискриминационных условий устанавливает правила недискриминационного доступа на товарные рынки и (или) к товарам, производимым (реализуемым) субъектами естественных монополий, регулирование деятельности которых осуществляется в соответствии с ФЗ «О естественных монополиях».

Правила недискриминационного доступа должны содержать:

• 1) перечень товаров, поставляемых указанными хозяйствующими субъектами;
• 2) перечень открытой информации, позволяющей обеспечить возможность сопоставления участниками соответствующего товарного рынка условий обращения товаров и (или) доступа на рынок, а также иной существенной информации, необходимой для доступа на товарный рынок и (или) обращения товаров;
• 3) порядок раскрытия информации, указанной в п. 2, в том числе о товарах, производимых (реализуемых) указанными хозяйствующими субъектами, о стоимости этих товаров и размере платы за доступ на рынок, о возможных объемах производства (реализации) указанных товаров, технических и технологических возможностях предоставления таких товаров;
• 4) порядок возмещения экономически обоснованных затрат указанных хозяйствующих субъектов на производство (реализацию) соответствующих товаров и (или) организацию доступа на рынок;
• 5) условия проведения конкурсных процедур доступа на товарные рынки, на которых осуществляют деятельность указанные хозяйствующие субъекты, при наличии экономической, технологической или иной возможности, если иное не установлено законодательством Российской Федерации;
• 6) существенные условия договоров и (или) типовые договоры о предоставлении доступа на товарные рынки и (или) к товарам указанных хозяйствующих субъектов;
• 7) порядок определения потребителей, подлежащих обязательному обслуживанию, установления минимального уровня их обеспечения и очередности предоставления доступа на товарные рынки и (или) к товарам в случае невозможности удовлетворения в полном объеме потребностей в товаре, производимом (реализуемом) указанными хозяйствующими субъектами с учетом необходимости защиты прав и законных интересов граждан, обеспечения безопасности государства, охраны природы и культурных ценностей;
• 8) условия доступа на товарные рынки и (или) к товарам указанных хозяйствующих субъектов, а в установленных случаях — требования о выполнении технологических и технических мероприятий (технологическое присоединение);
• 9) требования к характеристикам соответствующего товара, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации.

Следует помнить, что все требования ст. 10 Закона о защите конкуренции не распространяются на действия по осуществлению исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг.