Верховный суд разъяснил, почему фото нарушения не может быть доказательством
Суды почему-то забывают в таких случаях о презумпции невиновности и доказывание того, что человек «не верблюд», сваливают на уже пострадавшего. И тут в дело вмешивается Верховный Суд. Итак, некая Татьяна Дягилева получила по почте штраф за то, что припарковала свою машину якобы на тротуаре. Постановление было вынесено в упрощенном порядке , а факт нарушения зафиксирован с помощью мобильного приложения «Помощник Москвы». Инспектор Центра автоматизированной фиксации правонарушений (ЦАФАП), как это у нас нередко и происходит, не разбираясь в подробностях и деталях, оформил постановление и отправил «письмо счастья».
Дягилева обжаловала это постановление в суде. Но ни одна инстанция не стала досконально изучать дело. Что и послужило поводом для обращения в Верховный Суд.
Заявительница утверждала, что место совершения нарушения установлено неверно, это не тротуар, а поэтому нет и события нарушения. В подтверждение она представила скриншот портала «Яндекс-карты», письмо заместителя префекта и ГБУ «Жилищник». В них утверждалось, что место парковки — придомовая территория и не считается ни газоном, ни тротуаром. Кроме того, ранее на этом месте располагался объект самовольного строительства.
Однако суды отклонили эти доводы, посчитав, что представленные документы не влияют на квалификацию правонарушения. Они посчитали, что раз на фотографии видно, что автомобиль находится на участке дороги, отделенном бордюром, на котором произрастают зеленые насаждения и имеется покрытие для прохода пешеходов, вымощенное тротуарной плиткой, то считать место парковкой никак нельзя.
ВС посчитал, что судебные инстанции ненадлежащим образом проверили доводы заявителя. Кроме того, не вызвали и не допросили должностное лицо, которое вынесло постановление. Суды утверждали, что раз территория вымощена плиткой, то это сделано для прохода пешеходов. Поэтому стоянкой быть не может.
Верховный Суд скептически отнесся к этому доводу, указав, что согласно Правилам дорожного движения тротуар — это элемент дороги, предназначенный для движения пешеходов и примыкающий к проезжей части или к велосипедной дорожке либо отделенный от них газоном.
Определение тротуара закреплено и в ГОСТе: имеющее усовершенствованное покрытие инженерное сооружение, предназначенное для движения пешеходов в населенных пунктах, размещаемое в полосе отвода и на земляном полотне или придорожной полосе автомобильной дороги, а также часть дороги на мостовых и других искусственных сооружениях.
«Утверждение о том, что покрытие, вымощенное тротуарной плиткой, сделано для прохода пешеходов к домам, ничем не подтверждается. Произрастание зеленых насаждений не свидетельствует о том, что спорный участок является тротуаром и не опровергает содержащиеся в письмах чиновников сведения о том, что названный участок является придомовой территорией», — указал ВС.
Он также напомнил о презумпции невиновности. Как неоднократно указывал Конституционный Суд РФ, фото- или видеофиксация правонарушения в области дорожного движения не отменяет принцип презумпции невиновности, суды не освобождаются от обеспечения всестороннего, полного, объективного и своевременного выяснения всех обстоятельств и справедливого разрешения дела. Судебные инстанции доводы жалобы надлежащим образом не проверили, не допросили должностное лицо, вынесшее постановление, не запросили в компетентных органах сведения о том, является ли спорный участок дороги тротуаром. То есть меры к всестороннему, полному и объективному рассмотрению дела судебными инстанциями не были приняты. Поэтому ВС отменил судебные акты, а дело направил на новое рассмотрение в Измайловский суд Москвы.
Кстати, надо напомнить, что в проекте Процессуального кодекса об административных правонарушениях указывается, что должностные лица должны будут вызываться для дачи показаний при обжаловании дел. Это должно повысить уровень состязательности. Ведь сейчас при вынесении незаконных или ошибочных штрафов вообще невозможно понять, на основании чего чиновник принял такое решение. Кроме фотографии, ни у судьи, ни у пострадавшего ничего нет.
Кроме того, в этом же проекте предусмотрена возможность взыскания морального ущерба за незаконное привлечение к административной ответственности. Это также должно повысить внимательность у тех, кто оформляет постановления.
Фотография – не доказательство?
Адвокаты-криминалисты знают, что одна из самых сложных и эмоционально насыщенных стадий уголовного процесса – это ознакомление с материалами уголовного дела, установленное ст. 215–217 УПК РФ. Сложная – потому что за короткий отрезок времени необходимо отснять и переработать большой объем информации, а эмоционально окрашенная – потому что, кроме явно необоснованных ходатайств следователя об определении срока ознакомления с материалами, в ходе самого ознакомления выявляются как недочеты следствия, так и доказательства грубых нарушений и фальсификаций.
Пунктом 7 ч. 1 ст. 53 УПК РФ установлено, что с момента вступления в уголовное дело защитник вправе знакомиться по окончании предварительного расследования со всеми материалами уголовного дела, выписывать из уголовного дела любые сведения в любом объеме, снимать за свой счет копии с материалов уголовного дела, в том числе с помощью технических средств.
Казалось бы, все просто: фотографируй – и вот тебе доказательства фальсификации материалов дела, которые и будут приложены к заявлению о возбуждении уголовного дела в отношении виновного должностного лица.
Действующим законодательством предусмотрена уголовная ответственность за фальсификацию доказательств и результатов оперативно-разыскной деятельности, а также за превышение должностных полномочий (ст. 303, 286 УК РФ). Но на практике мы сталкиваемся с искусственно создаваемыми правоохранительными органами препятствиями, поскольку, как говорят в народе, ворон ворону глаз не выклюет, вот и следователю следователя сажать жалко. Корпоративность и чувство локтя никто не отменял, что в итоге приводит к довольно унизительным отпискам.
Когда же вопрос о фальсификации возникает в ходе судебного заседания, судьи нередко указывают на необходимость заверения материалов уголовного дела следователем/дознавателем в процессе ознакомления. Но как это реализовать, если в большинстве случаев объем материалов дела составляет несколько томов, срок ознакомления сокращен, копировальных технических средств под рукой нет, да и сразу не всегда можно заметить нарушения? Более того, не всегда с точки зрения тактики защиты стоит о таких нарушениях говорить следствию…
Что делать адвокатам? Можно впадать в крайности и после фотофиксации производить видеосъемку материалов дела – опять же тогда, когда ознакомление производится за пределами следственного изолятора. Но будет ли в дальнейшем видеозапись учитываться при рассмотрении заявления о фальсификации?
Впервые с фальсификацией я столкнулась в 2015 г. по громкому уголовному делу, переданному полицией г. Геленджика следственному отделу по Западному округу г. Краснодара СУ СК РФ по Краснодарскому краю. 14 декабря 2015 г. в ходе ознакомления с материалами уголовного дела мной совместно с подзащитным производилась фотосъемка каждого листа. Ознакомление осуществлялось за пределами срока предварительного следствия. Когда было получено обвинительное заключение, уже в суде я повторно ознакомилась с материалами уголовного дела и обратила внимание, что в последнем томе были заменены не только страницы протоколов следственных действий, но и ходатайств защиты в части даты их вынесения и поступления в следственный отдел. Обвинительное заключение было датировано задним числом, 8 декабря 2015 г. Тогда суд, изучив фотографии, сделанные подсудимым в ходе выполнения требований ст. 217 УПК РФ, возвратил уголовное дело прокурору, указав не только на то, что обвинительное заключение было лишено логического смысла и содержания, чем ограничивало права подсудимых и потерпевших, но и на то, что имелись данные, свидетельствовавшие о фальсификации материалов уголовного дела, касавшихся выполнения следователем требований ст. 42, 119–122, 215–217 УПК РФ.
После этого было написано большое количество жалоб, подано заявление о должностном преступлении, но по данному факту ни прокурорская, ни служебная проверка проведены не были, никто не удосужился даже вынести постановление об отказе в возбуждении уголовного дела, как того требует ст. 145 УПК РФ. В мой адрес поступали отписки, не имевшие отношения к поставленному вопросу.
История повторилась в ноябре 2017 г. в дознании г. Геленджика. В присутствии дознавателя совместно с подзащитным производилось ознакомление с материалами уголовного дела, опять же с фотографированием каждой страницы. В протоколе ознакомления с материалами дела официально было заявлено, что на конкретных листах имелись не подписанные должностными лицами постановление о назначении на стадии доследственной проверки судебно-медицинской экспертизы в отношении потерпевшего, вынесенное от имени оперуполномоченного полиции г. Геленджика, и постановление о соединении уголовных дел, вынесенное от имени заместителя прокурора г. Геленджика. Также не только защитником, но и дознавателем собственноручно была сделана отметка о производстве фотографирования. Данные нарушения вели к признанию доказательств недопустимыми и, как следствие, к возможному прекращению уголовного преследования в отношении обвиняемого, однако на замечания защиты ответа дано не было.
Менее чем через месяц нам вновь были представлены для ознакомления материалы уголовного дела. Процедура ознакомления была аналогичной – с производством фотосъемки в присутствии дознавателя, и было выявлено, что те самые неподписанные постановления уже имели подписи. Были представлены заявление о проведении служебной проверки по факту фальсификации материалов уголовного дела и оптический диск с фотографиями материалов дела, выполненными в день первого ознакомления с ними, которые подлежали рассмотрению руководителем отдела дознания и передаче с соответствующим рапортом по подследственности в Следственный комитет.
1 декабря 2017 г. мне было вручено постановление за подписью дознавателя, вынесенное им в порядке ст. 124 УПК РФ, об отказе в удовлетворении заявления, мотивированное дословно следующим:
«[Адвокатом] Третьяк Т.А. представлены к заявлению (жалобе) фотоснимки постановления заместителя прокурора К. о соединении уголовных дел, произведенные, с ее слов, при ознакомлении с материалами уголовного дела 08.11.2017 года, где отсутствует подпись должностного лица, вынесшего указанное постановление. Однако в материалах уголовного дела имеется указанное постановление с подписью. Сведений о том, что фотоснимки, представленные адвокатом Третьяк Т.А., сделаны с подлинного указанного постановления, предъявленного для ознакомления 08.11.2017 года, стороной защиты не представлены, следовательно, доверять указанным материалам не представляется возможным и указанный факт Третьяк Т.А. проведению проверки по факту фальсификации не подлежит».
А вот в отношении факта появления подписи от имени оперуполномоченного П. в постановлении о назначении СМЭ аргументов у дознания не нашлось, и решение так и не было принято. В таком виде уголовное дело после прокурорской проверки передано в городской суд, который теперь должен дать оценку действиям дознания.
Все вышеприведенные примеры из адвокатской практики являются системными, и крайне редко должностные лица несут за такие нарушения ответственность, поскольку, на мой взгляд, правоохранительные и судебные органы не готовы признавать «ошибки следствия» и, таким образом, пресекают возможность прекращения уголовного преследования или вынесения оправдательного приговора, подрывая сущность правосудия.
Каким образом защите в таких ситуациях обеспечить достаточную достоверность копий материалов уголовного дела, полученных на стадии ознакомления, чтобы эти копии были признаны допустимым доказательством, если они подтверждают факт фальсификации со стороны следствия? Однозначного ответа на данный вопрос нет, поскольку законом не предусмотрены такие механизмы. Устранение этой старой и системной проблемы российского уголовного процесса скорее работа законодателя, причем в данном случае ему придется отвлечься от генерирования новых составов преступлений и уделить внимание проблемам, с которыми сталкивается именно защита, а не обвинение.
Новые доказательства: скриншот, видео и аффидевит
В апреле этого года Пленум Верховного суда подтвердил, что можно использовать скриншоты в качестве доказательства нарушения исключительного права (Постановление Пленума ВС № 10). Пленум разъяснил: закон не устанавливает перечень допустимых доказательств, на основании которых суд решает, было нарушение или нет. А потому суд вправе принять любые доказательства, предусмотренные процессуальными законами, в том числе и полученные в интернете.
Например, распечатки опубликованных в сети материалов, скриншоты сайтов – обязательно с указанием адреса, по которому они были сделаны, и точного времени — суды должны рассматривать наравне с другими доказательствами. А «в случаях, не терпящих отлагательства», суд может прямо в ходе судебного разбирательства самостоятельно посмотреть сайт, на котором опубликована имеющая значение для дела информация. Но юристам приходится подстраховаться, чтобы доказательство приняли — например, заверив их у нотариуса. С какими еще доказательствами сегодня можно столкнуться в суде и что нужно для их принятия?
Суды могут приобщить в дело в качестве доказательств электронную переписку, распечатки переписки с мессенджеров. Как и в случае с другими электронными доказательствами, один из основных моментов — заверение страницы в интернете, где размещена переписка. Проще всего в этом случае обратиться к нотариусу. Сравнительно недавно найти нотариуса, готового заверить страницы в интернете, было не так просто.
Сегодня проблема по-прежнему сохраняется в регионах, признают в нотариальном сообществе, но в Москве эту услугу предоставляют уже практически повсеместно. Правда, обойдется она недешево. На ряде сайтов нотариусов Москвы базовый тариф для составления одной страницы протокола осмотра интернет-страницы составляет 3000 руб., но сверх этого за каждую распечатанную страницу формата А4 придется доплатить — по 100 руб. На практике сумма в таких случаях начинается примерно от 9 000 руб. За заверение СМС-переписки с мобильного телефона придется отдать не меньше — иногда более 15 000 руб., и это если СМС — не больше шести.
Если вопрос срочный, суд может исследовать электронную переписку и осмотреть почтовый ящик самостоятельно. Так, например, произошло в деле No А19-2500/2017. Распечатку переписки истец суду не представил, но утверждал, что она была, и просил отложить судебное заседание, чтобы показать ее. Однако суд по ходатайству стороны просто осмотрел электронный почтовый ящик в судебном заседании, обнаружив одни письма, и не обнаружив другие — которые, заключил суд в итоге, не доставлялись.
Суды не всегда требуют, чтобы документы с электронных ресурсов были осмотрены нотариусом: обычно обойтись без этого можно, если другая сторона не оспаривает факт наличия переписки.
Иногда заверить документ может не только нотариус — но и госорган — например, ФАС или налоговая. Это возможно, когда материалы изъяты в ходе законно проведенной проверки — это будет надлежащим доказательством. Такая позиция приведена в постановлении Президиума ВАС от 12 ноября 2013 года по делу № А47-7950/2011: документы "могут быть заверены соответствующим органом, который получил (в том числе изъял) в ходе проведенной на основании закона проверки документы и материалы с соблюдением требований к порядку и оформлению получения доказательств". Это будет отвечать требованиям части 2 статьи 50 Конституции и ч. 3 ст. 64 АПК.
2. Скриншоты и снимки Instagram
Позиция относительно скриншотов, которую отразил Верховный суд, не нова: юристам регулярно приходится сталкиваться с необходимостью приобщения в суд распечаток материалов из интернета. Но разъяснение ВС решило гораздо более важную проблему – проблему допустимости таких доказательств, то есть требований к их форме – такие распечатки могут быть заверены стороной по делу. Теперь надо снять дискуссионный в практике вопрос о том, обязательно ли прибегать для фиксации электронной информации на бумажном носителе к помощи нотариуса, замечает Наталья Колерова, советник, адвокат, руководитель проектов АБ S&K Вертикаль S&K Вертикаль Федеральный рейтинг. группа Банкротство (споры mid market) группа Частный капитал группа Арбитражное судопроизводство (крупные коммерческие споры — high market) группа Разрешение споров в судах общей юрисдикции группа Семейное и наследственное право группа Трудовое и миграционное право (включая споры) 1 место По выручке на юриста 18-20 место По количеству юристов 3 место По выручке Профайл компании × . Однако к такому прогрессивному подходу готовы не все суды, отмечает она. Так, в рамках крупного дела о банкротстве российского нефтяного трейдера, которым занималось бюро, юристы одного из кредиторов, обратили внимание суда на подозрительные сделки должника с дочерним предприятием известного швейцарского трейдера Glencore (дело № А40-245007/16-30-403). Как выяснилось, замдиректора должника и директор дочки Glencore фактически состояли в неофициальных брачных отношениях, и подтвердить это юристам помогли данные из соцсетей — например, фото из Instagram, а также сведения о совместных поездках, предоставленных крупнейшими авиакомпаниями и РЖД. Но если в первой инстанции суд признал сделки дочернего предприятия Glencore на общую сумму свыше 1 млрд руб. недействительными, то апелляция отменила решение в части и указала, что ссылки на наличие незарегистрированных отношений между топ-менеджерами не подтверждены надлежащими доказательствами. Теперь юристы добиваются пересмотра решения.
3. Аудио и видео
Во многих делах в качестве доказательств приобщаются аудио и видео записи. Так, в одном деле суд приобщил видеозапись выступления стороны спора, не имеющей возможности явиться в суд лично, но желающей донести до суда свою позицию, рассказывает Кира Корума, партнер Аснис и партнеры Аснис и партнеры Федеральный рейтинг. группа Семейное и наследственное право × . Кроме того, можно приобщать записи с других процессов, в которых говорится про обстоятельствах, которые нужно доказать. Такие доказательства суд признает допустимыми при наличии разрешения суда на проведение фото-, киносъемки, или видеозаписи судебного заседания, напоминает юрист КИАП КИАП Федеральный рейтинг. группа Страховое право группа Антимонопольное право (включая споры) группа Арбитражное судопроизводство (средние и малые коммерческие споры — mid market) группа Интеллектуальная собственность (Регистрация) группа Комплаенс группа Международный арбитраж группа Разрешение споров в судах общей юрисдикции группа Ритейл, FMCG, общественное питание группа Трудовое и миграционное право (включая споры) группа Интеллектуальная собственность (Защита прав и судебные споры) группа Санкционное право группа Семейное и наследственное право группа Банкротство (споры mid market) группа Интеллектуальная собственность (Консалтинг) группа Корпоративное право/Слияния и поглощения (mid market) группа Недвижимость, земля, строительство группа ТМТ (телекоммуникации, медиа и технологии) группа Уголовное право Профайл компании × Сергей Ильин, а вот для аудиозаписи это не нужно — потому что для нее не требуется разрешение суда. Пример последнего можно найти в деле № А33-18573/2014).
4. Аффидевиты — использование нотариально заверенных заявлений свидетелей
Аффидевит – письменные показания, данные под присягой и заверенные уполномоченным лицом — распространен в англо-американской правовой системе. Аффидевиты приравниваются к свидетельским показаниям и могут стать самостоятельным основанием для процессуальных действий. В России есть схожий институт — письменное заявление лиц, заверенное нотариусом. В таких заявлениях обычно изложены факты, которые не получается изложить лично — например, из-за того, что нет возможности явиться в заседание. Пока суды смотрят на такие документы с опаской, признают юристы. Но встречаются случаи, когда суды принимают в качестве надлежащего доказательства показания свидетелей в письменной форме, и учитывают их при вынесении решения*. Несмотря на неоднозначное отношение к аффидевитам, их все чаще суды учитывают как надлежащие письменные доказательства**. Проблема часто упирается в придание письменному заявлению, заверенному нотариусом, доказательственной силы. Главная трудность — соблюсти формальности. Та же проблема — с принятием судами опросов лиц, проводимых адвокатами, указывает Кира Корума: "С одной стороны адвокат вправе проводить опросы. Как правило такой опрос оформляется протоколом опроса. С другой стороны, такой протокол Суды не признают в качестве доказательства."
5. Копии документов
С трудностями можно столкнуться, когда утрачен оригинал документа, и есть только копия — причем копии у двух сторон нетождественны. Практика судов неоднозначна. Но шанс доказать факт только при наличии копии документа все же есть (дело № А40-36992/17). При определенных обстоятельствах суды могут признать приоритет одной копии над другой — например, если такая копия заверена нотариально (постановление АС Западно-Сибирского округа от 05.05.2017 по делу № А75-1715/2016). Надлежащим доказательством признаются обычно документы, подписанные дистанционно — путем обмена по электронной почте сканированными копиями, обращает внимание Сергей Ильин***.
* Постановление Арбитражного суда Московского округа от 28.12.2017 № Ф05-10732/2017 по делу № А40-5888/2017
** Постановление 2-го ААС от 28.05.2019 № 02АП-1632/2019 по делу № А82-8161/2018 или Постановление Арбитражного суда Московского округа от 07.05.2019 № Ф05-4394/2019 по делу № А40-243386/2015)
*** Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 19.07.2018 № Ф03-2624/2018 по делу № А04-8708/2017, засилено Определением Верховного Суда РФ от 23.11.2018 № 303-ЭС18-18700
Как можно доказать в арбитражном суде, что фото, сделанное на телефон, настоящее и в конкретную дату?
Е. М. Тараненко
автор ответа, консультант Аскон по юридическим вопросам
Вопрос
Как можно доказать, что фото, сделанное на iphone, настоящее и той датой для использования в арбитражном суде?
Ответ
В настоящее время арбитражные суды принимают в качестве доказательств фото, сделанные на телефон (в том числе iphone). Как правило, суды признают фотографии надлежащими доказательствами, если возможно установить дату, время и место фотосъемки. Сведения о дате, времени и месте могут быть получены посредством анализа фотографии, сопоставления с другими доказательствами по делу, либо из технической информации к фотографии в цифровой форме (включая геотеги), а также из самого телефона, если фотография не удалена или может быть восстановлена. Для подтверждения того, что фотография настоящая и не является фальсификацией, может быть проведена экспертиза. Если фото удалено с телефона, то доказывание его действительности может быть затруднено.
Обоснование
Доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела (часть 1 статьи 64 АПК РФ).
В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, консультации специалистов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы (ч. 2 ст. 64 АПК РФ).
Для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе (ч. 1 ст. 82 АПК РФ).
При рассмотрении дела арбитражный суд должен непосредственно исследовать доказательства по делу: ознакомиться с письменными доказательствами, осмотреть вещественные доказательства, заслушать объяснения лиц, участвующих в деле, показания свидетелей, заключения экспертов, консультации специалистов, а также огласить такие объяснения, показания, заключения, консультации, представленные в письменной форме (ч. 1 ст. 162 АПК РФ).
Если лицо, участвующее в деле, обратится в арбитражный суд с заявлением в письменной форме о фальсификации доказательства, представленного другим лицом, участвующим в деле, арбитражный суд принимает предусмотренные федеральным законом меры для проверки достоверности заявления о фальсификации доказательства, в том числе назначает экспертизу, истребует другие доказательства или принимает иные меры (в соответствии со статьей 161 АПК РФ).
Экспертизу не назначат, если достоверность доказательства можно установить, сопоставив с другими имеющимися в деле (Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 27.07.2018 N Ф03-2897/2018 по делу N А04-1996/2017).
Из судебной практики следует, что фотографии, сделанные на телефон, принимаются арбитражными судами в качестве доказательств, если имеются сведения о месте и времени проведения фотосъемки (Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 28.10.2015 N Ф01-4513/2015 по делу N А79-2225/2015, Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 20.03.2017 N Ф07-2207/2017 по делу N А56-3851/2016); при сравнении распечатанных фотографий с информацией, размещенной по данному адресу, искажений и исправлений и иных неточностей в изображениях на распечатанных фотографиях не обнаружено (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 21.12.2016 N Ф05-17099/2016 по делу N А40-195945/2015).
Е. М. Тараненко
автор ответа, консультант Аскон по юридическим вопросам