Правовой обычай как источник права
Перейти к содержимому

Правовой обычай как источник права

  • автор:

Правовой обычай как источник права Текст научной статьи по специальности «Право»

Статья посвящена проблемам понятия и общей характеристики правового обычая как источника права. В статье рассматриваются различные подходы к современному положению правовых обычаев в системе российских источников права.

Похожие темы научных работ по праву , автор научной работы — Е. Н. Ярмонова

LEGAL CUSTOM AS A SOURCE OF LAW

The article is devoted to the problems of the concept and general characteristics of legal custom as a source of law. The article discusses various approaches to the current situation of legal customs in the system of Russian sources of law.

Текст научной работы на тему «Правовой обычай как источник права»

ПРАВОВОЙ ОБЫЧАЙ КАК ИСТОЧНИК ПРАВА Е.Н. Ярмонова, канд. юр. наук, доцент

Филиал Кубанского государственного университета в г. Армавир (Россия, г. Армавир)

Аннотация. Статья посвящена проблемам понятия и общей характеристики правового обычая как источника права. В статье рассматриваются различные подходы к современному положению правовых обычаев в системе российских источников права. Ключевые слова: правовой обычай, источник (форма) права.

Правовой обычай является наиболее древним источником (формой) права. Он возник одновременно с государством и на первых этапах социального развития был основным. Обычаи являются наиболее важными союзниками государственной власти. Они возникают, развиваются и становятся необходимыми для определенной части граждан на протяжении длительного исторического развития. Определенная часть из них перестает соответствовать потребностям общества и утрачивает свое значение, «уступая дорогу» другим, более востребованным.

Правовой обычай — это сложившееся в результате многократного, длительного применения, общепризнанное (в том числе государством) и повсеместно используемое в какой-либо сфере социальных взаимодействий правило, официально не зафиксированное в каком-либо нормативно-правовом акте.

Как источники права правовые обычаи характеризуются следующими особенностями:

— носят локальный характер;

— тесно взаимодействуют с другими социальными нормами и, в частности, с религиозными (в Индии обычное право входит в структуру индусского права);

— их основные сущностные черты нередко отражаются в пословицах, афоризмах и поговорках;

— их применение обеспечивается санкцией государства; отличаются консервативным характером, придавая обязательный характер общественным отношениям, сложившимся в результате длительной общественной практики.

Что касается восприятия правового обычая российским законодателем, то последний особо выделяет правовые обычаи в сфере гражданско-правовых отношений, называя их обычаями делового оборота [1].

В ст. 5 ГК РФ в связи с этим закрепляется положение, согласно которому «обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе».

В Законе особо оговаривается, что обычаи делового оборота, противоречащие «обязательным для участников соответствующего отношения положения законодательства или договору», не применяются.

В ст. 848 ГК РФ говорится: «Банк обязан совершать для клиента операции, предусмотренные для счетов данного вида законом, установленные в соответствии с ним банковскими правилами и применяемыми в банковской практике обычаями делового оборота, если договором банковского счета не предусмотрено иное». Аналогичные ссылки на обычаи содержатся в ст. ст. 852, 853, 862 и других нормах Гражданского кодекса РФ.

Примером правовых обычаев можно назвать ст. ст. 130, 131, 132 Кодекса торгового мореплавания РФ [2].

Статья 99 Конституции РФ, не употребляя слова «обычай», тем не менее, закрепляет давно сложившееся правило, согласно которому «первое заседание Государст-

венной Думы открывает старейший по возрасту депутат».

Однако по мере развития общества и укрепления государственности, правовой обычай постепенно утрачивал свои ведущие позиции в системе источников права, вытесняясь на периферию правового регулирования централизованно изданными актами государства. В настоящее время обычай используется главным образом в качестве дополнительного источника права в весьма незначительных областях правового регулирования.

Постепенное уменьшение роли обычая в правовом регулировании обусловлено рядом факторов. Главная причина состоит в том, что обычай, в силу своих особенностей, оказался малоэффективной формой права в условиях быстро развивающегося, динамичного общества.

Обычай, весьма, консервативная форма права. Он медленно вызревает в недрах общественной жизни и рассчитан на длительное использование в относительно устойчивой и неизменной системе отношений. Наиболее естественной средой обычного права является традиционное общество, с его простыми и устоявшимися связями. В таком обществе обычай является не только естественной, но и весьма полезной формой регулирования, способствуя закреплению и передаче от поколения к поколению определенных, проверенных исторической практикой, правил поведения. Положение, однако, меняется по мере того, как общественные отношения усложняются, и от права требуется большая гибкость и динамизм. В таких условиях обычай объективно становится архаичной (то есть устаревшей) формой права и постепенно вытесняется иными источниками (нормативными актами, договорами и т.д.).

На определенном этапе развития общества обычно-правовое регулирование вступает в противоречие с общей тенденцией усиления государственной власти и свойственной ей централизацией правотворческих функций. Известно, что обычай, в известные исторические периоды развития разных народов, не только соперничали пои своей юридической силе с

установлениями государственной власти, но и ставились выше последних. Издавая тот или иной нормативный акт, государству часто приходилось обосновывать его «законность», апеллируя к вековым традициям и обычаям своего народа. Такая ситуация противоречила притязаниям государственной власти на безусловный авторитет в правовой сфере постепенно была преодолена в пользу последней.

В некоторых случаях сложившиеся в той или иной социальной среде обычаи вступают в прямое противоречие с правовой политикой государства. Например, обычаи, закрепляющие фактическое бесправие женщины, обычаи кровной мести и т.д. Такие обычаи современное демократическое государство не только не признает в качестве юридически значимых, но и принимает меры, направленные на их искоренение.

Вместе с тем правовые обычаи и сегодня продолжают играть определенную роль в регулировании социальных отношений. Правовой обычай является одним из официальных источников права в российской правовой системе [3]. Возможность его использования предусмотрена, в частности, гражданским и семейным законодательством. Так, в статье 5 ГК РФ сформулирована официальная дефиниция обычая делового обычая, как одного из источников гражданского права. Обычаем делового оборота, согласно указанной статье, признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. Однако юридическое значение признается не за любыми обычаями делового оборота, а лишь за теми, которые не противоречат обязательным для участников соответствующего положения законодательства или договору (ч. 2 ст. 5 ГК РФ).

Использует гражданское законодательство и понятие национального обычая. В соответствии со статьей 19 ГК РФ приобретает и осуществляет права и обязанности под свои именем, включающим фамилию и собственно имя, а также отчество,

если иное не вытекает из закона или национального обычая. Близкое по смыслу положение закреплено и статьей 58 Семейного кодекса Российской Федерации [4], определяющей право ребенка на имя, отчество и фамилию. В части 2 статьи указывается: «Имя ребенку дается по соглашению родителей, отчество присваивается по имени отца, если иное не предусмотрено законами субъектов Российской Федерации или не основано на национальном обычае». Правовые обычаи используются и в торговом праве, например, при опреде-

сроки не были установлены соглашением сторон.

Таким образом, правовой обычай, выступая как один из древнейших источников права, и по сегодняшний день продолжает играть определенную роль в регулировании социальных отношений. Правовой обычай является одним из официальных источников права в российской правовой системе. Возможность его использования на территории Российской Федерации предусмотрена гражданским, семейным, торговым законодательством.

лении сроков погрузки судна, если такие

1. Елецкий И.Ю. Обычай как источник российского права // Роль и значение науки и техники для развития современного общества: сборник статей Международной научно-практической конференции. Уфа: ООО «ОМЕГА САЙНС», 2018. С. 158.

2. Кодекс торгового мореплавания Российской Федерации // СПС Гарант, 2019.

3. Кича М.В. Обычай как форма права в правовых системах мусульманских государств Ближнего Востока // Евразийский юридический журнал. 2016. № 10 (101). С. 283.

4. Семейный кодекс Российской Федерации. М.: Эксмо, 2018.

LEGAL CUSTOM AS A SOURCE OF LAW

E.N. Yarmonov, candidate of legal sciences, associate professor Branch of the Kuban state university in Armavir (Russia, Armavir)

Abstract. The article is devoted to the problems of the concept and general characteristics of legal custom as a source of law. The article discusses various approaches to the current situation of legal customs in the system of Russian sources of law. Keywords: legal custom, source (form) of law.

2)Правовой обычай как источник права

Правовой обычай — это санкционированное государством правило поведения, которое сложилось в результате длительного повторения определенных действии, в результате чего закрепилось как устойчивая норма.

Санкционируя обычай, государство устанавливает юридическую санкцию (меру государственного воздействия) за его несоблюдение. Делается это в тех случаях, когда обычай не противоречит интересам и воли государства, отвечает интересам общества на определенном этапе его развития. Санкция государства дается либо путём отсылки на обычай в нормативно-правовом акте, либо фактическим государственным признанием в судебных решениях, иных актах государственных органов.

Если рассматривать источники права в историческом аспекте то первым источником предшествующим всем остальным, в том числе и закону, был именно правовой обычай.

Наиболее часто правовые обычаи использовались в древности и в средние века, образуя так называемое «обычное право».

В условиях родового строя правовой обычай был основной формой регулирований поведения. Соблюдение обычая обеспечивалось мерами общественного воздействия на нарушителя (казнь изгнание и другие) либо одобрением мер, применявшихся к обидчику обиженным, его родными или членами рода (кровная месть).

По мере распада родовой и соседской общин и образования государства обычай — «мировой порядок» постепенно превращается в норму должного поведения, что предполагает возможность выбора должного доведения. Постепенно содержащиеся в обычаях запреты и разрешения уступают место нормам, определяющим субъективные права и обязанности человека. Но в период образования государства и становления права оставалось еще доклассовое восприятие обычая, и по этому они были обязательны не столько в силу принуждения государства, сколько потому, что члены данной общности признают их таковыми. Законы в тот период были производными от обычая или равными с ним по силе. Например, Законы Ману предписывают царям устанавливать в качестве закона лишь то из практики брахманов, что не противоречит обычаям, страны семей и каст. Примерами сводов законов обычного права являются законы Драконта (Афины VII век до новой эры), Законы двенадцати таблиц (Древний Рим V век до новой эры) и другие.

На известном этапе развития, обычаи (точнее определенная их часть) приобретает писаную форму, что зачастую являлось следствием систематизации обычаев и далеко не всегда предполагало государственную санкцию («варварские правды» такие как Салическая, Баварская, Русская).

Но постепенно обычай стал санкционироваться государством и его соблюдение обеспечиваться мерами государственного принуждения.

Таким образом, обычай становится правовым в отличие от неправового (традиции, нравы, унаследованные привычки, и т.п.).

Отношение юридической науки к правовому обычаю неоднозначно. Одни отводят обычаю ведущую роль среди других источников права, считая, что законодательные и судебные органы в своей правотворческой и правоприменительной руководствуются взглядами и обычаями, сложившимися в данном обществе. В соответствие с этой концепцией, обычай играет примерно такую же роль, какую марксистская теория отводит материальным условиям производства, как основе, над которой возникает право. Преувеличение роли обычая характерно для социологической и особенно для исторической школы права, которые воспринимают право в качестве продукта народного сознания.

Юридический позитивизм, наоборот считает обычаи устаревшим и источником права, не имеющим существенного практического значения в современной жизни.

Действительно в настоящее время обычаи играют меньшую роль, чем другие источники права используется он гораздо реже и в тех случаях, когда в законе встречаются пробелы или в самом законе указываются условия, в которых может использоваться правовой обычай.

Обычай сохраняет значимость лишь в той мере, какой полезен для применения закона (в дополнение к закону).

В современных правовых условиях «обычай» как правило, трактуется неоднозначно. Нередко наряду с ним используется понятие обыкновение. Обыкновение играет большую роль в регулировании торговых отношений и определяется, как правило, сложившейся на основе столь постоянного и единообразного повторения данных фактических отношений, что оно считается входящим в состав волеизъявления сторон по сделке в случае соответствия их намерениям.

Не все правоведы сходятся во мнениях относительно правовой природы обычая и обыкновения. Так Зыкин Е.С. считает, что обычай и обыкновение должны разграничиваться, и лишь первый является источником права. Обыкновение же, по его мнению, неправовой обычай, действующий в сфере опосредуемой правом. Алексеев С.С. наоборот говорит о том, что в настоящее время значение источников права имеют правовые обыкновения — деловые, судебные, правовые традиции, которые также относятся к числу санкционированных обычаев. Например, в правовой доктрине афро-азиатских развивающихся стран

термины правовой обычай и обыкновение используются как взаимозаменяемые. Обыкновение там, как правило, является источником права, причём для его становления совсем не обязательно длительное применение данного правила. Классическим образцом обычаев, сведенных в один правовой акт, может служить Декларация обычного права, принятая в Танганьике, в 1963 году. Взять хотя бы часть 1 Декларации, в которой говорится о выкупе за невесту. В частности в п. 1 провозглашается, что «выкуп за невесту выплачивается женихом отцу невесты или его доверенному лицу скотом или каким-либо другим имуществом». В полном соответствии с обычаями сформулированы и ряд других положений Декларации. Как мы видим, в основе обычного права, как правило, лежат варварские нецивилизованные правила поведения, поэтому обычаи в современном обществе и не являются основным источником права.

Но хотя основным источником права правовой обычай и не является, все же в определенных случаях он действует в качестве формы права. Для того чтобы эффективно воздействовать на общественные отношения, по мнению Шершеневича, правовой обычай должен отвечать определенным требованиям:

а) содержать в себе нормы, которые «основываются на правовом убеждении» и проявляются «в более или менее частом применении»;

б) не противоречить разумности;

в) не иметь в своем основании заблуждения;

г) не нарушать добрых нравов.

Во многом схожи с взглядами Шершеневича и мнения таких правоведов, как Р. Давид, Салмонд. По мнению Р.Давида, одним из условий действия правового обычая является наличие определенного «возраста» обычая (действие местного обычая в Англии «с незапамятных времен либо не менее 40 лет и т. д.»), а английский правовед Салмонд считает, что правовой обычай должен быть установлен «как бы по праву», без использования силовых средств и иметь характер старинного обычая.

Итак, в настоящее время правовой обычай в развитых странах широкого применения не имеет, но в то же время полностью своего значения не утратил. Так, по мнению М.И. Кулагина, обычай выступает как источник права, прежде всего, в тех областях, где пока нет достаточного материала для законодательных обобщений. Особенно заметна роль обычая в регулировании новых экономических институтов, некоторых банковских страховых операций, договора лизинга. Источником права обычай был признан конвенцией ООН в договорах международной купли-продажи товаров 1980г. (ст. 9).

В настоящее время обычай находит достаточно широкое применение при регулировании общественных отношений в государствах Азии, Африки, Океании. В развитых государствах обычай играет второстепенную роль по сравнению с другими источниками права — нормативным актом и судебной практикой. Обычай понимается, прежде всего, как норма, дополняющая закон в тех случаях, когда соответствующее предписание в законе вообще отсутствует или оно недостаточно полно. Однако, например, в современной Франции или ФРГ в сфере гражданского и торгового права не исключается применение обычая не только в дополнение, но и против закона.

Обычай в качестве источника права

Обычай – правило поведения, сложившееся в результате его применения в течение продолжительного времени.

Если правовые случаи одинаковы, к ним применяется единое решение, таким образом вырабатываются правила соответствующего поведения. Эти правила обязательны и являются своего рода традициями.

До того как возникли государства, обычаи, которые сложились в обществе, не имели юридической силы.

Правовое значение обычаи приобрели с возникновением обычного права по мере того, как возникало и формировалось государственное управление.

Раннее право складывалось преимущественно из обычаев, затем обычаи заменили нормы обычного права.

Применение обычая в зарубежных странах

Обычай как источник права в разное время отрицался, например, во французском Гражданском кодексе или признавался основным источником права наравне с законом, например, в странах, где торговое право обособилось в самостоятельную отрасль. В сфере торговли применялись нормы торгового права независимо от того обычай это или нормы законодательства. Если возникал спор, то источники права использовались в следующей очередности:

  • законы о торговле;
  • торговые обычаи;
  • гражданские законы.

В Англии существуют диспозитивные законы и прецеденты, а также активно происходит применение обычая в качестве источника права. В Германии нормы обычного права приравнены по юридической силе к законодательным нормам. Немецкие юристы считают, что нормы обычного права могут дополнять закон, а также при необходимости менять его.

Большое значение имеет обычай в странах Азии и Африки. Здесь при помощи обычаев регулируются как давно сложившиеся отношения, так и новые рыночные.

В мусульманских странах сначала роль обычая была второстепенной. Во-первых, обычай вытеснялся мусульманским правом. Во-вторых, исламизация народов носила компромиссный характер, так как у многих народов на момент принятия ислама уже имелось обычное право. Ислам сочетался с собственными обычаями, иногда эти обычаи противоречили мусульманским принципам. То есть обычай, который считался второстепенным источником, играл ведущую роль в правовом регулировании, действуя вопреки предписаниям Корана и Сунны. Чтобы сохранить единство исламского сообщества обычаи рассматривались фактически, а не в составе правового законодательства. Позднее роль обычая в исламском праве усилилась.

Применение обычая в России

В России роль обычая была не столь значимой. Обычное право было устранено. Однако инородцы, например, самоеды, киргызы, подчинялись обычаям. Для русского населения уголовные обычаи допускались в волостных судах. Когда же волостные суды были преобразованы, в них появились земские начальники, они стали руководствоваться общими уголовными законами. Зато в гражданских отношениях обычаи применялись очень широко. Несмотря на то, что общинные начала разрушались, большинство крестьян продолжало оставаться под действием обычного права в делах, которые находились в ведомстве волостных судов. Правовые обычаи, касающиеся торговых дел, применялись повсеместно. Мировые судьи, городские и земские начальники тоже руководствовались обычаями в случаях, когда закон не мог разрешить дела или когда закон разрешал применять обычай. Из вышесказанного следует вывод:

Применение правовых обычаев в России допускалось по двум причинам: материальной и формальной, смотря каким судом рассматривалось дело. Правовые обычаи можно классифицировать по области действия (уголовные, семейные, торговые), по судебному ведомству (волостные, городские, мировые суды), по отношению к праву (дополняющие закон, действующие вместе с законом, действующие в противоречии с законом).

В праве советского периода обычаи почти не применялись. В этот период действовала жесткая система правотворчества, и применение обычая было допустимо лишь в исключительных случаях.

Организация экономики носила плановый характер, потребности регулировать общественные отношения посредством применения обычаев не было.

Многие обычаи были объявлены пережитками, с ними боролись, вплоть до применения уголовного наказания к лицам, которые придерживались подобных правил.

Редкие обычаи получили государственное закрепление в порядке исключения. К ним можно отнести обычаи, относящиеся к пользованию имуществом крестьянского двора, к семейным разделам и к наследованию имущества крестьянского хозяйства.

В российском праве современного периода допускается применение обычая как правового источника. Такие случаи встречаются в частном праве, где присутствует свобода выбора.

В ГК РФ дается определение обычая делового оборота.

Обычай делового оборота – сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.

Закон отсылает к действующим обычаям, сами же обычаи в НПА не приводятся. Примером может служить статья 309 ГК РФ.

«Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательств и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований – в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями».

Современные правоведы считают, что обычай часто восполняет пробелы в правовых документах, устраняет неурегулированность норм в некоторых общественных правоотношениях.

Условия, при которых обычай признается правовым источником

В юридической литературе выделяется главное условие – длительность существования той или иной традиции в обществе или его части (в определенной местности).

Если правило действует долгое время, смысл обычая ясен и может быть точно определен, государство вправе признать такой обычай юридической нормой.

Обычай может приобрести значение нормы обычного права лишь в том случае, если он санкционирован государством в лице тех или иных его органов. По сути обычай остается таким же, каким и был, приобретая лишь возможность государственно-принудительного применения.

Государственное признание обычая происходит двумя способами:

  • указание на обычай в НПА (отсылка к обычаю);
  • использование обычая в ходе рассмотрения дела судом (судебный прецедент).

Самостоятельным источником обычай не становится, он начинает действовать в форме нормативно-правового акта или в форме судебного прецедента.

Судебные органы не только признают юридическую значимость обычая, но и придают его содержанию определенную формулировку, то есть формулируют норму обычного права.

Суд может применять нормы обычного права лишь тогда, когда применение обычая допущено законом для определенного вида общественных отношений и лишь в тех пределах, в каких обычай не противоречит действующему законодательству.

Существуют и другие условия, например, разумность обычая или отношение населения к обычаю. Эти обстоятельства тоже являются условиями признания обычая юридической нормой.

Правовой обычай

Юридические и исторические документы, институты

Правово́й обы́чай, правило поведения, сложившееся в результате его длительного применения, признаваемое государством в качестве общеобязательного и вошедшее в привычку людей.

С точки зрения исторической ретроспективы первым источником права учёные называют правовой (санкционированный) обычай. Данное утверждение основывается на том, что по своему происхождению он предшествует всем другим источникам права ( нормативным правовым актам , нормативным договорам , судебным прецедентам и т. д.).

Впервые правовой обычай возник на переходном этапе от первобытнообщинной, догосударственной формы организации общества к государственной. Произошло это в результате санкционирования существующих обыкновений зарождающимися в тот период государственными структурами ( Марченко. 2015. С. 318). Дошедшие до нас первые кодифицированные акты ( законы Ману , Русская правда ) были не чем иным, как собраниями записей правовых обычаев. В дальнейшем, с развитием государственных институтов, сфера действия правовых обычаев стала сужаться.

М. Ф. Владимирский-Буданов , исследуя происхождение обычаев, пришёл к выводу, что обычай в сознании народа обозначает такие понятия, как «"правда", "норов", "предание", "пошлина" (то, что "пошло" – общепринято издавна)» ( Владимирский-Буданов. 1995. С. 109).

Несколько иной точки зрения на генезис обычаев придерживается профессор Ф. Г. Камкия, отмечая, что обычай возникает в результате обвыкания, привыкания к совершению сходных (аналогичных) действий в сходных (аналогичных) ситуациях ( Камкия. 2013. С. 10).

Д. Г. Грязнов отмечает, что происхождение обычая «обусловлено существующей в обществе объективной потребностью в упорядочении каким-либо правилом той области общественных отношений, где в последующем будет применяться этот обычай» ( Грязнов. 2003. С. 119).

Несмотря на то что обычаи как правовые регуляторы возникли до нашей эры, научные исследования, посвящённые правовой природе обычая, стали появляться только в 18 в. При этом у учёных были различные точки зрения относительно данного понятия.

Например, российский цивилист Д. И. Мейер предлагал под обычаем понимать «ряд постоянных и однообразных соблюдений какого-либо правила в течение более или менее продолжительного времени» ( Мейер. 1861. С. 23). Член-корреспондент РАН Г. В. Мальцев в своей работе «Очерк теории обычая и обычного права» предложил две трактовки обычая: 1) «сопутствующий развитию человечества от его древнего состояния до современности социальный институт, выполняющий регулятивные функции в человеческих сообществах и группах в целях упорядочения отношений между людьми»; 2) специфический «вид традиций» ( Мальцев. 1999. С. 7, 13).

С общетеоретической точки зрения обычаи лучше рассматривать не как социальные институты, а как определённые виды социальных норм наряду с нормами морали, нормами права , эстетическими, партийными, корпоративными, политическими, религиозными и другими нормами. Такое утверждение основывается на том, что обычаи входят в систему нормативного регулирования общественных отношений, т. е. взаимосвязанную систему социальных норм, являясь её элементом. Данной точки зрения придерживаются многие учёные-юристы, среди которых В. В. Лазарев и С. В. Липень. При этом, рассуждая о генезисе обычаев, учёные отмечают, что «обычаи когда-то были либо моральными, либо религиозными нормами, но со временем их истинное значение было забыто» ( Лазарев. 2010. С. 192).

Основные признаки обычаев:

зарождаются в обществе, а не пишутся законодателями (общественный генезис);

являются действенными регуляторами общественных отношений (как источники права);

прошли длительную проверку временем;

основываются на принципе «имитативности», подражания старшим, авторитетным людям;

складываются в результате многократного повторения;

основываются на привычном поведении людей;

поддерживаются силой не только государства, но и общественного мнения.

Что касается правовых обычаев, то ими становятся лишь те социальные обычаи, которые санкционированы государством, приобретают качество юридической обязательности и в своей реализации обеспечиваются мерами государственного принуждения.

Санкционирование обычаев может осуществляться различными способами нормотворчества . «Существуют нормы права, которые не созданы нормодателями, а взяты ими из жизни. Речь идет о так называемом санкционировании норм обычаев, традиций, ритуалов, когда указанными социальными регуляторами, которые, как правило, прошли длительную проверку временем и одобряются большинством членов общества, придаётся государственно-властный характер, но закрепляются данные нормы так же, как и нормы права, исходящие от нормодателя в нормативных актах» ( Нормография. 2007. С. 54).

Самым распространённым способом санкционирования обычаев является такой, когда закон отсылает субъектов правовых отношений к обычаю как возможному основанию решения определённых категорий дел либо путем фактического применения обычая в юридической практике (например, судебной), в результате чего за ним признаётся юридическое значение. Такой способ имеет давние исторические корни. Так, вплоть до 19 в. в Англии некоторые обычаи принимались во внимание королевскими судами при рассмотрении дел. К примеру, широкое распространение до 1920 г. имел «английский бург», согласно данному обычаю правом на наследование земли обладал не старший, а младший сын.

Историки и теоретики права считают, что правовые обычаи «произошли из мононорм», т. е. из не расчленённых на составные части правил поведения, закрепляющих запреты, обязанности, но не содержащих гипотезу и чёткую санкцию. Так, в первобытном обществе были распространены мононормы – табу на инцест (кровосмешение), воровство, систематическую ложь и т. д. ( Арзамасов. 2015. С. 191). Понятие «мононорма» было введено в научный оборот советским этнографом А. И. Першицем (Першиц. 1979. С. 214).

При этом санкционированные обычаи, как писал известный компаративист Г. Кельзен , действуют в основном как дополнение к закону. Так, например, Кодекс торгового мореплавания Российской Федерации гласит, что срок, в течение которого перевозчик предоставляет судно для погрузки груза и держит его под погрузкой без дополнительных к фрахту платежей (сталийное время), определяется либо соглашением сторон, либо «сроками, обычно принятыми в порту погрузки» (п. 1 ст. 130).

Обычаи можно подразделить на прогрессивные, консервативные и реакционные. Например, в нормах международного гуманитарного права закреплен обычай, запрещающий убивать пленных на войне. Данный обычай, санкционированный нормами Гаагской и Женевской конвенций, можно отнести к прогрессивным.

Примером консервативного обычая служит кража невесты перед вступлением в брак. Примером обычая реакционного характера является принцип талиона , т. е. причинение виновному такого же вреда, который нанесён им (Арзамасов. 2015. С. 191).

В настоящее время санкционированные обычаи как источники российского права имеют место в гражданском , жилищном , уголовном и международном частном и международном публичном праве. В этой связи правовые обычаи можно классифицировать по отраслям права .

При переходе к рыночным отношениям, помимо таких источников права, как нормативный правовой акт, договор содержания, появилась необходимость в новых источниках, какими стали обычаи делового оборота . В этой связи в ст. 5 Гражданского кодекса РФ (ГК РФ) было закреплено понятие обычая делового оборота, под которым признавалось сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. Однако такая дефиниция просуществовала недолго – Федеральным законом от 30 декабря 2012 г. № 302-ФЗ «О внесении изменений в главы 1, 2, 3 и 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» была предложена новая редакция п. 1 ст. 5 ГК РФ: «Обычаем признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности, не предусмотренное законодательством правило поведения, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе».

Данная дефиниция значительно расширила перечень того, что понимается под правовым обычаем. В старой редакции закона речь шла только о санкционированных обычаях, когда проверенные временем правила поведения фиксировались в законе либо регистрировались как обычаи делового оборота в Торгово-промышленной палате (например, приказ ТПП РФ от 16 ноября 2018 № 100 «О свидетельствовании Торгово-промышленной палатой Российской Федерации обычаев, сложившихся в сфере предпринимательской деятельности» , постановление Правления ТПП РФ от 24 декабря 2009 № 67-7 «О Положении о порядке свидетельствования Торгово-промышленной палатой Российской Федерации обычаев морских портов в Российской Федерации» ).

В конституционном праве России проявляется тенденция распространения парламентских обычаев – писаные и неписаные правила поведения, утвердившиеся путём многократного применения, адресованные участникам парламентской деятельности, регулирующие отношения, связанные с осуществлением органом законодательной власти своих задач и функций.

«К признакам парламентского обычая, отличающим его от иных обычаев, относятся такие признаки как:

объект регулирования [парламентские обычаи регулируют общественные отношения, связанные с осуществлением органом законодательной (представительной) власти своих функций];

субъекты применения (субъектами применения парламентских обычаев являются члены парламента, работники аппарата парламента, а также иные участники парламентской деятельности, в том числе эксперты, разработчики законопроектов, лоббисты, участники парламентских слушаний и другие);

место формирования (парламентские обычаи возникают и формируются в сфере парламентской деятельности и связаны с осуществлением парламентом своих функций посредством реализации предоставленных ему полномочий)» ( Джимбинова. 2012. С. 8).

Примером писаного парламентского обычая может служить открытие первого заседания Государственной Думы Федерального Собрания РФ старейшим по возрасту депутатом (ч. 3 ст. 99 Конституции РФ).

Большинство парламентских обычаев имеют неписаный характер. Например, в Совете Федерации Федерального Собрания РФ в конце каждого заседания председательствующий от имени всех членов палаты поимённо поздравляет с днём рождения тех членов Совета Федерации, у кого он был в период между предыдущим и текущим заседаниями палаты.

Выделяют заимствованные обычаи, которые были привнесены из парламентов других государств, и собственные обычаи, действующие в рамках одного парламента .

На сегодняшний день использование правового обычая как источника права в России снижается.

Как источник права, правовой обычай имеет распространение в странах, входящих в романо-германскую правовую семью . Это объясняется тем, что там до сих пор сильны традиции исторической школы права ( Ф. К. фон Савиньи , Г. фон Гуго, Г. Ф. Пухта ), которые считали обычаи важнейшими источниками права, отвергая при этом французскую кодификацию законодательства, а под правом понимая систему формирования народного духа.

В Японии, которую некоторые учёные относят к странам романо-германской правовой семьи, обычаи также играют значительную роль в регуляции общественных отношений. Так, например, рукопожатия не приняты у японцев, но их успешно заменяют поклоны. При этом «возвращать» поклоны следует с той же почтительностью, как это делает ваш собеседник.

В англосаксонской правовой семье обычаи играют значительную роль в регулировании отношений, особенно в области конституционного права. « Первый Вестминстерский статут 1275 г. установил правило, согласно которому обычай в Англии рассматривается как источник права, если доказано непрерывное его существование с незапамятных времен, т. е. с 1189 г. Эта дата была определена статутом как «конец незапамятных времен». Данное правило является результатом отношения к правовому обычаю в Англии как к твердому и неизменному порядку вещей, что дает основание английским судьям черпать в установленных древних правилах юридическую силу принимаемых ими решений» ( Недилько. 2017. С. 57).

В странах Азии и в ряде стран Африки широкое распространение имеет обычное право , определённая система обычаев, практик, а также верований, которые принимаются и соблюдаются коренными народами и местными общинами как обязательные правила поведения. В этой связи говорить о «закате обычного права», о том, что обычай как источник права уже окончательно утратил свое значение в регулировании различных отношений в обществе, ещё рано, поскольку ¾ населения Земли, как отмечают исследователи, живут по нормам обычного права (Арзамасов. 2015. С. 191).

В своё время о возникновении обычного права немецкий профессор Ф. Регельсбергер писал следующее: «Положение обычного права возникает, когда в известных жизненных отношениях в течение продолжительного времени и однообразно применяется какая-либо норма с таким убеждением в её юридической силе, что это убеждение становится господствующим» ( Регельсбергер. 1897. С. 63 ).

Таким образом, правовой (санкционированный) обычай – источник права как в широком смысле слова [т. е. источник правообразования, закреплённый в законах, и источник (форма) права], так и в узком смысле, когда на него можно ссылаться непосредственно в суде и других государственных органах для решения юридических вопросов.

Добавить комментарий

Ваш адрес email не будет опубликован. Обязательные поля помечены *