«Прямой» и «обратный» опционы на долю в компании: что такое, чем различаются и в чём их польза для бизнеса
В российском корпоративном праве уже несколько лет как можно в полном соответствии с нормами законодательства оформлять так называемые «прямые» и «обратные» опционы на доли в ООО. Эти сделки позволяют бизнес-партнёрам сделать трансфер доли в ООО быстрым и удобным, а также нивелировать значительное количество юридических и экономических рисков. Последнее время опционы всё чаще используются при структурировании партнёрских отношений и инвестиционных сделок.
Прямой опцион — это опцион, по которому его держатель (часто потенциальный инвестор или ключевой сотрудник компании) получает право приобрести (возмездно или безвозмездно) долю в ООО при наступлении тех или иных зафиксированных в опционе условий. С помощью этого опциона тот, у кого доли не было, приобретает её, или тот, у кого доля была, увеличивает её размер. Прямой опцион связан с поощрением держателя опциона, держатель опциона в этом случае получает долю (увеличивает её размер) за какой-то позитивный вклад в компанию (в обмен на труд или деньги).
Обратный опцион — это опцион, по которому его держатель (часто основатель компании) получает право приобрести (возмездно или безвозмездно) у бизнес-партнёра (инвестора или сооснователя) долю в ООО при наступлении тех или иных зафиксированных в опционе условий. С помощью этого опциона тот, у кого доля была, теряет её, или тот, у кого доля была, уменьшает её размер. Обратный опцион связан с «наказанием» инициатора опциона, инициатор опциона в этом случае теряет долю (уменьшает её размер) в связи с невыполнением той или иной бизнес-задачи (не выполнил KPI, не перечислил инвестиции).
Использование терминов «прямой» и «обратный» здесь связано с направлением трансфера доли, то есть связано с экономическим смыслом опциона. Прямой опцион — поощрение, обратный опцион — наказание или восстановлением статуса-кво. Использование терминов «позитивный» опцион или «негативный» опцион вряд ли является удачным, поскольку негативный опцион имеет негативный эффект только для одной стороны, а в целом (для компании и другой стороны) он является позитивным. Поэтому термины «прямой» и «обратный» представляются наиболее оптимальными.
И прямой, и обратный опцион, по сути, представляют собой «классический» колл-опцион, по которому одна из сторон опциона имеет право приобрести актив (в данном случае долю в уставном капитале ООО). При этом, может показаться, что обратный опцион схож с так называемым пут-опционом, но это не так, ибо пут-опцион даёт его держателю право продать актив, а не право приобрести его, как в случае с обратным опционом. Структурировать пут-опцион (опцион, предусматривающий право продать актив) на долю в ООО также возможно по российскому праву (для этого инициатор опциона выставляет оферту, по которой выражает намерение приобрести долю на определённых условиях, а держатель опциона с помощью визита к нотариусу и оформления у него акцепта такой оферты отчуждает долю на указанных условиях). Правда практика с пут-опционами на доли в ООО в России пока не является распространённой, чаще всего на практике структурируются опционы на право купить, а не на право продать долю в ООО.
Прямой опцион на долю в ООО используется гораздо более часто, это классическая история, позволяющая, к примеру, ключевым сотрудникам приобретать доли в ООО при достижении KPI.
Обратный опцион же используется в целях обеспечения соблюдения инвестором принятых на себя финансовых обязательств (финансовой дисциплины) или выполнения бизнес-партнёром принятых на себя задач по выполнению тех или иных KPI. К примеру, с помощью «обратного» опциона можно забрать у инвестора долю в ООО в случае, если он прекратил перечислять положенные компании инвестиционные транши, или забрать долю у бизнес-партнёра, если он не выполнил задачи (KPI), выполнение которых и обуславливало, собственно, его участие в компании.
Таким образом, обратный опцион служит снижению рисков возникновения в компании кассового разрыва (когда внезапно инвестор прекращает перечислять инвестиционные транши) или служит снижению рисков, связанных с участием в компании бизнес-партнёра, который оказался некомпетентным в сфере принятых на себя бизнес-задач. Кейс с инвестором является более распространённым. Однако обратный опцион с бизнес-партнёром является оправданным, когда есть необходимость сначала дать бизнес-партнёру долю в компании, а затем дождаться выполнения им принятых на себя задач (такие ситуации довольно редки, но всё же случаются).
Удобство опциона состоит в том, что трансфер доли в компании в случае наступления ситуации «X» осуществляется быстро и без участия лица, выдавшего опцион. Конечно, при оформлении опциона нужно участие обоих участников сделки, но после этого опцион продолжает жить своей жизнью без участия его инициатора.
Конечно, есть определённые сложности, связанные с оформлением и реализацией опциона — они связаны с тем, что условие, запускающее опцион (трансфер доли), должно быть прописано в опционе юридически корректно и таким образом, чтобы его возникновение можно было подтвердить перед нотариусом без запроса доказательств, получение которых невозможно, либо противоречит положениям закона, либо зависит от воли (желания или нежелания) третьих лиц. Так, например, банк обязан выдать генеральному директору компании выписку по расчётному счёту (это корректный способ формирования доказательства наступления условия «X»), но, например, банк не может выдать банковскую выписку по счёту лицу, не имеющему на это соответствующих полномочий (к примеру, директору по продажам, не имеющему соответствующей доверенности), или компания-конкурент не обязана предоставить третьим лицам сведения о количестве своих клиентов (это некорректные способы формирования доказательств наступления условия «X»).
Реализация как «прямого», так и «обратного» опциона на долю в компании регулируется статьей 429.2 Гражданского кодекса РФ и статьёй 21 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью». Помимо законодательных норм существуют и нотариальные разъяснения относительно особенностей структурирования опционов с долями в ООО, а также статьи, раскрывающие наиболее значимые аспекты оформления и реализации опционов.
Прямой и обратный опционы в российской юрисдикции можно также использовать при структурировании международных кейсов. Например, материнская российская компания решает начать экспансию на новом зарубежном рынке и назначает своего сотрудника возглавить это направление, обещая ему долю в соответствующей зарубежной дочерней компании (создаваемой на целевом рынке или целевой юрисдикции) при достижении им определенных KPI. Для этого сотруднику выдаётся прямой опцион на долю в зарубежной дочерней компании. Но если к моменту реализации такого опциона зарубежная компания не будет соответствовать определённым критериям (например, ей не будут переданы долгосрочные лицензии или исключительное право на реализуемый на зарубежном рынке продукт) — то есть будет «пустышкой» (чисто операционной компанией), то к моменту реализации такой опцион скорее всего не будет иметь ценности для сотрудника. Для того, чтобы исключить такую ситуацию сотруднику может быть выдан второй (по сути, обратный) опцион на долю в материнской компании, который сработает если зарубежная компания к моменту реализации первого опциона не будет соответствовать заданным критериям. Конечно, опцион нужно защищать корпоративным соглашением, чтобы к моменту его реализации компания не оказалась пустышкой и имелась реальная возможность осуществить трансфер доли.
Тому, как защитить опцион с помощью корпоративного договора будет посвящена одна из следующих моих статей.
С уважением, Евгений Рябов, предприниматель, инвестиционный и корпоративный юрист, автор книги «Стартап и инвестор: правила игры»
Если McDonald's вернется: как продаются активы с правом обратного выкупа
В самом общем виде продажа бизнеса с опционом — это передача актива новому собственнику, при которой продавец (основатель) оставляет себе возможность выкупить бизнес обратно.
Такое право всегда ограничено во времени, а цена обратного выкупа определяется еще в момент первоначальной продажи, но не фиксированной цифрой, а в виде сложной формулы, которая, как правило, учитывает целый ряд показателей:
- стоимость бизнеса и его финансовые показатели на момент первоначальной продажи новому владельцу;
- цена, которую основатель получил за российский актив (она не всегда равна реальной стоимости бизнеса);
- экономические результаты бизнеса при новом владельце;
- размер дивидендов, которые новый владелец получит за период владения бизнесом, и т.д.
Обратный выкуп — это право основателя, но не обязанность. Более того, в некоторых случаях стороны включают в сделку условие о потере такого права. Триггером могут выступить, например, некие недружественные действия основателя по отношению к его бывшему активу (прекращение согласованной поддержки и т.п.).
Что такое обратный выкуп акций и как после него меняется стоимость компании
Обратный выкуп акций (buyback, байбэк) — это выкуп компанией части своих акций, находящихся в обращении на бирже. Компания обычно объявляет о байбэке для поддержки цены акций и капитализации при наличии свободных средств. Обратный выкуп акций позволяет увеличить фактические доли крупнейших акционеров компании и усилить их позиции.
Лучший момент для начала обратного выкупа — это низкие цены на акции компании. При этом спрос на бумаги, который создает сама компания обратным выкупом, повышает их котировки, а следовательно, и стоимость компании.
При выкупе акций самим эмитентом бумаги становятся казначейскими. Это значит, что они не имеют права голоса, а также по ним не начисляются и не выплачиваются дивиденды. В течение года после байбэка компания обязана продать такие акции или погасить их. Если же бумаги выкупает «дочка» эмитента, то они становятся квазиказначейскими. Такие акции имеют право голоса, и по ним начисляются дивиденды.
«Если говорить о текущей ситуации на российском рынке, то объявление о выкупе акций приводит к росту капитализации компании», — поясняет инвестиционный советник «Открытия Инвестиции» Андрей Гребенкин. Компания, которая объявляет о байбэке, может приобрести свои акции по цене ниже фундаментальной из-за повышенной волатильности и падения капитализации компаний после февраля 2022 года, добавляет он.
Зачем компании выкупают свои акции
Есть несколько причин, по которым компании могут выкупать собственные акции на фондовом рынке. Среди них:
- Уменьшение уставного капитала. Такое решение принимается большинством акционеров на общем собрании. Компания выкупает часть своих акций и погашает их, в результате чего количество акций в обращении уменьшается, а удельный вес оставшихся пакетов акций, наоборот, увеличивается. Например, компания эмитировала 10 млн акций, из них 4,5 млн принадлежат одному акционеру. Затем компания выкупает и погашает 1 млн бумаг. В результате общее количество акций компании уменьшается до 9 млн, а доля акционера с 4,5 млн акций увеличивается с 45% до 50%.
- Поддержание стоимости акций. Компания может провести байбэк, когда котировки ее бумаг упали. С помощью выкупа эмитент искусственно повышает спрос на акции и уменьшает их количество в обращении, что приводит к росту их стоимости. Также компания может заработать на байбэке: она покупает акции по более низкой цене, а после может продать их по более высокой. Будет ли расти золото во второй половине 2023 года: прогноз экспертов
Здесь вы можете больше узнать про инвестиции, тут — почитать актуальную аналитику, а здесь — подобрать подходящего брокера.
Какие есть способы обратного выкупа ценных бумаг
Существует три способа выкупа эмитентом собственных акций:
- Покупка на открытом рынке. В этом случае продавцы акций не знают, кто станет их покупателем, а компании могут достаточно свободно манипулировать своими бумагами, повышая и понижая их котировки. При этом компания может как оповещать своих акционеров о планах по обратному выкупу, так и не делать этого.
- Тендерное предложение акционерам выкупить их акции. Согласно российскому законодательству, эмитент должен установить фиксированную цену выкупа. Есть также и второй вариант, когда акционеры сами предлагают цену на свои акции, а компания начинает скупать бумаги по самой низкой цене, пока не выкупит нужное количество.
- Голландский байбэк. При таком сценарии компания устанавливает минимальную и максимальную стоимость акции, по которой эмитент готов ее выкупить, а продавцы могут выбрать любую цену в этом диапазоне. Затем компания начинает выкуп с самых дешевых бумаг.
Как проводится стандартный байбэк
- Совет директоров принимает решение о выкупе акций компании.
- Компания-оценщик проводит анализ и помогает установить цену выкупа.
- Компания публикует пресс-релиз, в котором указаны срок и объем программы.
- Затем она выставляет на бирже заявки на покупку акций.
- Заявления инвесторов принимаются в течение 30 дней, и за пять дней до их приема совет директоров компании утверждает отчет об итогах программы по обратному выкупу.
- Компания оплачивает выкупленные акции в течение 15 дней после окончания приема заявлений. Выбрать акции для торговли
Примеры байбэков российских эмитентов
На российском фондовом рынке было запущено несколько крупных программ обратного выкупа акций, среди них:
-
в 2019 году объявил о выкупе 5,1% своего уставного капитала на сумму 3 млрд долларов. Программа обратного выкупа завершилась 30 декабря 2022 года. В ее рамках планировалось выкупить обыкновенные акции и депозитарные расписки по 82,74 доллара за одну депозитарную расписку на Лондонской бирже. проводит программу обратного выкупа акций с 17 декабря 2021 года по 17 декабря 2026 года. За это время компания планирует выкупить бумаги на 1 млрд долларов.
- Девелопер «Самолет» 29 мая объявил о планах выкупить свои акции на рынке на сумму до 10 млрд рублей до конца 2023 года. По мнению компании, справедливая оценка стоимости ее чистых активов в пять раз выше текущей капитализации, а динамика цены акций не отражает рост бизнеса за последние годы. объявил 20 января 2022 года о запуске программы выкупа акций на сумму до 50 млрд рублей. Программа продлится до 31 декабря 2025 года, а выкупленные акции будут направлены на долгосрочную программу мотивации сотрудников.
Ждать ли обратных выкупов акций на российском рынке в 2023 году
Пока существует российский фондовый рынок, компании будут проводить байбэки, считает Андрей Гребенкин. Сейчас, отмечает он, до десяти российских компаний выкупают свои акции на рынке: «Детский мир», банк «Санкт-Петербург», «НОВАТЭК», «Роснефть», «Самолет», «Норникель» и др. Гребенкин добавляет, что в момент объявления о байбэке около 5% акционерного капитала «Самолета» стоимостью 8,9 млрд рублей находились в обращении на бирже. «Эта новость за два дня спровоцировала рост акций более чем на 15%, мы ожидаем, что данная программа значительно повлияет на переоценку стоимости акций», — считает Гребенкин.
Евгений Калянов добавляет, что в конце 2022 года банк «Санкт-Петербург» начал обратный выкуп акций, который продолжается в 2023 году. «Учитывая размеры программы (22 миллиона штук на общую сумму не более 2,5 миллиарда рублей), выкуп в текущем году будет продолжаться», — отмечает он.
В будущем байбэки возможны в финансовом секторе, отмечает Гребенкин. Например, Сбербанк может продолжить программу для мотивации сотрудников. В качестве новой мотивации сотрудников запустить программу может и «Норникель». Также традиционно к обратному выкупу прибегает «ЛУКОЙЛ», который за этот счет поддерживает котировки своих бумаг на бирже.
Как обеспечить владельческий контроль с помощью опциона: все, что нужно знать собственнику
Отечественное законодательство предоставило бизнесу уникальный способ обеспечить владельческий контроль Основателя за компанией даже при отсутствии прямого юридического участия в уставном капитале. Это опцион на приобретение доли — особый инструмент в Программе защиты интересов прикрытого основателя бизнеса от Центра taxCOACH ® .
Публикации открытого бизнес-курса «Пять правил построения группы компаний без признаков дробления» сопровождаются видеоматериалами. Все 30 серий смотрите на youtube-канале Центра taxCOACH ® .
Анастасия Тайшина, эксперт Центра структурирования бизнеса taxCOACH ® :
«Опцион представляет собой нотариально удостоверенную безотзывную оферту, которая позволяет держателю опциона в любой момент оформить покупку доли, не привлекая для этого, что принципиально важно для реализации владельческого контроля, лицо, выдавшее опцион».
Вспоминайте, мы обсуждали, что диверсификация структуры собственности является сильнейшим аргументом защиты бизнеса. И, конечно, справедливым будет запрос Основателя — впуская кого-то (назовем его младшим партнером) в капитал компании, хочется иметь надежную защиту на любой вероятный случай. Опцион и есть такая защита, поскольку:
- младший партнер или руководитель отдельного направления, становясь участником компании, выдает Основателю бизнеса нотариально удостоверенный опцион на продажу доли;
- в любой момент Основатель (держатель опциона) без ведома и присутствия участника общества (младшего партнера) реализует опцион у нотариуса (акцептует оферту), по сути «переводя долю на себя»;
- нотариус удостоверяет переход доли и Основатель становится участником компании;
- отозвать обратно выданный опцион нельзя (безотзывная оферта).
По общему правилу, опцион можно акцептовать в течение одного года, но в нем можно предусмотреть и больший срок для акцепта, например, 10-15 лет. Таким образом, между офертой на продажу доли и акцептом на ее покупку может существовать большой разрыв во времени. По закону опцион предоставляется за плату, но никто не запрещает вам установить, что встречное предоставление (оплата) не предусматривается.
Важный момент: опцион может быть выдан и в «обратную сторону», меняя свою роль и предназначение в системе владельческого контроля и договоренностей между партнерами. В случае «обратного опциона» уже Основатель бизнеса берет на себя обязательство выкупить долю и выдает соответствующую безотзывную оферту участнику общества. Когда это востребовано? Чаще всего в случаях, когда вы, как Основатель, хотите усилить компанию чьим-либо именем, являющимся неким символом или брендом в вашей отрасли. В этих обстоятельствах, опционом вы даете гарантии новому партнеру, что если что-то пойдет не так, то он сможет быстро и четко «спрыгнуть» на заранее оговоренных условиях.
В теории все выглядит гладко. Однако, реализуя опционы для своих клиентов, приходится сталкиваться с некоторыми нюансами:
1. Опцион на продажу акций.
Если механизм реализации опциона на продажу доли в ООО отработан и вызывает все меньше вопросов у нотариусов, то с опционом на акции сложнее. Опцион на акции, заключаемый между акционером и владельцем опциона, нигде не фиксируется и никем не удостоверяется (если только стороны сами не пожелают удостоверить его нотариально). В том числе не фиксируется и у реестродержателя акций. Отсутствие отметки о наличии опциона лишает его главного полезного свойства — без такой отметки держатель опциона не сможет перевести владение акциями на себя без участия действующего акционера. Последний сначала должен дать распоряжение регистратору о необходимости внести изменения в реестр.
Возможным выходом для АО может стать выдача нотариальной доверенности от акционера Общества держателю опциона или его представителю на совершение всех необходимых для реализации опциона действий. Это позволит владельцу опциона самостоятельно произвести все манипуляции по перерегистрации акций на себя, однако не гарантирует, что за время с момента выдачи опциона до его реализации акционер не продаст акции кому-то другому. Да и доверенность можно отозвать в любой момент.
2. Особенности нотариального оформления опциона на продажу доли в ООО.
Изначально на практике приходилось сталкиваться с тем, что разные нотариусы оформляли опцион по-разному (разные требования к обязательным условиям, количеству оформляемых документов и т. д.). Это ставило под сомнение возможность прийти с таким опционом к другому нотариусу, у которого свой взгляд на оформление, что создавало риск получить отказ в реализации прав по опциону.
В связи с этим нотариальная палата города Москвы выпустила методические рекомендации по оформлению опционов, которые могут быть взяты на вооружение при оформлении опциона с любым нотариусом.
В рекомендациях подчеркнуто, что безотзывная оферта может либо включаться в соглашение об опционе, либо подписываться/удостоверяться отдельно от него. Таким образом, возможны разные варианты оформления опциона, что не должно влиять на его акцепт. Других документов по оформлению опциона не составляется, и в любом из этих двух случаев оформления владелец опциона сможет обратиться к любому нотариусу за его реализацией.
3. Условия опциона.
Возникновение права реализовать опцион можно поставить в зависимость от наступления определенных условий, расширяющих возможности управленческого стимулирования и владельческого контроля:
- достижение определенных показателей выручки и/или прибыли, после которых директор компании (держатель опциона) имеет право получить долю в ее уставном капитале;
- недостижение определенных показателей выручки и/или прибыли, при которых у регионального руководителя «изымается» доля в обществе;
- прекращение трудовых отношений с ключевым сотрудником, участие которого в уставном капитале общества было мотивационной составляющей;
- инвестирование оговоренной в опционе денежной суммы в бизнес;
- приобретение оборудования для компании и передача ей в пользование и т. д.
(А) заранее указать в опционе, как его владелец будет подтверждать нотариусу выполнение условий. Это могут быть налоговые декларации, балансы с отметками, квитанция о перечислении средств. В противном случае опцион реализовать не удастся;
(Б) условия не должны быть направлены на затруднение реализации опциона, как это произошло в одном судебном деле.
Согласно условиям опциона, для удостоверения его акцепта владелец опциона должен был предоставить нотариусу внушительный пакет документов. В частности, документы, подтверждающие правоспособность юридического лица, в том числе устав общества в действующей на момент акцепта редакции, согласия всех заинтересованных лиц, третьих лиц на совершение договора купли-продажи части доли в уставном капитале, документы, подтверждающие принадлежность продавцу отчуждаемой им части доли и ее оплаты, согласие супруги продавца.
Лицо, не являющееся директором или участником общества, подобные документы предоставить не сможет, если только сам участник, выдавший опцион, ему их не передаст. В этой связи суды пришли к выводу, что непредоставление таких документов владельцу опциона в вину поставлено быть не может, а, следовательно, не влечет недействительности акцепта безотзывной оферты.
Лайфхак. Все перечисленные документы обычно запрашиваются нотариусом при оформлении оферты, поэтому в опционе целесообразно указать, что повторно они не предоставляются.
4. Уступка права по опциону.
По общему правилу, уступка прав по опциону возможна, если иное не предусмотрено соглашением или не вытекает из его существа.
Очевидно, что опционы на продажу доли в ООО тесно связаны с личностью лица, которое такой опцион получает. Например, сотрудник компании, участвующий в ее деятельности и получивший опцион как способ мотивации — одно дело, а совершенно стороннее лицо, которому он этот опцион уступил — совсем другое. Поэтому рекомендуем прорабатывать этот момент заранее, фиксируя запрет на уступку прав в тексте опциона.
5. Переход прав на долю к третьему лицу и опцион.
Факт выдачи опциона в ЕГРЮЛ не отражается. То есть, ни сторонний нотариус, ни другой покупатель не увидят, что доля уже кому-то обещана. В каких-то случаях это даже хорошо. Мы в целом не считаем этот момент критичным, но возможные риски учитывать необходимо и в дополнение к опциону всегда оформляем корпоративный договор, возлагающий на участника компании определенные обязанности, направленные на обеспечение возможности выданный им опцион реализовать.
Факт наличия корпоративного договора, предусматривающего ограничения и условия отчуждения долей Общества, с ноября 2020 года отражается в ЕГРЮЛ. В этом случае без предоставления корпоративного договора никакую сделку с долями нотариус удостоверять не будет.
Кроме того, не стоит пренебрегать проработкой ответственности сторон за нарушение условий опциона и оформленного в его поддержку корпоративного договора. Существенные штрафы дисциплинируют.
6. Наследование доли и опцион.
Опцион не позволяет установить запрет на передачу доли наследникам участника Общества (иным правопреемникам). В связи с чем возникает следующий вопрос: «Сохраняет ли опцион свою силу как обременение доли при ее переходе к наследникам».
На сегодняшний день нотариусы считают, что на будущих наследников обязанность акцепта опциона переходит вместе с долей. А для обеспечения возможности унаследовать права по опциону, в его условия прямо необходимо заложить условие об этом.
Подробнее о программе защиты основателя (юридические инструменты владельческого контроля, сценарии наследования, входа и выхода из бизнеса, регулирование отношений между партнёрами) эксперты Центра taxCOACH ® расскажут 2-3 декабря в Москве на бизнес-интенсиве «Остаться в живых 2022».