Инструкция по направлению протокола разногласий по 44-ФЗ
Нередко участникам госзакупок приходится составлять протокол разногласий. Давайте разберем, что он собой представляет, а также какие сроки установлены для его оформления. Стоит учесть, что подача протокола разногласий возможна при осуществлении государственных закупок путем проведения электронного аукциона. Это предусмотрено в Законе № 44.
Итак, по итогам аукциона определен его победитель. Заказчик должен направить ему проект госконтракта. Это можно сделать, зайдя в личный кабинет, расположенный на сайте электронной торговой площадки.
Текст проекта контракта должен полностью совпадать с его окончательным текстом, который публикуется в составе тендерной документации. В государственном контракте должна содержаться информация о победителе аукциона, а также сведения, касающиеся объекта закупки. Обязательно указывается цена контракта и ценовое предложение победителя торгов, поданное в ходе их проведения.
Получив текст документа, победитель должен осуществить его проверку. При наличии технических опечаток, ошибок либо неточностей текст нужно исправлять. Участник самостоятельно не может изменить текст контракта, поскольку Законом это не предусмотрено, да и функционал электронной площадки не позволяет это сделать. Поэтому при желании участника что-либо поменять в проекте контракта, который был получен от заказчика, у него есть возможность попросить заказчика внести исправления. Протокол разногласий необходим именно для этого.
В текст контракта можно внести следующие изменения.
- Потребовать исправления положений проекта контракта, которые не соответствуют извещению о проведении тендера, документации и заявке на участие.
- Попросить о внесении изменений в реквизиты поставщика при условии, что они изменились с того момента, как закончился срок подачи заявок.
- Попросить исправить пунктуационные и грамматические ошибки, технические несоответствия, опечатки и неточности.
- Нельзя потребовать изменить существенные положения госконтракта, пытаясь в нем что-либо изменить!
- Если разногласий, касающихся условий контракта нет, то обязанностью победителя электронного аукциона является размещение подписанного проекта контракта, а также документа, являющегося подтверждением предоставления обеспечения по нему на электронной площадке, проводившей закупку.
На практике направление протокола разногласий часто используется участниками закупок еще и для того, чтобы максимально оттянуть дату подписания контракта. Согласно 44-ФЗ, по электронным аукционам участник имеет право направить заказчику неограниченное количество протоколов разногласий в течение 13 дней с даты подведения итогов закупки. Для этих целей в проект контракта часто вносятся незначительные дополнения и исправления (дописывается дополнительный телефон организации, адрес электронной почты и т.п.). Например, при сроке поставки товара «в течение 3 дней с даты заключения контракта» и не имея нужного товара в наличии, с помощью направления протоколов разногласий можно реально выиграть дополнительные 2 недели после публикации протокола подведения итогов. Иначе при просрочке исполнения контракта заказчик будет обязан начислить неустойку за каждый день просрочки. Но при этом нельзя просто ждать эти 13 дней: победитель обязан в регламентированные сроки направить или протокол разногласий, или подписать контракт.
Предусмотрена ли Законом № 44 форма протокола разногласий
Нужно различать протокол разногласий по Закону № 44 и ГК России. В ГК статьей 507 предусмотрена возможность составления такого протокола по договорам поставки и статьей 445 по публичным договорам, договорам, заключенным на основании предварительных соглашений и договорам, заключенным по итогам проведения торгов.
По Закону № 44 протокол разногласий – более узкое понятие, которое применимо исключительно к электронному аукциону. Этот электронный документ, составляемый в произвольной форме, может лишь указывать на факт наличия расхождений между положениями документации и условиями проекта контракта. Протокол разногласий подписывает лицо, которое уполномочено заключить контракт, используя при этом свою электронную подпись. В данном случае отпадает необходимость придерживаться определенной формы в процессе составления документа и направлять заказчику отсканированный подписанный бумажный документ.
Заключение контракта в случае наличия разногласий
Если имеются разногласия при заключении контракта, то работа предусматривает несколько этапов.
Этап 1. При получении проекта контракта для его подписания сначала нужно внимательно его изучить, выявить несоответствия и ошибки.
Этап 2. Составляется протокол разногласий при помощи функционала личного кабинета, имеющегося на электронной площадке. Протоколом разногласий называется отдельный документ, где отражаются те условия договора, по которым имеется несовпадение позиций. В нем приводятся выявленные несоответствия между заявкой победителя и условиями аукционной документации. Приведенные в протоколе разногласий положения должны быть обоснованы. Заявлять необоснованные разногласия не допускается.
Этап 3. Протокол разногласий подписывается электронной подписью лица, который уполномочен подписывать контракт, после чего он направляется заказчику. Если необходимо направить подписанные и отсканированные документы, то победителю аукциона стоит придерживаться установленных Законом № 44 сроков. В случае несоблюдения сроков компания-победитель признается отказавшейся от заключения контракта.
Этап 4. Заказчик обязан рассмотреть направленный ему протокол разногласий, после чего принять решение. Может быть два варианта.
- Несогласный с замечаниями заказчик дорабатывает проект контракта, после чего направляет его победителю тендера. Стоит обратить внимание, что проект контракта заказчик по-прежнему не подписывает, поскольку при госзакупках в любом случае первым свою подпись должен поставить участник.
- Несогласный с замечаниями заказчик не вносит изменения в проект контракта, вновь направляя его участнику и указывая причины отказа.
На эти действия заказчик должен затратить не больше трех дней (рабочих) с того момента, как победитель аукциона направил протокол разногласий.
Этап 5. Если вновь полученный проект контракта по-прежнему содержит замечания, то в течение трех дней заказчик может снова направить в адрес участника протокол разногласий.
Не позднее 13 дней с момента публикации итогового протокола участник имеет право направить последний протокол разногласий. По этой причине может получиться, что участник не будет иметь возможности направить протокол разногласий в ответ на очередную либо старую неисправленную ошибку. В такой ситуации участник обязан будет подписать контракт таким, какой он есть, либо участника признают отказавшимся от заключения контракта. Обеим сторонам необходимо быть внимательными. Нет желания полагать, что заказчиком предпринимаются какие-то действия, вынуждающие участника действовать некорректно и нарушать сроки, чтобы признать его отказавшимся от подписания контракта. Подобные действия заказчика могут быть обжалованы. Тем более что при проведении электронных торгов они протоколируются.
Этап 6. При согласии участника с новой редакцией контракта он подписывается в 3-дневный срок с приложением документов, свидетельствующих о том, что обеспечение исполнения контакта имеется. После чего контракт направляется заказчику и размещается в ЕИС.
Этап 7. В 3-дневный срок заказчик подписывает контракт и направляет его участнику, используя при этом функционал электронной площадки. Именно с этого момента контракт считается заключенным. При отсутствии протокола разногласий к контракту сроки его подписания остаются неизменными (по пять дней отводится на его подпись со стороны заказчика и компании-победителя тендера).
Протокол разногласий к контракту по 44‑ФЗ в 2022: информация для поставщиков
28.04.2022
Бесплатная конференция «Разговоры о торгах: взгляд в будущее». Подробности и регистрация тут.
За год законодательство в сфере закупок претерпело изменения: Правительство РФ приняло два оптимизационных пакета поправок к 44-ФЗ. Нововведения вступали в силу постепенно: часть стартовала в 2021 году, остальные в 2022. По мере внедрения корректировок менялись и условия работы с протоколами разногласий по 44-ФЗ.
Для чего нужен протокол разногласий
Что-то менять в проекте контракта вы не имеете права. Закон дает такую возможность только заказчику.
Перед тем как подать заявку на участие в торгах, изучите закупочную документацию, размещенную заказчиком в ЕИС. Если на этом этапе у вас появятся вопросы по документам, запросите у заказчика разъяснения (почему указаны именно такие требования и пр.) или попросите внести изменения (в случае обнаружения ошибок).
Считается, что когда участник подает заявку, он соглашается на все условия и требования заказчика.
До заключения контракта вы можете отправить заказчику протокол разногласий, указав в нем на ошибки или несоответствия информации в проекте контракта закупочной документации, попросить заказчика их исправить.
Победитель закупок оформляет протокол и размещает его в ЕИС.
Если нужно внести корректировки после подписания (на этапе исполнения контракта), стороны пользуются дополнительными соглашениями
Когда и при каких обстоятельствах составлять протокол разногласий
С 1 января 2022 года изменился список конкурентных процедур, но по-прежнему 44-ФЗ допускает использование протокола разногласий в электронных закупках.
Исключения: размещение документа в ЕИС не предусмотрено для победителей запроса котировок и при закупках у единственного поставщика.
На каком этапе может потребоваться протокол
В ст. 51 44-ФЗ описан порядок действий при заключении контракта:
- заказчик проводит процедуру определения поставщика и объявляет победителя
- заказчик размещает в ЕИС проект контракта без подписи;
- победитель закупки изучает проект контракта, подписывает его или составляет протокол разногласий;
- в зависимости от действия победителя контракт заключается сразу или после проработки разногласий.
Протокол можно направлять заказчику один раз, поэтому важно внимательно изучить проект контракта и указать все недочеты и разногласия в одном документе.
Максимальный срок на подготовку документа – 5 рабочих дней с момента публикации в ЕИС проекта контракта.
Основания для составления протокола
Вы как победитель закупки имеете право подготовить и опубликовать в ЕИС протокол разногласий, если обнаружите несоответствие или противоречие информации в закупочной документации проекту контракта.
Также вы вправе составить протокол:
- если нужно скорректировать несущественные условия, не влияющие на результат исполнения контракта (детали хранения товара и поставки, реквизиты сторон, сведения о неустойках и пр.);
- если заказчик увеличил количество поставляемого товара в проекте контракта (п. 2 ч. 2 ст. 51 44-ФЗ предусматривает такую возможность для заказчика) и вы не согласны заключать контракт на таких условиях.
Из-за ситуации в мире Правительство РФ разработало меры поддержки, в частности, можно менять существенные условия контрактов.
Как заключить контракт, если есть разногласия
Законодательство не предусматривает типовую форму протокола, поэтому жестких требований к оформлению документа нет.
Мы рекомендуем указывать:
- пункты (положения) контракта, с которыми вы не согласны;
- пояснения, почему вы предлагаете исправить или изменить какие-то моменты;
- на что вы предлагаете исправить, чем дополнить, как изменить. Например, указать верные реквизиты, прописать свои предложения по корректировке условий хранения и пр.
Когда документ будет готов, поставьте усиленную электронную подпись и загрузите протокол в ЕИС.
Заказчик изучит документ и в течение 2 рабочих дней и даст ответ. События могут развиваться по трем сценариям:
- заказчик не согласен с правками и предложит подписать первичный вариант контракта;
- заказчик частично согласен с правками, изменит в проекте контракта одобренные им пункты протокола;
- заказчик учтет правки из протокола разногласий и сделает новый проект контракта.
После у вас есть 1 рабочий день, чтобы подписать контракт.
Прекрасно, когда заказчик учитывает все замечания. Но так бывает не всегда. Если он не соглашается на изменение условий контракта, это не освобождает вас от обязанности исполнить его даже себе в убыток.
Если вы попробуете уклониться от подписания, заказчик признает вас недобросовестным. Придется обосновывать в УФАС, почему это не так.
Встречается практика, когда заказчик признает участника уклонистом, потому что тот направил протокол разногласий, не связанный с исправлением несоответствий в проекте контракта. Например, некоторые поставщики намеренно использовали протокол разногласий не по назначению, а чтобы затянуть подписание: не успевали получить банковскую гарантию и указывали в протоколе на мелкие недочеты (пропуск запятой в тексте, опечатку в слове и пр.), надеясь выиграть время. В таких случаях Верховный суд вставал на сторону заказчика.
Чтобы отстоять свои интересы и не попасть в РНП, может потребоваться профессиональная помощь: воспользуйтесь услугой защиты от РНП.
Когда победитель подписал проект контракта, заказчик в течение двух рабочих дней тоже его подписывает и размещает в ЕИС. С этого момента контракт считается заключенным и стороны приступают к его исполнению.
Если на этапе исполнения контракта возникли проблемы (например, сказались последствия санкций), мы подскажем вам, что делать, когда невозможно исполнить контракт, найдем варианты решения ситуации.
Протокол разногласий по 44-ФЗ
Протокол разногласий — это не способ пересмотреть существенные положения контракта, а лишь возможность исправить технические ошибки или несоответствия закупочным документам. Поэтому важно знать, что можно и что нельзя менять в проекте контракта, и как аргументировать свои предложения.
Что такое протокол разногласий к контракту?
Протокол о разногласиях по электронному аукциону — это одна из важнейших составляющих процедуры заключения контракта по 44-ФЗ. Этот документ используется для регулирования взаимоотношений между участниками торгов и заказчиком при несогласии по условиям контракта. Он содержит список замечаний по официальным документам аукциона и способы их устранения.
В ФЗ о госзакупках были произведены изменения, которые обязывают заказчиков включать в аукционную документацию положения о протоколах разногласий. Эти изменения направлены на улучшение качества закупочных процедур и защиту прав участвующих в торгах. Поставщики не должны отказываться от подписи протоколов разногласий, так как это может привести к переходу права на заключение контракта следующему по списку участнику. В связи с этим важно внимательно ознакомиться с содержанием протокола и предоставить свои замечания после его получения.
Для чего нужен протокол?
Протокол разногласий составляется на этапе определения победителя электронного аукциона по 44-ФЗ. Его основное назначение — уточнить и согласовать реквизиты и пункты контракта между заказчиком и победителем торгов.
Составление протоколов разногласий является важным аспектом процедуры заключения контракта, так как позволяет зафиксировать все отклонения от условий договора. Важно отметить, что вносить изменения в существенные условия контракта запрещено, поэтому все замечания должны быть направлены на уточнение деталей и доработку проекта договора.
При выявлении ошибок, недочетов и разногласий заказчик может запросить корректировку проекта договора в соответствии с закупочными документами и сроками, установленными законодательством. Тем самым, документ способствует прозрачному и справедливому заключению контракта в рамках госзакупок.
Как составить и направить?
Составление и направление протокола разногласий к контракту реализуется в строгом соответствии с нормами, установленными 44-ФЗ. Он не имеет единых требований и может быть создан в свободной форме, при этом можно использовать все возможности электронной торговой площадки.
При составлении документа необходимо учитывать все замечания участников тендера. В случае несоответствия предложенных условий законодательству или аукционной документации необходимо направить замечания по доработке проекта контракта. Все изменения должны быть согласованы между заказчиком и участвующим в торгах.
Важно не забывать об обязательности использования электронной цифровой подписи при размещении протокола разногласий. Это гарантирует юридическую значимость документа. Соблюдение требований закона при составлении и направлении протоколов разногласий обеспечивает прозрачность и законность заключения контракта на электронной торговой площадке.
Порядок направления протокола разногласий
В соответствии с 44-ФЗ каждый участник имеет право на направление одного протокола разногласий.
Чтобы направить протокол о разногласиях, победивший обязан связаться с заказчиком в срок до 3 рабочих дней с момента подписания проекта контракта. Затем победитель должен подготовить документ и направить его контрагенту в течение 5 рабочих дней с момента согласования документа со всеми участвующими.
Чтобы лучше понять порядок направления протоколов разногласий, рассмотрим конкретную ситуацию. Специалист неправильно указал реквизиты одной из сторон, поставщик поставил подпись на проекте контракта, проглядев ошибку. Чтобы исправить положение, победитель может направить документ с указанием правильных реквизитов. Однако стоит учитывать, что победитель может направить только один протокол в рамках одной закупки.
Сроки обмена протоколами разногласий по 44-ФЗ
После подписания проекта контракта победитель торгов обязан отправить документ заказчику в течение 5 рабочих дней, если в течение 3 рабочих дней последний не связался с победителем, чтобы обсудить условия договора. В свою очередь, заказчик имеет право направлять свои протоколы разногласий по любым вопросам, связанным с договором, в течение 5 рабочих дней после получения соответствующего документа от победителя.
Если документ не был отправлен в установленные сроки, контрагент может считать, что победитель не имеет возражений против проекта договора и приступить к его заключению.
В случае, если стороны не могут договориться в течение 30 календарных дней, заключение контракта считается невозможным.
Установленные правила обмена протоколами разногласий являются обязательными для всех участвующих. Нарушение сроков обмена и правил, установленных законодательством, может привести к отказу в заключении контракта.
Уклонение от заключения контракта
Уклонение от заключения контракта является распространенной проблемой на электронном рынке государственных закупок. В таких случаях участвующий в торгах получает право на заключение договора, но по некоторым причинам отказывается от этого. Это может привести к негативным последствиям для заказчика, он может потерять время и деньги, подготавливая аукционную документацию, проводя электронные торги и проверяя квалификацию участвующих.
Уклонение от заключения контракта — это прямое нарушение его условий, оно может привести к серьезным юридическим последствиям для участвующего в электронных торгах и финансовым потерям для заказчика. Для предотвращения подобных ситуаций заказчик должен включать в контракт положения об обеспечении исполнения договора, а также о возможности привлечения участвующего к ответственности за нарушение условий.
Если участвующий отказывается от заключения контракта без обоснованной причины, на него может быть наложен штраф. Также заказчик может потребовать от участвующего компенсацию убытков, которые он понес в результате затрат на проведение торгов или отказа других от участия в них.
Если вы хотите узнать больше о протоколах разногласий и в целом об электронных закупках, а также научиться успешно в них участвовать, вам помогут наши курсы по обучению участию в тендерах. После обучения вы станете профессиональным тендерным менеджером или расширите уже имеющиеся знания в этой области. Программа будет полезна и для заказчиков, и для поставщиков. Это отличная инвестиция в ваше будущее и конкурентоспособность на рынке тендеров.
Как оформить протокол разногласий к договору
О бсуждение условий договора — один из основных этапов договорной работы. Оно может происходить в разных формах. В рамках классических очных переговоров, путем обмена электронными сообщениями или почтовыми отправлениями. Процедура, с помощью которой стороны движутся к взаимоприемлемым условиям сделки, может быть различной по степени ее формализации. Один из наиболее формальных и тем не менее юридически действенных способов – составление сторонами протокола разногласий.
Что такое протокол разногласий, оферта и акцепт с юридической точки зрения?
- оферта в нашем случае — это письменный документ, содержащий все существенные условия будущего договора, т.е. по сути – его проект;
- акцепт представляет собой принятие условий оферты путем проставления подписи 2 полномочным лицом. Такой акцепт может быть совершен как на документе, где уже стоит подпись направившего оферту лица 3 , так и на проекте договора без подписи его отправителя 4 . Причем вторая сторона, совершая акцепт, может принять только сразу все условия первой стороны — без каких-либо изменений, дополнений или оговорок. Как правило, это возможно, если стороны ранее в ходе предварительных переговоров уже устранили все имеющиеся разногласия.
Если разногласия договаривающихся сторон по каким-то причинам на момент получения оферты еще не устранены, то приходится брать на вооружение такой документ, как «протокол разногласий». С правовой точки зрения в зависимости от содержания протокол разногласий может быть по сути:
1. Акцептом оферты на иных условиях (п. 1 ст. 445 ГК РФ) – как правило, когда договор является обязательным для одной из сторон (например, его стороной является монополист). Тогда договор считается заключенным с момента, когда акцептант направил оференту подписанный протокол разногласий. Дальнейшие споры между сторонами об условиях сделки возможны только в судебном порядке (п. 2, 3 ст. 445 ГК РФ).
2. Отказом от акцепта и одновременно встречной офертой (ст. 443 ГК РФ, п. 12 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 25.12.2018 № 49). Это наиболее часто встречающийся вариант. В данном случае договор будет считаться заключенным только когда все его существенные условия, изложенные в протоколе разногласий, примет первоначальный оферент. Поэтому стороны могут обмениваться такими протоколами разногласий неоднократно (эдакий «пинг-понг документами»), пока не придут к соглашению по всем существенным условиям.
Так выглядела стандартная ситуация конца прошлого века (эра доэлектронной переписки):
- снабженцы по телефону договорились о поставке товара;
- поставщик направлял покупателю подписанный с его стороны проект договора (оферта, отправленная через «Почту России»);
- а покупатель, получив письмо, изучал договор и, сочтя какие-то из условий для себя неприемлемыми, чтобы не тратить время, подписывал договор с пометкой «подписано с протоколом разногласий» и документ с приложенным протоколом точно так же «Почтой России» возвращался поставщику.
Возможны и иные ситуации, например, когда договор заключается в рамках контрактной системы закупок и, по сути, происходит все то же самое, только обмен документами идет дистанционно через электронную площадку.
Либо когда договор в рамках оказания государственной или муниципальной услуги (например, о предоставлении участка в аренду, выкупе земельного участка арендатором и т.п.) изначально составляют соответствующие органы, а у лица, обратившегося к ним за услугой, остается только возможность подготовить протокол разногласий к проекту договора. На практике эти органы принимают во внимание только технические правки и исправление откровенных ошибок, а вот на попытки поменять сами условия предоставления услуги чаще всего отвечают отказом.
Для признания документа офертой или акцептом на нем должна стоять подпись руководителя организации (или иного уполномоченного надлежащим образом лица). Соответственно, и протокол разногласий должен быть подписан полномочным лицом.
Если следовать буквальному толкованию гражданского законодательства, протоколом разногласий является документ, подписанный полномочным лицом организации, в котором сформулированы изменения условий полученной такой организацией оферты. Причем правовой статус документ обретает именно с момента направления его второй стороне.
Протокол разногласий может подписать не обязательно тот, кто был ранее назван в преамбуле проекта договора. Главное – чтобы это был человек, обладающий надлежащими для этого полномочиями. Например, договор мог быть изначально подписан генеральным директором, а после получения к нему от контрагента протокола разногласий этот второй документ может подписать заместитель, действующий на основании доверенности.
Протокол разногласий составляется по количеству сторон, участвующих в договоре.
Сроки направления протоколов разногласий определены в ГК РФ:
- в ст. 445 для случаев обязательного заключения договора (например, публичная оферта, предварительный договор, торги):
- получатель оферты в 30-дневный срок должен «направить другой стороне извещение об акцепте, либо об отказе от акцепта, либо об акцепте оферты на иных условиях (протокол разногласий к проекту договора)»;
- оферент в течение 30 дней со дня получения извещения о разногласиях либо истечения срока для акцепта (он может быть установлен в оферте) может согласиться с ними либо отклонить и передать их на рассмотрение суда;
- «когда в оферте определен срок для акцепта, договор считается заключенным, если акцепт получен лицом, направившим оферту, в пределах указанного в ней срока»;
- «когда в письменной оферте не определен срок для акцепта, договор считается заключенным, если акцепт получен лицом, направившим оферту, до окончания срока, установленного законом или иными правовыми актами, а если такой срок не установлен, – в течение нормально необходимого для этого времени». А вот какое время считать нормально необходимым? Как правило, в пределах месяца. Если одной из сторон покажется, что другая вышла за пределы нормально необходимого времени, и между собой договориться они не могут, то это уже будет решать суд;
- «когда оферта сделана устно без указания срока для акцепта, договор считается заключенным, если другая сторона немедленно заявила о ее акцепте».
Бывает и так, что при получении договора и до его подписания на первоначальных условиях либо до их изменения протоколом разногласий акцептант уже начинает их исполнять. Например, созвонились, и по телефону оферент сказал, что согласен на изменение условий, но документально это еще не оформили и радостный акцептант уже начал исполнять договор, положившись на «честное купеческое слово» контрагента. А потом то ли руководство там сменилось, то ли начальник рангом повыше занял более жесткую позицию и оферент отказался менять первоначально предложенные им условия сделки. А акцептант уже товар отгрузил или деньги перечислил. Что тогда?
На юридическом языке это называется «акцепт конклюдентными действиями». И любой суд расценит это как согласие акцептанта на предложенные ему первоначальные условия сделки на основании п. 3 ст. 438 ГК РФ (если иное не предусмотрено правовыми актами или самой офертой).
Если договор впоследствии будет проходить процедуру государственной регистрации (например, долгосрочный договор аренды) лучше обойтись без протоколов разногласий и вносить все правки в первоначальный проект или в крайнем случае вынести разногласия в дополнительное соглашение к договору. Это упростит процедуру регистрации договора.
Заметим, что сфера применения протокола разногласий становится все уже. В большинстве случаев стороны предпочитают электронный формат взаимодействия для согласования условий сделки (например, переписка по электронной почте), а потом готовится итоговый вариант договора, который уже всех устраивает. Классические варианты с протоколами разногласий к договору чаще встречаются в практике работы: