Про уголовную ответственность директора после вывода активов общества
Есть много способов вывести активы общества. Один из них – растрата или присвоение активов директором. Минимальным наказанием за такое преступление станет штраф, максимальным – лишение свободы (ст. 160 Уголовного кодекса РФ, далее – УК РФ).
Как наложить запрет на вывод активов общества
К запретам, которые обязаны соблюдать общество и его органы управления, можно отнести, например, следующие:
- запрет заключать определенные сделки по передаче активов третьим лицам или сделки, влекущие увеличение объема обязательств общества перед третьими лицами, без одобрения участников или акционеров;
- запрет формулировать компетенции общего собрания, совета директоров таким образом, что совершение обществом сделок, которые потенциально могут привести к выводу активов, отнесено к исключительной компетенции этих органов;
- запрет на совершение обществом крупных сделок и сделок с заинтересованностью в обход согласия общего собрания или совета директоров.
Устав и корпоративный договор – два документа, где могут содержаться ограничения для предотвращения вывода активов в ущерб обществу и другим лицам (п. 1 ст. 52, п. 1 ст. 67.2 Гражданского кодекса РФ, далее – ГК РФ).
Кроме участников, стороной корпоративного договора обязательно должно быть общество. Ни один договор не может связывать обязательствами лиц, не являющихся его стороной. Поэтому и корпоративный договор, стороной которого не является общество, не может обязать директора вести себя определенным образом (п. 5 ст. 67.2 ГК РФ).
Почему вывод активов общества считается их растратой или присвоением
Для квалификации действий директора по выводу активов общества в обход запретов, установленных уставом или корпоративным договором, необходимо обратиться к ст. 160 Уголовного кодекса РФ (далее – УК РФ). Эта статья предусматривает ответственность за растрату или присвоение, т.е. хищение чужого имущества, вверенного виновному.
Как растрата должны квалифицироваться противоправные действия лица, которое в корыстных целях истратило вверенное ему имущество против воли собственника путем потребления этого имущества, его расходования или передачи другим лицам (абз. 3 п. 24 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30 ноября 2017 г. № 48).
Действия директора по выводу активов в обход запретов, установленных уставом или корпоративным договором, могут считаться растратой, поскольку:
- такое поведение директора будет противоречить воле собственника имущества, выраженной в уставе или корпоративном договоре в виде запрета совершать те или иные действия с целью предотвращения вывода активов общества;
- активы общества считаются вверенными директору, так как он в силу закона уполномочен совершать распорядительные действия с этими активами от имени общества;
- вывод активов общества с учетом целей и специфики таких действий осуществляется в пользу другого лица;
- директор обязан действовать в интересах общества (п. 3 ст. 53 ГК РФ). Именно поэтому его действия по выводу активов противоправны и охватываются ст. 160 УК РФ.
Но действительно ли активы, которые директор вывел, несмотря на запреты в уставе или корпоративном договоре, должны считаться вверенными ему?
Сомнения возникают, когда запрет на вывод активов предполагает, что сделка может быть совершена только после одобрения общего собрания или совета директоров. В таком случае иногда кажется, что директор распорядился не вверенным ему имуществом, когда вывел активы в пользу третьего лица без одобрения. А все потому, что в силу п. 3 ст. 65.3 ГК РФ к компетенции директора отнесены те полномочия, которые не отнесены к исключительной компетенции вышестоящих органов.
Обратимся к Методическим рекомендациям по выявлению и пресечению преступлений в сфере экономики и против порядка управления, совершенных сторонами исполнительного производства (утв. ФССП России 15 апреля 2013 г. № 04-4). Там указано, что под вверенным понимается имущество, в отношении которого виновное лицо осуществляет полномочия по распоряжению, управлению, хранению и т.д. Причем делает оно это в силу должностных обязанностей, договорных отношений либо специального поручения государственной или общественной организации. Такие правомочия могут быть переданы на основании гражданско-правовых договоров подряда, аренды, комиссии, проката и т.д.
Чтобы развеять сомнения, необходимо обратиться к Гражданскому кодексу РФ. Напомним, что информация о том, кто является директором общества, содержится в Едином государственном реестре юрлиц. Данные реестра открыты для всеобщего ознакомления (п. 2 ст. 51 ГК РФ). Презюмируется, что лицо, полагавшееся на эти данные, не знало и не должно было знать об их недостоверности. Также по общему правилу закон не устанавливает обязанность третьего лица, не входящего в состав органов общества и не являющегося его учредителем или участником, проверять учредительные документы для выявления ограничений (абз. 3 п. 22 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23 июня 2015 г. № 25).
Итак, допустим, что одобрение сделки, которая может привести к выводу активов общества, отнесено к исключительной компетенции общего собрания или совета директоров. Но с точки зрения ст. 160 УК РФ все равно следует считать, что активы вверены директору общества, поскольку:
- согласно закону полномочия директора по распоряжению имуществом общества не ограничены, если иное не предусмотрено в уставе или корпоративном договоре;
- для третьих лиц, которые не ознакомлены с уставом или корпоративным договором, презюмируется, что полномочия директора по распоряжению активами не ограничены;
- третьи лица не обязаны знакомиться с уставом или корпоративным договором общества.
Когда директор вывел активы в пользу лица, которое знало о запретах в уставе или корпоративном договоре, также следует говорить, что активы были вверены директору и произошла растрата. Дело в том, что для целей ст. 160 УК РФ возможность директора совершать сделки по отчуждению активов следует трактовать максимально широко. А именно – должность директора предполагает право заключить сделку и распорядиться активом общества, даже если некоторые сделки могут быть совершены только с одобрения.
Когда директор вопреки запретам выводит активы в свою пользу, эти действия следует квалифицировать в качестве присвоения по ст. 160 УК РФ, поскольку:
- под присвоением понимаются действия, направленные на получение имущества лицом, которому оно было вверено (абз. 1 п. 24 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30 ноября 2017 г. № 48);
- действия директора по обращению в свою пользу активов общества противоправны, так как противоречат уставу или корпоративному договору и обязанности действовать в интересах общества.
Таким образом, по нашему мнению, вывод директором активов общества вопреки ограничениям необходимо квалифицировать в качестве присвоения или растраты, согласно ст. 160 УК РФ.
И не осталось ничего: как выводят активы и как их вернуть
По статистике, к неофициальным платежам в бизнес-процессах прибегают 35% бизнесменов, а каждая пятая фирма в России стала жертвой экономического преступления. В числе преступлений корпоративного сектора лидирует незаконное присвоение активов, на втором месте – взяточничество и коррупция, третью и четвертую строчку «антирейтинга» занимает мошенничество (при закупках или со стороны клиента), а пятую – киберпреступления. Корпоративное мошенничество – инструмент борьбы за активы.
Способов хищения активов много, о некоторых бизнесменам лучше знать заранее. Оппоненты, которые задались целью вывести средства, могут быть креативными до предела, поэтому надо быть внимательным к деталям, чтобы предотвратить потери.
Владимир Журавчак, партнёр «Сотби»
Смотреть лучше на всё: деньги могут выводить самыми разными способами. «Помочь» может что угодно – от резко увеличившегося штатного расписания небольшой компании (невыплаченные зарплаты и искусственно увеличенные премии потом взыскивают в суде) до контрактов за ремонт объектов по завышенной цене, который на самом деле не требовался, приводит примеры Владимир Журавчак, партнёр ЗАО «Сотби» ЗАО «Сотби» Федеральный рейтинг. группа Арбитражное судопроизводство (средние и малые коммерческие споры — mid market) группа Банкротство (реструктуризация и консалтинг) группа Банкротство (споры high market) группа Разрешение споров в судах общей юрисдикции группа Арбитражное судопроизводство (корпоративные споры) группа Международные судебные разбирательства группа Уголовное право группа Частный капитал Профайл компании × .
Похитить могут не только финансы: в XXI веке предметом хищения может стать и нематериальный актив – интеллектуальная собственность. Способов для этого много, говорит Роман Скляр, управляющий партнёр компании Интеллектуальный капитал Интеллектуальный капитал Федеральный рейтинг. группа Интеллектуальная собственность (Защита прав и судебные споры) группа Интеллектуальная собственность (Регистрация) группа Арбитражное судопроизводство (средние и малые коммерческие споры — mid market) группа Банкротство (споры mid market) × . Как прямые – через продажу, дарение, внесение в уставный капитал другой организации или предоставление прав по лицензионному договору (в этом варианте права по лицензионному договору передаются по низкой цене, а потом по сублицензии, но уже по рыночной стоимости), так и косвенные – приобретение прав работниками компании, акционерами, партнёрами по бизнесу, конкурентами. Хотя это вовсе и не хищение в плане уголовного закона, замечает Скляр.
Мошенничество и УК: есть вопросы
Есть ли корпоративное мошенничество в уголовном законе? Вполне. Но тут у судов возникают сложности, говорит Геннадий Есаков, советник АБ Адвокатское бюро ZKS Адвокатское бюро ZKS Федеральный рейтинг. группа Уголовное право 29 место По выручке Профайл компании × . «Традиционные правовые конструкции в судах работают плохо, а часто в них просто не хотят вдаваться», – признаёт юрист. «До этого у судьи дело о наркотиках, после – о ДТП, а между ними – этот спор». Ни следователь, ни судья не хотят вдаваться в подробности. Часто приходится сталкиваться с непониманием того, что ущерб причиняется именно конечному собственнику или бенефициару компании. Доказывание усложняется непростыми структурами компаний, в которых есть и ООО, и другие юрисдикции, и трасты или фонды. Всё сводится к тому, чтобы доказать, что лицо фактически контролирует актив.
Подходы при защите и при обвинении разные. Например, защитники настаивают на узкой трактовке обмана и злоупотребления доверием. Потерпевшие используют другой подход, который находит подтверждение в судах: об обмане акционеров можно говорить, когда от них скрывают информацию, а в результате они не могут воспрепятствовать действию оппонента. Пример – крупные сделки и сделки с заинтересованностью.
Почему?
Согласно данным психологов, только 10% населения никогда не совершат правонарушение. Остальные готовы на это пойти при тех или иных обстоятельствах. К мошенничеству сотрудника далеко не всегда приводит жажда наживы. Обычно это сочетание факторов. «Треугольник корпоративного мошенничества» – давление внешних обстоятельств, реальная возможность остаться безнаказанным, наличие оснований для самооправдания – позволяет прийти к выводу, что при определённых обстоятельствах пойти на нарушение может любой, напоминает Евгения Озерова, комплаенс-менеджер IKEA. По её наблюдениям, часто сотрудник решается на это, попав в сложную ситуацию, в которой ему нужны деньги. Это особенно актуально для вывода небольших сумм. Так, топ-5 схем в ретейле: хищение наличных, аффилированные компании-контрагенты, фиктивные платежи, манипуляции с инвентаризацией, манипуляции с возвратами от покупателей.
В числе причин корпоративных нарушений может быть и то, что сотрудник просто не знает, что его действия, например копирование клиентской базы компании, являются нарушением. В числе других причин – нечёткость процедур в компании, давление руководства, непонимание ответственности, отсутствие контроля или неравноценный подход к дисциплинарным взысканиям разных сотрудников, перечисляет Анна Воронкова, директор по правовым вопросам и комплаенсу Roche Diagnostics.
Заметить, что с действиями сотрудника не всё гладко, можно по ряду факторов. Это и личностные факторы – его несменяемость, жизнь не по средствам, близкие отношения с контрагентом, нестабильная жизненная ситуация. И операционные – повышение или понижение данных отчётности, увеличение жалоб, работа с одним поставщиком, увеличение процента операций, проводимых вручную, высокий или низкий процент ротации кадров, отсутствие документов.
Понять, что в компании имеют место недобросовестные практики, иногда можно, на первый взгляд, по безобидным вещам. Например, по подаркам от клиентов, получивших контракт с компанией. Константин Рыбалов, руководитель практики уголовного судопроизводства A-PRO A-PRO Федеральный рейтинг. группа Арбитражное судопроизводство (корпоративные споры) группа Уголовное право группа Банкротство (споры mid market) группа Налоговое консультирование и споры (Налоговое консультирование) группа Экологическое право × , сказал, что многие даже не подозревают, что и в этом случае речь идёт о преступлении, которое традиционно называют «откат». Причём речь необязательно идёт о многомиллионном вознаграждении. Если сумма небольшая, то это мелкий коммерческий подкуп, соответствующая статья УК появилась в 2016 году, напомнил юрист. Если сумма больше, то ответственность другая, а квалификация может разниться – это и коммерческий подкуп, и мошенничество. «При законных сделках, но получении некоего вознаграждения возможны очень серьёзные последствия», – предупредил юрист.
Чтобы снизить риск мошенничества, надо уменьшить вероятность того, что преступление будет совершено. Универсальное решение – построение полноценной системы антикоррупционного комплаенса, напоминает Сергей Таут, Пепеляев Групп Пепеляев Групп Федеральный рейтинг. группа Антимонопольное право (включая споры) группа ВЭД/Таможенное право и валютное регулирование группа Комплаенс группа Налоговое консультирование и споры (Налоговое консультирование) группа Налоговое консультирование и споры (Налоговые споры) группа Недвижимость, земля, строительство группа Трудовое и миграционное право (включая споры) группа Цифровая экономика группа Арбитражное судопроизводство (средние и малые коммерческие споры — mid market) группа Банкротство (реструктуризация и консалтинг) группа Банкротство (споры mid market) группа Интеллектуальная собственность (Консалтинг) группа Интеллектуальная собственность (Регистрация) группа Корпоративное право/Слияния и поглощения (mid market) группа Природные ресурсы/Энергетика группа Семейное и наследственное право группа ТМТ (телекоммуникации, медиа и технологии) группа Фармацевтика и здравоохранение группа Финансовое/Банковское право группа Международный арбитраж группа Разрешение споров в судах общей юрисдикции группа Экологическое право × . Это тот случай, когда профилактика обойдётся значительно дешевле лечения.
Из фирмы выводят активы: как понять?
Тимур Зайнутдинов, старший юрист юридической компании Бендерский и партнеры Бендерский и партнеры Федеральный рейтинг. группа Разрешение споров в судах общей юрисдикции группа Арбитражное судопроизводство (крупные коммерческие споры — high market) 7 место По количеству юристов 17 место По выручке 23 место По выручке на юриста × , также акцентирует внимание на правильной диагностике проблем. Основная идея в том, чтобы собрать как можно больше данных из разных источников и рассмотреть все возможные варианты ситуации.
При диагностике нарушения нужно использовать сведения из трёх независимых источников, неправильная диагностика может привести к тому, что правоохранительные органы и суд будут смотреть на одно и то же совершенно иначе. Нужно повышать ситуационную осведомлённость.
Тимур Зайнутдинов, «Бендерский и партнеры»
Александр Сотов, руководитель практики финансовых расследований и противодействия коррупции «ФБК Grant Thornton», при расследовании рекомендует опираться всегда на несколько источников. Это сообщение на горячую линию, сообщения от сторонних субъектов (правоохранительные органы, СМИ, интернет), результаты аудита. Информацию надо тщательно проверить и проанализировать, а методы противодействия зависят от политического решения – разбираться тихо или запускать юридическую процедуру.
Историями о выводе активов из практики поделился Александр Попелюк, партнёр Lidings Lidings Федеральный рейтинг. группа Фармацевтика и здравоохранение группа Интеллектуальная собственность (Защита прав и судебные споры) группа Интеллектуальная собственность (Регистрация) группа ТМТ (телекоммуникации, медиа и технологии) группа Трудовое и миграционное право (включая споры) группа Банкротство (споры mid market) группа Интеллектуальная собственность (Консалтинг) группа Корпоративное право/Слияния и поглощения (high market) группа Арбитражное судопроизводство (крупные коммерческие споры — high market) 13 место По выручке 22-24 место По количеству юристов 5 место По выручке на юриста × . Вот одна из них.
В феврале 2017 года директор выехал в командировку в Великобританию. Затем досрочно её покинул и перестал выходить на связь. Вечером главбух обнаружил: пропали ключи от онлайн-банка, а со счетов общества – €740 000. Деньги нашлись (но не вернулись). А директор – нет.
Где деньги?
▪ Фирмы-однодневки в РФ – 7 млн руб.
▪ Фирма-нерезидент из Гонконга – €600 000.
▪ Ростовский адвокат – 3 млн руб.
Оспаривание: все споры прошли в АСГМ.
Где почитать: дело № А40-167034/2017 (оспаривание сделки с иностранным контрагентом), № А40-205159/17 (расходы на адвоката).
Расследование: ищем правильно
Что делать, когда все признаки вывода активов налицо, но где деньги – непонятно? Надо их искать. Но иногда непонятно, сколько этих денег. Владимир Тимошин, Захаров, Константинов и партнеры Захаров, Константинов и партнеры Федеральный рейтинг. группа Международные судебные разбирательства группа Банкротство (споры high market) × , отметил, что в цифровую эпоху можно столкнуться со сложностью в оценке ущерба.
Секреты производства – коммерческая тайна, компьютерные программы, другие объекты интеллектуальной собственности. Все эти активы нематериальные, это приводит к затруднению оценки стоимости активов и величины ущерба. Законодатель всё ещё находится в 2004 году.
Владимир Тимошин, «Ильяшев и партнеры»
На возврат тоже нужны время и бюджет, причём некоторые активы, такие как криптовалюта, в силу их специфики сложно вернуть. «Преодоление предстоит законодателю».
Если активы более материальные, чем криптовалюта, уже пропали, а следы ведут за рубеж (где, вероятно, и находится должник), то можно попробовать вернуть деньги там. Начинать поиски в других юрисдикциях стоит, если активы в сумме составляют от нескольких десятков миллионов долларов, считает Евгений Ращевский, партнёр, руководитель практики международных арбитражных и судебных споров АБ Адвокатское Бюро ЕПАМ Адвокатское Бюро ЕПАМ Федеральный рейтинг. группа АПК и сельское хозяйство группа Антимонопольное право (включая споры) группа Арбитражное судопроизводство (корпоративные споры) группа Арбитражное судопроизводство (крупные коммерческие споры — high market) группа Интеллектуальная собственность (Защита прав и судебные споры) группа Комплаенс группа Международный арбитраж группа Морское право группа Разрешение споров в судах общей юрисдикции группа Рынки капиталов группа Санкционное право группа Семейное и наследственное право группа Страховое право группа ТМТ (телекоммуникации, медиа и технологии) группа Уголовное право группа Фармацевтика и здравоохранение группа Экологическое право группа Банкротство (реструктуризация и консалтинг) группа Банкротство (споры high market) группа ВЭД/Таможенное право и валютное регулирование группа ГЧП/Инфраструктурные проекты группа Интеллектуальная собственность (Консалтинг) группа Корпоративное право/Слияния и поглощения (high market) группа Международные судебные разбирательства группа Налоговое консультирование и споры (Налоговое консультирование) группа Налоговое консультирование и споры (Налоговые споры) группа Недвижимость, земля, строительство группа Природные ресурсы/Энергетика группа Ритейл, FMCG, общественное питание группа Транспортное право группа Трудовое и миграционное право (включая споры) группа Финансовое/Банковское право группа Цифровая экономика группа Частный капитал группа Интеллектуальная собственность (Регистрация) 1 место По выручке 1 место По количеству юристов 3 место По выручке на юриста Профайл компании × . В качестве первого этапа он посоветовал определение юрисдикции и подбор команды. Понадобятся юристы разного профиля: уголовные, судебные адвокаты в нужных юрисдикциях. Надо определить, где будут ключевой иск и расследование. Ращевский рассказал об эффективных в разных юрисдикциях инструментах возврата активов и предупредил, что нужно соблюдать меры предосторожности. Например, при работе с детективами.
На рынке «форензик» есть конкуренция. Если вы хотите, чтобы ваши инструкции были в тайне, то нанимайте детективов через адвокатов, наших или иностранных. В противном случае оппонент может получить доступ к вашей информации.
Евгений Ращевский, партнёр АБ «Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнёры»
Сложности, с которыми приходится столкнуться, сводятся к трём основным моментам, считает Ращевский:
1) сложные корпоративные схемы, сложности в определении конечного бенефициара;
2) трасты и фонды, зарегистрированные в юрисдикциях, не позволяющих раскрытие реального владельца или бенефициара;
3) создание фиктивной кредиторской задолженности, в том числе подтверждённой судебным решением.
Не побывали ни на одной из конференций «Право.ru»? Вы можете это исправить! Мы припасли самое интересное напоследок:
На сайте конференций можно также приобрести материалы с уже прошедших мероприятий «Право.ru».
Корпоративное мошенничество: «слабые места» компаний, методы предотвращения и расследования
Явление корпоративного мошенничества, увы, разнопланово. Речь может идти, например, о картельных сговорах, о чрезмерных бонусных выплатах топ-менеджменту коммерческих компаний, которые предусматриваются либо корпоративными документами (уставом организации, решением совета директоров), либо трудовыми договорами, о мошеннических схемах сотрудников организаций (использование инсайдерской информации, хищение и продажа по заниженной цене собственности компании с образованием отдельного юрлица или регистрацией в качестве ИП и т. д.). Понятие «корпоративное мошенничество» как таковое российскому праву неизвестно, но те или иные его проявления в разных формах могут подпадать под регулирование трудового, гражданского, антимонопольного, административного и уголовного законодательства. Ключевыми в этой сфере статьями Уголовного кодекса, например, можно назвать ст. 159 «Мошенничество», ст. 178 «Ограничении конкуренции», ст. 204 «Коммерческий подкуп» и ст. 291 «Дача взятки».
Контроль за выявлением тех или иных схем корпоративного мошенничества осуществляться и на государственном уровне, и локально – внутри организаций. В первом случае имеется в виду прежде всего антимонопольное регулирование и контроль, осуществляемый ФАС России за соблюдением соответствующего законодательства, а также деятельность правоохранительных органов – прокуратуры и следственных органов. Во втором случае речь идет о работе внутренних отделов компаний: служб безопасности, внутреннего аудита и комплаенса.
Мошенничество на торгах: актуальные проблемы и противодействие
Российская экономика, как отметил начальник управления по борьбе с картелями ФАС России Андрей Тенишев на конференции «Корпоративное мошенничество 2018», организованной Event-Агентством «Событие», устроена таким образом, что около 1/3 ВВП распределяется через систему госзакупок. Например, в прошлом году по Федеральному закону от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ) были осуществлены закупки в целом на сумму примерно в 7 трлн руб. Также в 2017 году по Федеральному закону от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон № 223-ФЗ) компании с государственным участием закупили продукции примерно на 16 трлн руб., о чем сообщил эксперт. Очевидно, что торги составляют неотъемлемую и внушительную часть российской экономики, что обусловливает чрезвычайную важность принятия мер по предотвращению мошенничества в этой сфере.
Представитель ФАС России напомнил, что служба осуществляет контроль на торгах по двум направлениям: за соблюдением Закона № 223-ФЗ и Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ). При этом ответственность за нарушение предписаний этих законов отличается. За те или иные нарушения Закона № 223-ФЗ предусматривается административная ответственность в виде штрафов для должностных лиц и юрлиц (ст. 7.32.3 КоАП), которая обычно существенно мягче санкций за картельные сговоры на торгах, которые запрещены Законом № 135-ФЗ (ст. 14.32 КоАП РФ, ст. 11 Закона № 135-ФЗ). По словам эксперта, административные штрафы за картели могут исчисляться десятками и даже сотнями миллионов рублей. Если картельным соглашением был нанесен ущерб гражданам, организациям или государству в размере более 50 млн руб. или заключение такого соглашения повлекло извлечение дохода в размере более 10 млн руб., то виновные физлица могут быть привлечены и к уголовной ответственности по ст. 178 УК РФ.
Андрей Тенишев отметил, что неправомерно достигнутая победа на торгах обеспечивает коммерсантам серьезное конкурентное преимущество, поскольку они, во-первых, получают, как правило, 30%-ый аванс по контракту, а во-вторых, заранее зная о своем выигрыше, имеют возможность, например, подготовить товар и осуществить в итоге поставку единовременно оптом. Таким образом недобросовестные хозяйствующие субъекты выигрывают у конкурентов по финансовому и временному критериям одновременно.
Процесс выявления нарушений на торгах требует значительных усилий. Однако в последнее время, как заметил Андрей Тенишев, ФАС России стало легче этим заниматься благодаря тому, что все большее количество торгов осуществляется на электронных торговых площадках. На них заказчики «не видят», кто подает заявки на участие, а участники закупки не могут идентифицировать друг друга. Таким образом создаются технические и технологические барьеры для мошенничества на торгах. В то же время такие барьеры, конечно, условны, поскольку существуют, например, олигопольные рынки, на которых действуют две-три компании, отметил представитель ФАС России. В таких случаях для участников не составляет труда «опознать» своих конкурентов по закупке. Тем не менее, в целом использование электронных площадок позволяет снижать уровень картелизации в стране.
Всего ФАС России, по словам начальника управления по борьбе с картелями, применяет около 50 параметров для оценки торгов на предмет наличия сговоров. Например, служба может проверить закупочную документацию на предмет использования запатентованных организациями шрифтов, проанализировать закупочные цены и т. д.
Эксперт считает, что необходимо реализовывать не только законодательные меры и меры ответственности в сфере по борьбе со сговорами на торгах, но и утверждать внутри самих компаний-участников рынка нетерпимое отношение к разным видам корпоративного мошенничества, включая заключение картельных соглашений.
«Золотые парашюты» как вид корпоративного мошенничества
В целом смысл бонусных выплат топ-менеджменту компаний, именуемых «золотыми парашютами», заключается в том, что при увольнении такие сотрудники могут рассчитывать на высокую компенсацию за «спасение» компании от банкротства путем принятия грамотных управленческих, инвестиционных, ребрендинговых и иных решений, значительный вклад в процесс ее обогащения и т. д. Президент «Столыпинского клуба», профессор, д. ю. н. Евгений Тарло отметил, что в России практикуются такие выплаты, но по его мнению, действенными рычагами «спасения» компаний от банкротства остаются все-таки политические, а не кадровые решения по привлечению топ-управленцев.
Эксперт указал на то, что чаще всего менеджеры сами устанавливают себе и близкому окружению «парашюты», что недопустимо, либо определение таких выплат происходит как результат компромисса между разными группами акционеров при увольнении руководящего сотрудника.
Материальные гарантии для руководящих сотрудников при их увольнении могут быть установлены не только корпоративными документами, решениями и трудовыми договорами, они также предусматриваются и напрямую Трудовым кодексом. Напомним, что размер компенсации при увольнении может определяться трудовым договором в любом размере, но не ниже трехкратного среднего месячного заработка (ст. 181, ст. 279 ТК РФ). Только для отдельных категорий руководящих работников, например, для топ-менеджмента госкорпораций и госкомпаний, указанный размер компенсации устанавливается в качестве предельного (ст. 349.3 ТК РФ). На практике, конечно, выплаты топ-менеджменту могут существенно превышать установленный законом минимальный размер.
Евгений Тарло напомнил о том, что некоторые вопросы регулирования рассматриваемых выплат были разрешены Постановлением Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 2 июня 2015 г. № 21 «О некоторых вопросах, возникших у судов при применении законодательства, регулирующего труд руководителя организации и членов коллегиального исполнительного органа организации» (далее – Постановление Пленума № 21). Например, Суд отметил, что нарушение работодателем требования ТК РФ о выплате компенсации увольняемому топ-менеджеру само по себе не может служить достаточным основанием для восстановления его на работе (п. 10 Постановления Пленума № 21).
Важное положение ВС РФ закрепил в п. 11 Постановления Пленума № 21. Согласно этому пункту, при рассмотрении исков топ-менеджмента о взыскании выходных пособий, компенсаций и (или) иных выплат в связи с прекращением трудового договора суду необходимо проверить соблюдение требований законодательства и иных НПА при включении в трудовой договор условий о таких выплатах. В случае установления нарушения условиями договора нормативных требований, в том числе общеправового принципа недопустимости злоупотребления правом, законных интересов организации, других работников, иных лиц (например, собственника имущества организации) суд вправе отказать в удовлетворении иска о взыскании выплаты или уменьшить ее размер.
По идее, «золотые парашюты» нужны для того, чтобы сгладить отношения с увольняемым сотрудником и снизить риск вывода топ-менеджером активов компании. Однако иногда выплата таких «парашютов» может сама расцениваться как вывод активов. Эксперт обратил особое внимание на назначение подобных выплат топ-менеджерами самим себе, что cхоже с корпоративным мошенничеством, поскольку еще будучи руководителями, такие лица используют свое служебное положение для личной выгоды. При этом размеры «золотых парашютов» могут достигать и сотен млн руб. Кроме того, если для топ-менеджера предусмотрена очень высокая выплата на случай прекращения с ним трудового договора, то такой сотрудник может злоупотребить своим положением и оказать давление на акционеров, чтобы понудить их к принятию решения, в котором сам заинтересован, «угрожая» собственным увольнением.
За махинации с «золотыми парашютами» их получатели из числа топ-менеджеров компаний и лица, участвующие в процессе установления таких выплат, могут быть привлечены к уголовной ответственности. Евгений Тарло отметил, что те или иные действия указанных лиц можно квалифицировать, например, по ст. 159 УК РФ, которой устанавливается ответственность за мошенничество, то есть за хищение чужого имущества или приобретение права на чужое имущество путем обмана или злоупотребления доверием. Напомним, что под хищением в УК РФ понимаются совершенные с корыстной целью противоправные безвозмездное изъятие и (или) обращение чужого имущества в пользу виновного или других лиц, причинившие ущерб собственнику или иному владельцу этого имущества (прим. 1 к ст. 158 УК РФ).
Является ли наличие решения об одобрении сделки с заинтересованностью основанием для отказа в удовлетворении требования о признании ее недействительной? Узнайте ответ в материале «Признание недействительной сделки АО с заинтересованностью» «Энциклопедии решений. Корпоративное право» интернет-версии системы ГАРАНТ. Получите полный доступ на 3 дня бесплатно!
Эксперт считает, что по отношению к «золотым парашютам» применима аналогия права. По его мнению, соглашения об установлении таких выплат можно рассматривать в качестве сделок с заинтересованностью (п. 1 ст. 81 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ «Об акционерных обществах», п. 1 ст. 45 Федерального закона от 8 февраля 1998 г. № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью»), поскольку такие соглашения в большей степени напоминают гражданско-правовые, нежели трудовые правоотношения. В ТК РФ следовало бы внести изменения, направленные на детальное урегулирование процесса назначения рассматриваемых выходных пособий, отметил Евгений Тарло.
Безопасность компаний: уязвимые с точки зрения мошенничества сферы и направления деятельности
Директор по безопасности «М. Видео» Юлия Бронских назвала сферы и направления деятельности компаний, которые наиболее подвержены мошенничеству со стороны сотрудников и (или) третьих лиц:
- инвестиционные проекты;
- капитальное строительство;
- закупки;
- финансовые операции;
- сбыт готовой продукции;
- операции с наличными;
- благотворительность;
- логистика и транспортные услуги.
Самыми распространенными формами корпоративного мошенничества в перечисленных видах деятельности эксперт назвала так называемые «откаты» (54% случаев), использование имущества компании сотрудниками в собственных интересах (22%), хищение активов (11%), параллельный бизнес, незаконное использование IP-адресов, фальсификация отчетности и искажение показателей (13% в совокупности).
Однако, помимо указанных, условно выражаясь, «стандартных» проявлений, можно выделить также скрытые формы злоупотреблений и актуальную сейчас проблему мошенничества с использованием информационных технологий, на что обратила внимание Юлия Бронских. По ее мнению, есть острая необходимость внедрения специальных систем защиты в компаниях, направленных на решение именно этих проблем (например, систем DLP, Data Leak Prevention – технологий предотвращения утечек конфиденциальной информации компании из ее информационной системы). Важно также проводить в коллективах разъяснительную работу, рассказывая о рисках получения фишинговых электронных писем, перехвата электронной почты и т. д.
Эксперт привела конкретные примеры ситуаций, которые по ее мнению можно расценивать как скрытые виды корпоративного мошенничества со стороны третьих лиц. Так, охранники, работодателем которых является частное охранное предприятие, нанимаются для работы на каком-либо объекте. При этом им полагается определенное количество часов на сон в течение смены. Часто получается так, что компания, заключившая договор с охранным предприятием о предоставлении соответствующих услуг, оплачивает в том числе и часы, отведенные на сон охранников. Однако взаимоотношения охранников с их работодателем не должны касаться компании, которая заключает с таким предприятием договор об оказании охранных услуг, и компания не должна брать на себя бремя обеспечения условий труда для охранников, оплачивая по договору часы, в течение которых услуги по договору фактически не оказываются, поскольку взаимоотношения компании и охранного предприятия строятся на основе гражданско-правового договора, а не трудового.
Эксперт рекомендовала компаниям в таких случаях четко фиксировать в договорах оплату, например, за количество часов оказания охранных услуг (вне зависимости от того меняются ли в течение рабочего периода охранники на посту). Аналогичного рода ситуация может складываться при заключении договоров об оказании транспортных услуг (например, если речь идет об оплате перерывов для водителей автобусов, нанятых для осуществления перевозок пассажиров до крупных торговых центров и обратно). Напомним, что режимы труда и отдыха при вахтовом методе работы (который часто применяется по отношению к сотрудникам охранных предприятий) регламентируются графиком работы на вахте, который утверждается работодателем с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации (ст. 301 ТК РФ). Например, водителям автобусов, работающим на регулярных городских, пригородных автобусных маршрутах, с их согласия рабочий день может быть разделен на две части, а продолжительность перерыва между этими частями должна быть не более двух часов без учета времени для отдыха и питания, но может быть увеличена до трех часов на основании отраслевого соглашения социального партнерства на региональном уровне (п. 13 Приказа Минтранса России от 20 августа 2004 г. № 15 «Об утверждении Положения об особенностях режима рабочего времени и времени отдыха водителей автомобилей»).
Руководитель юридического департамента Volvo Group Russia Елена Челембеева согласилась с тем, что сотрудников компаний необходимо информировать о потенциальных рисках мошенничества. Кроме того, она рекомендовала компаниям фиксировать в локальных нормативных актах положения, направленные на профилактику корпоративного мошенничества, с которыми обязательно нужно знакомить работников разных уровней, начиная с топ-менеджмента и заканчивая рядовыми кадрами.
Работодатели, например, вправе устанавливать на рабочих местах камеры видеонаблюдения, при условии информирования об этом работников. При ведении наблюдения на рабочих местах, где работники осуществляют свои трудовые функции, в целях мониторинга эффективности использования рабочего времени и (или) обеспечения безопасности, исходя из анализа многочисленной судебной практики, вмешательства в частную жизнь не происходит (апелляционное определение СК по гражданским делам Верховного Суда Чувашской Республики – Чувашии от 10 июля 2017 г. по делу № 33-3453/2017, апелляционное определение СК по гражданским делам Свердловского областного суда от 16 ноября 2016 г. по делу № 33-20507/2016, апелляционное определение СК по гражданским делам Оренбургского областного суда от 3 декабря 2014 г. по делу № 33-7039/2014, апелляционное определение Красноярского краевого суда от 14 ноября 2012 г. по делу № 33-9899).
Эксперт центра правового содействия законотворчеству «Общественная Дума» Сергей Слесарев отмечает, что согласно позиции ЕСПЧ работодатель обязан:
- уведомлять работника о мониторинге до начала осуществления за ним контроля. При этом в уведомлении нужно сообщать о характере (типе) контроля (видеонаблюдение, специальная программа чтения писем, наблюдение другим работником и т. п.), степени контроля (то есть о том, какие сферы работы проверяются);
- обосновывать необходимость контроля за работником и выбирать его соразмерную степень;
- придерживаться правила о вмешательстве в личную жизнь сотрудника только в той мере, которая требуется для отслеживания исполнения им трудовой функции (Постановление ЕСПЧ от 5 сентября 2017 г. «Дело «Бэрбулеску (Barbulescu) против Румынии»» (жалоба № 61496/08)).
Елена Челембеева также указала, что обязательно нужно подписывать с сотрудниками соглашения о неразглашении конфиденциальной информации. В них, а также в иных локальных нормативных актах стоит детально прописывать все условия. Так, в одном деле соглашением было запрещено копирование любых материалов с рабочего компьютера на флешку, и нарушение этого условия договора послужило основанием для увольнения сотрудника (апелляционное определение Московского городского суда от 20 апреля 2015 г. № 33-12843/15).
Внутрикорпоративные расследования: как правильно организовать комплаенс-контроль?
Ключевыми внутренними отделами компаний, деятельность которых направлена на предотвращение и выявление корпоративного мошенничества, являются служба безопасности, отделы по комплаенс-контролю и внутреннему аудиту. Как правило, все перечисленные подразделения функционируют одновременно только в крупных компаниях, в то время как в небольших организациях может функционировать, например, один из названных отделов либо даже работать отдельный менеджер, на которого возлагаются функции по контролю за соблюдением хозяйствующим субъектом и его сотрудниками действующего законодательства. Иногда такие функции могут частично или полностью отводиться юристам или единственному юристу компании, а также передаваться на аутсорсинг.
Директор департамента комплаенс ПАО «МТС» Юлия Ромашкина пояснила, что службы безопасности занимаются, как правило, проведением расследований по уже выявленным фактам корпоративного мошенничества, проверкой контрагентов и ситуаций конфликта интересов совместно с комплаенс-отделами. Департаменты внутреннего аудита занимаются последующим контролем, то есть проверяют итоговую отчетность других отделов компаний, включая отделы по комплаенсу и безопасности. Основными же направлениями деятельности комплаенс-контроля являются оценка мошеннических рисков и разработка мероприятий по их минимизации, мониторинг транзакций компании по зонам риска, предварительное согласование таких транзакций, рассмотрение сообщений о нарушениях и проведение расследований, совместно со службой безопасности, принятие мер по профилактике корпоративного мошенничества, включая выработку корпоративных кодексов этики и т. д.
Директор по комплаенс-контролю АО «ЭР-Телеком Холдинг» Елена Федотова обозначила четыре главных стадии в организации работы в компаниях в этом направлении. Прежде всего, необходимо принимать меры по профилактике корпоративного мошенничества. В рамки этого этапа работы, как правило, включаются:
- создание атмосферы недопущения мошенничества (разработка кодексов делового поведения, политик компании, процедур реагирования на нарушения);
- финансовый контроль (многоуровневое визирование, запрет на наличный расчет, электронный документооборот);
- установление пределов полномочий для сотрудников;
- ограничение доступа работников и третьих лиц к информации;
- определение зон риска и введение соответствующих контрольных механизмов;
- скрининг кандидатов на должности (анкетирование, рекомендации, проверка по базам данных действительности паспортов, базе данных судебных приставов и др.).
Второй этап работы комплаенс-контроля заключается в выявлении случаев корпоративного мошенничества. На данном этапе следует проводить анализ подозрительной активности сотрудников и (или) третьих лиц (например, работа в выходные, активное лоббирование интересов какого-либо поставщика, низкий процент выполнения KPI), анализ наличия у сотрудника активов, не соответствующих уровню зарплаты, обращений, поступивших по горячей линии, данных с камер видеонаблюдения, беседы с увольняющимися сотрудниками.
Третьим этапом работы в случае выявления факта мошенничества станет непосредственно проведение внутрикорпоративного расследования. Стадия расследования может подразделяться на две фазы: внутреннюю и внешнюю. В первом случае речь идет о предварительной подготовке к расследованию, которая подразумевает сбор данных, анализ полученной информации и выстраивание рабочей гипотезы, а также о непосредственном расследовании внутри фирмы с опросом свидетелей, проверкой бухгалтерской отчетности и т. д. Внешняя фаза внутрикорпоративного расследования подразумевает направление запросов о предоставлении информации в госорганы и (или) третьим лицам, сбор доказательств при изучении данных о контрагентах, опрос сторонних свидетелей.
Важно помнить, что применить к работнику дисциплинарное взыскание разрешается ст. 193 ТК РФ не позднее одного месяца со дня обнаружения проступка. Соответственно, сроки проведения внутрикорпоративного расследования должны согласовываться с данной нормой закона.
Наконец, по результатам расследования, отмечает эксперт, обязательно нужно принимать адекватные меры. Нельзя допускать, чтобы работа проводилась «впустую». Проведение расследования не остается незамеченным сотрудниками в компании, поэтому необходимо информировать коллектив о принятом решении, в том числе, чтобы избежать распространения некорректной информации. Работодателю по окончании расследования следует:
- принять решение о дисциплинарном взыскании;
- определиться с вопросом о передаче дела в правоохранительные органы;
- принять решение о разглашении результатов расследования внутри компании и за ее пределами;
- определить необходимость принятия профилактических мер.
Эксперты единодушно указали на эффективность мер комплаенс-контроля по превенции и выявлению случаев корпоративного мошенничества. Затраты на обеспечение деятельности соответствующих отделов, по их мнению, окупаются благодаря тем средствам, которые в итоге удается сохранить для компании при предотвращении мошенничества. Юлия Ромашкина, например, отметила, что корпоративные опросы в ПАО «МТС» показали, что 79,7% респондентов (из почти 2 тыс. опрошенных) считают, что комплаенс-культура в компании улучшилась за последние три года, что свидетельствует о результативности деятельности департамента по комплаенсу.
Как показывает практика, компаниям в зависимости от их обеспеченности соответствующими ресурсами необходимо внедрять в организацию своих бизнес-процессов те или иные механизмы контроля. Эксперты рекомендуют представителям малого и среднего бизнеса, например, использовать горячую линию, при обращении через которую должна гарантироваться анонимность, а также тщательно разрабатывать локальные нормативные акты и заключать с сотрудниками соглашения о неразглашении и подписывать согласие на обработку персональных данных.
По словам Елены Федотовой, среди корпоративных мошенников 47% являются менеджерами среднего звена, 39% принадлежат к высшему руководящему составу и 14% – это младшие менеджеры. Компаниям важно обращать внимание в первую очередь, конечно, на деятельность топ-менеджмента, но при этом не забывать о рисках совершения правонарушений и «рядовыми» сотрудниками.
Эксперты с сожалением отмечают, что мошенники становятся изобретательнее по мере развития информационных технологий и принципов бизнес-управления в России, поэтому организациям стоит внимательно относиться к минимизации рисков корпоративного мошенничества, в частности к комплаенс-контролю.
Корпоративное мошенничество
Усложнение хозяйственных связей и интенсификация предпринимательской активности предприятия повышает вероятность совершения противоправных действий внутри организации, относимых к категории корпоративного мошенничества. Противодействие корпоративному мошенничеству – это комплексный механизм экономической безопасности предприятия, он охватывает финансовые, технико-технологические, кадровые, информационные и правовые вопросы.
Согласно ст.159 Уголовного Кодекса Российской Федерации мошенничеством является «хищение чужого имущества или приобретение права на чужое имущество путем обмана или злоупотребления доверием».
Выявление, предупреждение, противодействие и расследование корпоративного мошенничества относится к сфере обеспечения экономической безопасности предприятия.
Предприятиям необходимо целенаправленное противодействие корпоративному мошенничеству, ущерб от которого может достигать критического уровня.
Выявление факта корпоративного мошенничества основано на шести условиях, наличие одного из которых свидетельствует об осуществлении противоправной или криминальной деятельности:
- манипуляции с чужим имуществом;
- присвоение, отчуждение, уничтожение или передача третьим лицам чужого имущества;
- совершение действий, которые привели к материальным убыткам владельца имущества;
- извлечение материальной выгоды из операций с чужим имуществом;
- противоправность действий;
- получение прав собственности безвозмездно, либо по несоразмерно низкой цене, т.е. без затрат, сопоставимых с рыночной стоимостью имущества.
Чтобы установить факт корпоративного мошенничества службе экономической безопасности предприятия требуется подтвердить его по пяти обязательным признакам: противоправный характер действий, причинение ущерба, безвозмездность присвоения имущества, наличие корыстной цели, имущество не принадлежит субъекту преступления и, как правило, является ценным.
Признаки корпоративного мошенничества
Для признания мошенничества таковым требуется доказанный факт незаконного присвоения, отчуждения или уничтожения имущества, если такой факт отсутствует или доказать его невозможно, то совершенные действия под определение мошенничества не подпадают. Таким образом, объект преступления составляет комплекс материально-имущественных отношений.
На практике, мошенник всегда обставляет свои действия таким образом, чтобы совершаемое преступление не отличалось от законной сделки, договора, какой-либо конкретной операции, при этом необходимые документы оформляются должным образом. В результате факт мошенничества может вскрыться далеко не сразу, что логичным образом соответствует интересам мошенника и представляет основную сложность для работы службы экономической безопасности предприятия.
Субъектом мошенничества является лицо, совершившее незаконное деяние, которое привело к присвоению, отчуждению или уничтожению чужого имущества.
Наличие злого умысла или заведомое планирование мошенничества составляет субъективную сторону преступления. Под это подпадает также преступное бездействие, умолчание о важной информации, сокрытие реальной информации, искажение информации, что прямо, косвенно или опосредованно повлияло на какие-либо бизнес-процессы предприятия, что создало возможность для совершения мошенничества.
Таким образом, выявление корпоративного мошенничества службой экономической безопасности предприятия затрудняется самим составом мошенничества, тогда как предупреждение фактов мошенничества предполагает необходимость ликвидации условий на предприятии, которые могут сделать возможным его совершение.
Выявление корпоративного мошенничества
Выявление корпоративного мошенничества осуществляется в системе экономической безопасности предприятия соответствующей службой на основе учета, контроля, анализа и оценки результатов по трем группам возможных субъектов внутреннего мошенничества:
- Наемные работники – рабочие, специалисты, служащие;
- Руководители нижнего и среднего звена – административные работники, управляющие, бригадиры, начальники участков, начальники отделов;
- Администрация – руководители высшего звена, заместители.
Корпоративное мошенничество выступает результатом стремления злоумышленника к недобросовестному обогащению, а результатом фактов противоправных деяний выступают количественные потери финансовых или материальных активов предприятия. Вместе с тем, сам факт мошенничества может косвенно повлиять и на репутацию компании, существенно испортив ее. В системе экономической безопасности компании противодействие корпоративному мошенничеству состоит в выявлении, предупреждении и расследовании данного рода преступлений, на основе работы со структурой субъектов и факторов мошенничества и мероприятий по выявлению и пресечению данных угроз.
В таблице представлены факты, которые свидетельствуют о предполагаемом мошенничестве внутри компании, учитывая распределение по группам возможных субъектов противоправных действий.
