Гарантийное удержание по договору подряда что это

Гарантийное удержание по договору подряда

Нередко стороны при заключении договора подряда включают в него условие о гарантийном удержании. При этом момент выплаты удержания связывают с подписанием акта сдачи-приемки результата завершенных работ или иного акта ввода в эксплуатацию, т. е. документа, который не факт, что будет оформлен. На практике возникает вопрос: с какого момента считать срок исковой давности по требованию о выплате гарантийного удержания?

Представим следующую ситуацию. Стороны в договоре указали, что из стоимости работ удерживаются 10% от гарантийного удержания. Гарантийный срок не установлен. Выплата гарантийного удержания должна быть произведена через 60 дней после подписания акта о завершении строительства объекта. Как, в каком порядке этот акт подписывается – не согласовано. Ни заказчик, ни подрядчик этот акт не оформили и не направили. Результат передан по актам на этапы работы, замечаний не высказано. Работы полностью оплачены за минусом гарантийного удержания.

Купив номер, вы получаете доступ к полной версии как этой статьи, так и всех материалов этого выпуска на сайте. Кроме того, вы получите возможность просмотреть его PDF-версию в вашем личном кабинете.

Адвокат АП г. Москвы, партнер практики семейного права и наследственного планирования BGP Litigation

© 2007—2017 «Новая адвокатская газета»
© 2017—2023 «Адвокатская газета»

Учредитель – Федеральная палата адвокатов Российской Федерации
Главный редактор – Мария Вениаминовна Петелина, petelina@advgazeta.ru, 8(495)787-28-35, доб. 519

Периодическое печатное издание «Новая адвокатская газета» зарегистрировано Роскомнадзором 13 апреля 2007 г., перерегистрировано Роскомнадзором под наименованием «Адвокатская газета» 23 ноября 2017 г.(свидетельство ПИ № ФС77-71704), выходит два раза в месяц, адрес сайта – www.advgazeta.ru.
Сетевое издание «Адвокатская газета» зарегистрировано Роскомнадзором 23 ноября 2017 г. (свидетельство Эл № ФС77-71702), доменное имя сайта – advgazeta.ru.

Воспроизведение материалов полностью или частично без разрешения редакции запрещено. При воспроизведении материалов необходима ссылка на источник публикации – «Адвокатскую газету». Мнение редакции может не совпадать с точкой зрения авторов. Присланные материалы не рецензируются и не возвращаются.

Редакция «Адвокатской газеты» не предоставляет юридические консультации, контакты адвокатов и материалы дел.

Метка * означает упоминание лиц, внесенных в реестр иностранных агентов.
Метка ** означает упоминание организации, запрещенной в РФ.

Отдельные публикации могут содержать информацию, не предназначенную для пользователей до 18 лет.

Гарантийное удержание в договоре подряда

Гарантийное удержание представляет собой договорное условие об удержании заказчиком части стоимости работ для покрытия возможных расходов, вызванных ненадлежащим выполнением подрядчиком гарантийных обязательств в отношении качества строительных работ.

В судебной практике долгое время существовали две позиции по вопросу, законности включения гарантийного удержания в договор строительного подряда:

1. гарантийное удержание в договоре является законным на основании принципа свободы договора и п.1 ст. 329 ГК РФ. (Постановление ФАС Поволжского округа от 26.08.2010 г. по делу №А65-20024/2009; Определение ВАС РФ от 6.10.2010 г. №ВАС-12918/10 по делу №А40-91758/09-105-671;Постановление ФАС Московского округа от 27.11.2007 г. №КГ-А40/12102-07 по делу№А40-1320/07-54-13);
2. гарантийное удержание в договоре является не законным на основании ст. 359 и ст. 740 ГК РФ (Постановление ФАС Московского округа от 28.11.2005 г. №КГ- А40-11581/05; Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28.09.2011 г. №09АП-22655/2011 по делу №А40-45705/11);

Но последние годы при вынесении решения суды придерживаются первой позиции. В соответствии со ст. 421, 711, 746 ГК РФ стороны вправе самостоятельно определить в договоре порядок оплаты работ. Поэтому предоставление заказчику отсрочки платежа по договору, в том числе на период гарантийного срока, не противоречит законодательству. Однако при этом сторонам следует учитывать, что условие о сроке платежа в таком случае должно быть сформулировано в соответствии с правилами ст. 190 ГК РФ об определении сроков, то есть неизбежность наступления.

Желательно в договоре детально оговорить обеспечительные функции гарантийного удержания, указать, при каких условиях и в каком порядке требования заказчика к подрядчику могут быть удовлетворены за счет удерживаемой суммы. Если таких положений договор не содержит, суд будет руководствоваться общими положениями ГК о зачете (ст. 410 — 412 ГК РФ). Президиум ВАС РФ, подтвердил правомерность прекращения обязательства по оплате зачетом требования об уплате неустойки (Постановления Президиума ВАС РФ от 10.07.2012 № 2241/12, от 19.06.2012 г. № 1394/12). Если подрядчик считает зачтенную неустойку несоразмерной характеру и последствиям нарушения обязательства, он вправе обратиться в суд с требованием об уменьшении удержанной неустойки в порядке ст. 333, 1102 ГК РФ.

Условиями договора подряда могут быть предусмотрены различные сроки возврата заказчиком гарантийного удержания, например, такие как:

• возврат гарантийного удержания после ввода объекта в эксплуатацию;
• после истечения гарантийного срока;
• после подписания Акта приемки-передачи объекта;

Но чаще всего сумма гарантийного удержания выплачивается подрядчику через определенное договором время после истечения гарантийного срока.

Согласно ГК РФ минимальный гарантийный срок по договору подряда составляет один год, а по договору строительного подряда два года (ч. 2, 4 ст. 724 ГК РФ).

Гарантийное удержание может быть возвращено до истечения гарантийного срока в случае, расторжения договора подряда.

Однако суды неоднозначно определяют сроки возврата гарантийного удержания. Судебная практика, как и в случаи с законностью/незаконностью гарантийного удержания формируется в двух направлениях:

• после расторжения договора строительного подряда ответственность подрядчика за качество выполненных работ сохраняется (Постановление ФАС СЗО от 27.12.2007 г. по делу №А56-39314/2006; Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 13.08.2009 г. по делу № А31-852/2008-22)
• при расторжении договора обязательства сторон прекращаются. (Определение ВАС РФ от 17.04.2009 г. №ВАС-3851/09; Постановление ФАС Северо-Западного округа от 01.12.2008 г. по делу № А56-27888/2007)

Иск подрядчика о досрочном взыскании с заказчика суммы "гарантийного удержания" не подлежит удовлетворению, когда включенное в договор подряда условие об отсрочке платежа соответствует положениям ст. 190 ГК РФ. Если срок оплаты определен посредством указания на событие, не отвечающее признаку неизбежности, "гарантийное удержание" должно быть выплачено подрядчику в составе общей цены договора (Постановление Президиума ВАС РФ от 18.01.2011 г. № 11659/10).

При этом обязанность заказчика перечислить подрядчику сумму гарантийного обеспечения не зависит от того, по чьей инициативе расторгнут договор. Таким образом, подрядчик расторгнувший договор в одностороннем порядке, не теряет своего права требовать возврата гарантийного удержания.

Например, ФАС СЗО, рассматривая такой иск, в Постановлении от 29.06.2012 г. по делу № А56-50537/2009 указал: поскольку действие договора подряда прекращено, у заказчика отпали основания для применения положений о гарантийном удержании. В аналогичном порядке субподрядчик, отказавшийся от договора в связи с неоднократным нарушением подрядчиком сроков оплаты работ, может рассчитывать на возврат гарантийного удержания (Постановление ФАС МО от 04.06.2013 г. по делу № А40-87821/12-129-582).

В случае расторжения договора по инициативе одной из сторон (заказчика работ или подрядчика) сумма ранее удержанного гарантийного обеспечения подлежит уплате исполнителю.

Также при наличии недостатков в выполненных подрядчиком работах заказчик вправе заявить встречный иск об удержании (зачете) соответствующей суммы из величины гарантийного удержания. Если заказчик подтвердит не только факт существования дефектов, но и размер своих требований к подрядчику, суд согласится с возможностью зачета величины ущерба в счет суммы гарантийного обеспечения. (Судьба гарантийного удержания при расторжении договора подряда Т.Ю.Кошкина Редактор журнала "Строительство: бухгалтерский учет и налогообложение")

Договором строительного подряда может быть установлено специальное условие о том, что сумма гарантийного обеспечения при расторжении договора исполнителю не возвращается (Постановление ФАС МО от 16.07.2012 г. по делу № А41-2179/11).

Гарантийное удержание в строительстве

В ГК РФ не предусмотрена четкая система, позволяющая обеспечить выполнение подрядчиком своих обязательств и гарантировать качество строительных, монтажных или иных работ. Чтобы достичь этой цели, применяют гарантийное удержание в строительстве. Эту процедуру нужно подробно и правильно прописать в договоре подряда, чтобы избежать проблем, возникающих после сдачи объекта.

Что такое гарантийное удержание в строительстве и зачем оно применяется

Гарантийным удержанием называют часть договора подряда, согласно которой заказчик удерживает часть оплаты за выполненные работы. Когда объект завершен, эта сумма будет возвращена подрядчику, если к качеству работ нет претензий. Если же имеются недочеты, они могут быть устранены за счет удержанных средств. В этом случае возврат гарантийного удержания не производится или производится частично.

Заказчик может потребовать от подрядчика бесплатного исправления недоделок и огрехов или уменьшения расценок с учетом низкого качества работ. Если же претензий к объекту нет, гарантийное удержание возвращается подрядчику полностью. Этот механизм позволяет защитить интересы застройщика, побуждает исполнителя качественно выполнять строительные работы на каждом этапе.

Как составить договор с гарантийным удержанием

Инициатором включения в договор подряда условия о гарантийном удержании обычно выступает заказчик. Сумму чаще всего рассчитывают в процентном отношении, она составляет 5-15% общей стоимости контракта. Реже указывают фиксированную сумму гарантийного удержания.

Утвержденной законом формы договора подряда, в котором отражено требование этого типа, пока не существует. Но у заказчика и подрядчика есть право включать в договор меры, связанные с обеспечением выполнения обязательств сторон. Здесь подразумевается банковская гарантия, удержание имущества и другие способы, к которым относится гарантийное удержание.

Если возникает спорная ситуация, участники договора обращаются в суд. Решение во многом зависит от того, насколько точно прописаны все условия. В документе должны быть четко сформулированы следующие позиции:

• начало и конец сроков действия гарантийного удержания;
• сумма в процентах или фиксированная;
• уровень качества работ;
• условия сдачи объекта, ввода в эксплуатацию, подписания акта приемки;
• порядок устранения выявленных недочетов, поломок, огрехов;
• конкретная дата или период, во время которого удержанные суммы должны быть возвращены;
• условия возврата гарантийной суммы, ее использования заказчиком для устранения недостатков и т.п.

На практике гарантийное удержание отчисляется при каждом случае оплаты услуг подрядчика. В договоре следует указать счет, на котором будут хранить удержанные средства. Обычно заказчик открывает для этих целей отдельный расчетный или депозитный счет.

У заказчика нет права использовать удержанные средства по своему желанию, их расходование должно быть целевым. Цели и порядок расходования соответствующих сумм также прописывают в договоре. Нельзя погашать задолженность перед подрядчиком по текущим платежам с этого специального счета. Рекомендуется заранее обсудить и зафиксировать документально ответственность за нецелевое применение гарантийных средств.

Заказчик может настоять на предоставлении возможности производить зачет удержанных средств, чтобы возместить штрафы и другие расходы, связанные с некачественным выполнением работ. Указывают даты, временные рамки или обстоятельства, когда у заказчика появляется такая возможность. Например:

• если подрядчик официально отказался устранять недочеты;
• представитель подрядчика отсутствует при составлении дефектного акта;
• исполнитель признан банкротом или прекратил деятельность и т.п.

В договоре также рекомендуется указать, что расходы, связанные с устранением недочетов, должны быть обоснованы и документально подтверждены.

Автоматизация учета и отчетности подрядной строительной организации

• Оперативный доступ к данным по объектам строительства
• Взаиморасчеты с учетом условий договора подряда
• Контроль объемов дебиторской задолженности и оплат в разрезе объектов
• Упрощение ведения учета и подготовки отчетности

Когда гарантийное удержание возвращается подрядчику?

Это происходит, если качество работ признано удовлетворительным стороной, которая принимает строительный объект. Решение о возврате гарантийного удержания должно быть оформлено документально, например, справкой или актом. Сторонам следует указать в договоре, кто именно имеет право подписывать такой документ.

В договоре подряда также фиксируется расчетный счет, на который необходимо перечислить сумму, и соответствующие сроки. Обычно указывают количество банковских дней после конкретной даты, например, через год или два после сдачи объекта, по истечении срока гарантии и т.п.

В договоре полезно будет указать следующие нюансы:

• форму и порядок оформления документа, на основании которого производится возврат гарантийных средств;
• ответственность за нарушения, связанные с порядком оформления и подписания этого документа;
• ответственность за несвоевременное внесение платежа заказчиком на счет подрядчика;
• возможность изменить расчетный счет для возврата удержания.

Если договор подряда расторгнут или имеет место односторонний отказ от исполнения, то заказчик не должен возвращать гарантийное удержание, поскольку гарантийный срок на уже выполненную часть работ не отменяется. Подрядчик может с этим не согласиться. Во избежание споров в договоре подряда указывают, что при досрочном прекращении договора суммы, удержанные к этому моменту, остаются у заказчика до окончания гарантийного срока.

Если юридическое лицо-подрядчик ликвидировано, заказчик не обязан возвращать гарантийное удержание, поскольку согласно ст. 389 ГК в этом случае обязательство прекращается. После завершения срока гарантии средства достаются заказчику, который должен уплатить налог с внереализационного дохода. Однако подрядчик может уступить право требования третьему лицу, чтобы не оставлять удержанные средства у заказчика.

Если в договоре подряда не указано, что при его расторжении подрядчик не получит гарантийное удержание, вопрос придется решать в суде. Судебная практика показывает, что даже если договор расторгнут по инициативе подрядчика, у него остается право потребовать возврата удержанных сумм. Существуют прецеденты, когда суд становился на сторону исполнителя.

Заказчик при этом имеет полное право использовать гарантийное удержание, чтобы возместить ущерб из-за некачественного выполнения строительных работ в соответствии с целевым назначением. Чтобы получить эти средства, нужно подать встречный иск о зачете соответствующих сумм, обоснованных документально.

Гарантийное удержание в бухгалтерском учете

Сумма, полученная за выполненные строительные работы в соответствии с договором, отражается в учетных операциях подрядчика как реализация. Сумму гарантийного удержания учитывают как дебиторскую задолженность и закрепляют на счете 62 «Расчеты с покупателями и заказчиками», пока не истечет срок гарантии. Здесь можно открыть дополнительный субсчет с соответствующим названием, например, «Расчеты по гарантийным удержаниям».

Если предприятие имеет несколько договоров этого типа, то по каждому документу нужно провести соответствующие суммы гарантийного удержания по счету 76.05 «Гарантийные обязательства». Заказчик учитывает гарантийное удержание как кредиторскую задолженность по счету 60 «Расчеты с поставщиками и подрядчиками».

Проводки осуществляют в следующем порядке:

1. Полученная от заказчика оплата проводится по дебету 62 и кредиту 90 на субсчет «Выручка».
2. Начисленный на эту сумму НДС проводится по дебету 90 субсчет «НДС» и кредиту 68 субсчет «Расчеты по НДС».
3. Сумму платежей без учета гарантийного удержания проводят по дебету 51 и кредиту 62.
4. Принятие претензий заказчика для устранения выявленных недостатков учитывают по дебету 91 субсчет «Прочие расходы» и кредиту 76 субсчет «Расчеты с претензиями».
5. Сумму, направленную на удовлетворение таких претензий, проводят по дебету 76 субсчет «Расчеты с претензиями» и кредиту 62.

Нужно учесть, что в сумме претензий НДС не выделяется, поэтому прибыль подрядчика, которая облагается налогами, следует уменьшить на сумму претензий. Согласно Налоговому кодексу РФ, такие штрафы относят к внереализационным расходам.

Можно ли в договор подряда включить условие об удержании части заработка?

В договор подряда многие заказчики включают условие об удержании части платы за работу. По-другому этот пункт в договоре называют гарантийное удержание. Это такое условие, при котором заказчик удерживает определенные проценты от суммы, подлежащей уплате подрядчику за выполнение им работ.

Договор подряда

По условиям договора подрядчик обязан выполнить конкретную работу. Она должна быть подробно описана в договоре. Подрядчик, закончив работу, обязан сдать ее результат заказчику. Тот, в свою очередь, должен принять и оплатить результат работы (ст. 702 ГК РФ).

Подрядчик может сдавать работу поэтапно. Но в этом случае в договоре должны быть указаны сроки завершения отдельных этапов работы. Их можно изменять по соглашению сторон.

Как только договор подряда будет подписан, указанные в нем сроки становятся обязательными и для подрядчика, и для заказчика. Соответственно, за их нарушение придется отвечать.

Подрядчику – за задержку работ, заказчику – за их несвоевременную приемку. Самая распространенная мера ответственности за подобные нарушения – штраф. Его выражают в процентах от стоимости работ и указывают в договоре подряда.

Условие об удержании части заработка или гарантийное удержание

Пункт о гарантийном удержании в договоре подряда включают как способ обеспечения обязательств подрядчика.

Этот способ состоит в том, что заказчик не выплачивает подрядчику сразу всю сумму по окончании действия договора. В условии о гарантийном удержании фиксируют, что заказчик недоплачивает определенную часть средств, которые должен выплатить подрядчику. Как правило, указывают от 5% до 10% от общей суммы сделки.

По окончании срока гарантии заказчик обязан перечислить деньги подрядчику в двух случаях:

если к качеству работ по подряду не возникло претензий;

если в течение гарантийного срока подрядчик устранил выявленные недостатки.

Верховный суд РФ в определении от 7 апреля 2021 № 306-ЭС20-2632(3) по делу № А65-29144/2018 отмечает, что фактическое использование заказчиком удержанной суммы (полностью или частично) на устранение недостатков приводит к уменьшению согласованной сторонами цены работы. Значит, данное условие договора является соглашением о перерасчете договорной цены на случай некачественного выполненных подрядчиком работ.

Неисправный подрядчик не вправе требовать выплаты полной договорной цены работ, если в гарантийный период выявлены неустраненные за его счет недостатки работы.