В чем заключается принцип свободы договора почему он считается одним из основных в гражданском праве

1.3. Понятие принципа свободы договора

С. С. Алексеев свободу договора назвал одним из важнейших демократических завоеваний России, предназначенных для конституирования последовательно правового и политического строя российского общества 10 .

Свобода договора исторически появилась одновременно с договором. Но для того, чтобы в законодательном порядке она была признана принципом, пришлось пройти длительный эволюционный путь.

Нельзя не согласиться с А. Н. Танага о том, что появление принципа свободы договора в российском гражданском праве – это результат многолетнего развития, «эволюции» договорных отношений, свобода участников которых постоянно расширялась. Закрепление в законе данного принципа является исторически обусловленной необходимостью – в силу того, что он является концентрированным воплощением накопленного опыта в сфере договорных отношений. Оно свидетельствует о том, что современное гражданское право России достигло того уровня, когда данный принцип потребовал нормативного закрепления 11 .

В. Ф. Яковлев отмечает две главные тенденции современного договорного права. Во-первых, договор превратился в самостоятельное и главное средство регулирования экономических отношений. Во-вторых, появилась свобода в заключении договора, свобода в определении его содержания, формирования условий, чем осуществляется одно из основных условий свободной рыночной экономики – свобода договора 12

Согласно ст. 1 ГК РФ, свобода договора является одним из основных начал гражданского законодательства, иначе говоря – принципом гражданского права, то есть основополагающей, базовой идеей, лежащей в основе регулирования общественных отношений, относящихся к отрасли российского гражданского права.

Сам факт того, что принцип свободы договора закреплен в ст. 1 ГК РФ уже говорит о том, что данная норма занимает высшую ступень в законодательстве, главенствует в иерархии норм права, характеризуется наиболее общим, абстрактным характером, и в механизме правового регулирования играет особую роль. Она устанавливает, закрепляет и формулирует цели, задачи, направления, методы правового регулирования.

В соответствии со ст. 18 ГК РФ, граждане могут совершать любые не противоречащие закону сделки и участвовать в обязательствах. Возможность свободного заключения договора является одной из основных составляющих правоспособности граждан РФ 13 .

Принцип свободы договора состоит из трех элементов:

1. Свобода заключаемого договора

2. Свобода выбора заключаемого договора

3. Свобода определения условий договора

Во-первых, согласно п. 1 ст. 421 граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Иными словами, они сами, независимо друг от друга и от иных субъектов, в том числе обладающих властью публичных образований, решают, заключать или не заключать договор, и если заключать, то с кем. Понуждение к заключению договора по общему правилу не допускается.

Во-вторых, свобода договора выражается в том, что стороны вправе самостоятельно выбирать договорную модель. В соответствии с п. 2 ст. 421 стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. Более того, законодатель закрепил за сторонами право заключать договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор) (п. 3 ст. 421). Отсутствие в законодательстве исчерпывающего перечня гражданско-правовых договоров и возможность сочетания элементов различных договоров дают широкие возможности участникам экономического оборота по моделированию своих договорных отношений, приспосабливая их под личные интересы.

В-третьих, свобода договора выражается в возможности самостоятельного определения условий договора (п. 4 ст. 421). Именно стороны договора вырабатывают его условия, наполняя его конкретным содержанием.

Свобода в вопросе заключения договора может быть ограничена либо в отношении более «слабой» стороны – как в случае с публичным договором, либо в интересах государства – как в отношении обязанности заключить государственный контракт, в интересах общества для обеспечения определенных общественных интересов — как в случае с обязательным страхованием некоторых социально значимых рисков и отчуждением в определенных случаях имущества, в личных интересах кого-либо (установление сервитута), либо основываться на собственном волеизъявлении соответствующей стороны.

Законодателем свобода договора ограничена и в части формирования условий договора. Они определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Итак, ГК РФ содержит многие положения, ограничивающие договорную свободу, которые являются объективно необходимыми, с той позиции, что абсолютная свобода, предоставленная одному лицу, приводит к полной несвободе другого лица. Для баланса интересов общества и стабильности экономического оборота, законодатель вынужден вводить нормы, ограничивающие принцип свободы договора.

Принцип свободы договора

Свобода договора как принцип гражданского права

Принцип свободы договора является одним из основополагающих начал отечественного и зарубежного гражданского права и заключается в следующем: лица, при составлении и заключении договора самостоятельно определяют его содержание, условия и его цель, при этом никто не может принудить к заключению договора.

Если кратко описать содержание статьи 421 Гражданского Кодекса РФ устанавливающую принцип свободы договора в ГК РФ, то можно выделить следующие составляющие свободы договора:

1. Стороны свободны при заключении договора, если обязанность заключить договор не предусмотрена законом.
2. Стороны могут заключить предусмотренный или не предусмотренный законом договор (поименованный или непоименованный). В том числе и тот договор, который имеет элементы нескольких поименованных договоров – смешанный договор.
3. Стороны могут сами определить условия договора, если закон не устанавливает обязательные правила, которые нельзя изменит договором (императивную норму закона). Другие нормы закона – диспозитивные, применяются, если сторонами договора не установлено иное.
4. Если условие договора не определено сторонами или диспозитивной нормой, то могут быть применены обычаи делового оборота.

Таким образом, данная конструкция основывается на том, что у каждого лица есть автономная воля (интерес), и лицо само определяет, как, с кем и в отношении чего оно взаимодействует.

Свобода договора: где её границы?

• Cвобода договора не является безграничной. Закон в данном случае вмешивается только тогда, когда нарушаются публичные интересы или права одной из сторон серьезным образом ущемлены.
• Так договор является недействительным, если его положения противоречат закону или основам правопорядка и общественной нравственности (например, Вы не можете договориться о том, что заплатите лицу за совершения им правонарушения; нельзя заключить договор купли-продажи наркотиков или заключить соглашение о передаче человека в рабство). Законодательством могут устанавливаться императивные нормы – то есть положения закона, не подлежащие изменению договором, устанавливающие права и обязанности сторон, которые нельзя ограничить или исключить из договора.
• В случае серьезного ущемления прав одной из сторон договора, особенно в случае фактического неравенства позиций сторон при заключении договора, применяются механизмы защиты слабой стороны. Так, в случае неравенства переговорных возможностей и явно несправедливых условий договора, ущемляющих слабую сторону договора, такая сторона может потребовать расторжения или изменения договора: например, в случае присоединения к договору, который был составлен другой стороной заранее в виде стандартных форм. Ярким примером может быть кредит для граждан, выдаваемый банком – Вы вряд ли сможете договориться об особых условиях договора, и вынуждены заключать договор на условиях, которые предлагает банк. Также существуют и иные способы защиты от условий договора, сильно ущемляющих сторону договора — например, закон дает возможность снизить неустойку, указанную в договоре.

Свобода договора: свобода заключения договора

«Граждане и юридические лица свободны в заключении договора» (ч. 1 ст. 421 ГК РФ). Иными словами, как физические, так и юридические лица вправе по своей воле и по своему усмотрению, независимо от других лиц и обстоятельств заключать договор любого рода и на своих условиях. Следует заметить, что свобода договора в современном ее понимании категорически идет вразрез с господствовавшими в Советской России актами планирования, являвшимися фундаментом и основой любого договора. Тем не менее, в настоящее время по общему правилу любое лицо имеет право, а не обязанность вступать с кем-либо в договорные отношения, хотя в некоторых случаях такая обязанность может быть предусмотрена законом для определенного круга лиц.

Свобода договора: запрет принуждения к заключению договора

• В соответствии со ст. 421 ГК РФ «понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена настоящим «Кодексом», «законом» или добровольно принятым обязательством. Иными словами, заключение договора является правом, а не обязанностью любого лица, как физического, так и юридического. Ни иное лицо, ни публичный орган не вправе воздействовать и принуждать к вступлению в договорные отношения, если иное прямо не предусмотрено законом или соответствующим добровольно принятым на себя обязательством.
• В некоторых случаях для лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность, устанавливается обязанность заключить некоторые договоры с любым лицом, которое к нему обратилось, такие лица также не могут отдавать предпочтение каким либо лицам в заключении таких договоров. Такая обязанность устанавливается для публичных договоров: розничной купли-продажи, перевозки общественным транспортом, оказания услуг общественного питания, связи, энергоснабжения, а также для некоторых других договоров. Для некоторых юридических лиц, обладающих монополией на производство некоторой продукции (например, в сфере обороны) существует обязанность заключения гос. контракта.

Свобода договора: возможность заключения договора любого рода

Любое физическое или юридическое лицо вправе заключить любой договор, будь то содержащийся в Гражданском кодексе РФ и иных гражданско-правовых законах или не имеющий аналогии в гражданском законодательстве. Также стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор) (ч. 3 ст. 421 ГК РФ). Тем не менее, законодатель ставит условие: договор должен соответствовать критериям признания данного соглашения договором. Иными словами, договоренность не должна идти разрез с основами и принципами гражданского законодательства. Важно отметить, что какого бы рода ни был составлен договор, отсутствие его принадлежности к закрепленным в Гражданском кодексе РФ видам договоров не лишает возможности применения аналогии закона или аналогии права к данным правоотношениям.

Свобода договора: свобода условий договора, диспозитивные и императивные нормы закона

• Наконец, следует сказать о том, что и сами условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (ч. 4 ст. 421 ГК РФ). В случаях, когда условие договора предусмотрено нормой, которая применяется постольку, поскольку соглашением сторон не установлено иное (диспозитивная норма), стороны могут своим соглашением исключить ее применение либо установить условие, отличное от предусмотренного в ней. При отсутствии такого соглашения условие договора определяется диспозитивной нормой. Если условие договора не определено сторонами или диспозитивной нормой, соответствующие условия определяются "обычаями", применимыми к отношениям сторон.
• Гражданский Кодекс, однако, не устанавливает четкого критерия для разделения императивных и диспозитивных норм. Вполне понятно, что если в тексте нормы содержится запрет на изменение ее сторонами, то такая норма императивна. Однако, в отношении норм, в которых такой запрет прямо не предусмотрен, до сих пор не очевидно, являются ли они диспозитивными или императивными.
• Со времен СССР в гражданском праве долгое время главенствовал принцип «все, что прямо не разрешено законом – запрещено», однако со временем гражданское право РФ в большей части стало отходить к противоположному принципу, на котором основывается большинство иных правопорядков. Тем самым, долгое время в нашем праве главенствовала презумпция императивности норм – норма считалась диспозитивной, если в ее тексте написано что-то вроде «если иное не установлено договором». В гражданских законах (кодексах) многих стран закреплены положения о том, что все нормы гражданского права являются диспозитивными, если только из нормы не следует прямого запрета или исходя из существа отношений, норма императивная. У нас же, ГК не содержит подобного правила.
• Революционным в данном вопросе стало Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда №16 от 14.03.2014. Оно изменило принцип толкования норм. В соответствии с данным Пленумом, если в норме выражен явный запрет, то норма однозначно императивна. Если в норме отсутствует запрет, то такая норма диспозитивна, за исключением случая, когда такая норма должна считаться императивной исходя из целей законодательного регулирования (защиты слабой стороны договора, третьих лиц, публичных интересов и т.д.). Однако, диспозитивность или императивность нормы может толковаться судом ограничительно, также исходя из целей законодательного регулирования. Что это означает на практике? Это означает некоторую возможность отхода в случае запрета, а также установление пределов для возможности сторон предусмотреть иное.
• При этом, поскольку Постановление Пленума является особым актом судебного толкования и подлежит применению судами, то его положения фактически встают вровень с законом, поскольку именно так суды видят закон. Однако, несмотря на то, что ВАС РФ упразднили, данное постановление продолжает применяться, поскольку ВС РФ не установил иное, к тому же сейчас в ВС РФ и арбитражных судах положения данного постановления активно применяются. Но поскольку, изначально данный акт толкования действовал только для арбитражных судов, в судах общей юрисдикции до сих пор часто применяется принцип «если не указано, что можно иное, то норма императивна». Во многом это происходит в силу того, что государством презюмируется, что граждане менее квалифицированы, нежели предприниматели и априори являются слабой стороной договора, даже в отношениях между собой, а не с коммерсантами.

Свобода договора: ограничение несправедливых договорных условий для защиты слабой стороны

• Еще одним аспектом свободы договора является возможность ограничения свободы договора исходя из несправедливости договорных условий, для защиты слабой стороны договора.
• В большинстве договоров, которые мы заключаем, мы не вольны выбирать условия. Мы постоянно ходим в магазин за продуктами, едим в кафе и ресторанах, ездим на общественном транспорте, покупаем одежду и технику, как в обычных, так и в интернет магазинах, а также заключаем много иных договоров. И во всех этих случаях, мы крайне редко определяем условия и составляем индивидуальный договор – мы лишь присоединяемся к договору, факт заключения которого подтверждается чеком. И в этом случае, если нам не понравятся условия договора, то мы заключим договор с другим лицом, нежели будем вступать в переговоры по поводу условий договора – тяжело представить ситуацию, когда в сетевом гипермаркете гражданин приходит на кассу и торгуется по поводу цены товаров. Поэтому в таких правоотношениях мы выступаем слабой стороной. В случае если условия крайне несправедливы и обременительны для слабой стороны, закон ее защищает.
• Статья 428 ГК РФ дает право присоединившейся к договору стороне потребовать расторжения или изменения договора, если его условия обременительны для нее, и она бы никогда не заключила договор на таких условиях, если бы имела возможность определять условия договора. Вышеупомянутое ППВАС также предоставляет возможность ограничивать несправедливые договорные условия на основе принципа добросовестности – то есть отказывать в защите права лицу, которое недобросовествно установило такое условие. При этом слабой стороной договора в таком случае может являться и лицо осуществляющее коммерческую деятельность: суд должен проверить фактическое неравенство переговорных возможностей, было ли такое лицо поставлено в положение затрудняющее согласование условий. Так, например, можно предположить, что при заключении договора между ИП с оборотом в 10 миллионов рублей в год и огромной химической корпорацией, первый вряд ли мог предложить свои условия своему контрагенту.

Для лиц, которые интересуются свободой договора и её применением в судах рекомендуем к прочтению работы Артема Георгиевича Карапетова, ученого, который значительным образом расширил понимание данного принципа в российском праве.

В чем заключается принцип свободы договора почему он считается одним из основных в гражданском праве

Позиции высших судов по ст. 421 ГК РФ >>>

1. Граждане и юридические лица свободны в заключении договора.

Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена настоящим Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством.

2. Стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. К договору, не предусмотренному законом или иными правовыми актами, при отсутствии признаков, указанных в пункте 3 настоящей статьи, правила об отдельных видах договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами, не применяются, что не исключает возможности применения правил об аналогии закона (пункт 1 статьи 6) к отдельным отношениям сторон по договору.

(в ред. Федерального закона от 08.03.2015 N 42-ФЗ)

(см. текст в предыдущей редакции)

3. Стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.

4. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422).

В случаях, когда условие договора предусмотрено нормой, которая применяется постольку, поскольку соглашением сторон не установлено иное (диспозитивная норма), стороны могут своим соглашением исключить ее применение либо установить условие, отличное от предусмотренного в ней. При отсутствии такого соглашения условие договора определяется диспозитивной нормой.

5. Если условие договора не определено сторонами или диспозитивной нормой, соответствующие условия определяются обычаями, применимыми к отношениям сторон.

ПРИНЦИП СВОБОДЫ ДОГОВОРА: ПОНЯТИЕ И СОДЕРЖАНИЕ Текст научной статьи по специальности «Право»

принцип свободы договора является одним из основополагающих начал отечественного и зарубежного гражданского права , который заключается в следующем: лица, при составлении и заключении договора самостоятельно определяют его содержание, условия и его цель, при этом никто не может понудить к заключению договора . Что подтверждает актуальность выбранной нами темы «свобода договора : теория и практика реализации», которая обоснована также активно изменяющимся гражданским законодательством и судебной практикой. И судебная практика, и изменения в гражданском законодательстве в совокупности влияют на реализацию принципа свободы договора , поэтому при изучении сущности принципа свободы договора необходим его комплексный и системный анализ.

Похожие темы научных работ по праву , автор научной работы — Гольдин Евгений Тимофеевич

THE PRINCIPLE OF FREEDOM OF CONTRACT: CONCEPT AND CONTENT

the principle of freedom of contract is one of the fundamental principles of domestic and foreign civil law , which is as follows: persons, when drawing up and concluding a contract , independently determine its content, conditions and its purpose, while no one can force a contract to be concluded. This confirms the relevance of the topic we have chosen "freedom of contract : theory and practice of implementation", which is also justified by the actively changing civil legislation and judicial practice. Both judicial practice and changes in civil legislation collectively affect the implementation of the principle of freedom of contract , therefore, when studying the essence of the principle of freedom of contract , its comprehensive and systematic analysis is necessary.

Текст научной работы на тему «ПРИНЦИП СВОБОДЫ ДОГОВОРА: ПОНЯТИЕ И СОДЕРЖАНИЕ»

THE PRINCIPLE OF FREEDOM OF CONTRACT: CONCEPT AND CONTENT

Goldin E-Т. (Russian Federation)

Goldin Evgeniy Timofeevich — master's Student, DEPARTMENT OF CIVIL LA W, JURISPRUDENCE, «SYNERGY» UNIVERSITY, MOSCOW

Abstract: the principle of freedom of contract is one of the fundamental principles of domestic and foreign civil law, which is as follows: persons, when drawing up and concluding a contract, independently determine its content, conditions and its purpose, while no one can force a contract to be concluded. This confirms the relevance of the topic we have chosen "freedom of contract: theory and practice of implementation", which is also justified by the actively changing civil legislation and judicial practice. Both judicial practice and changes in civil legislation collectively affect the implementation of the principle of freedom of contract, therefore, when studying the essence of the principle of freedom of contract, its comprehensive and systematic analysis is necessary. Keywords: contract, civil law, deal.

ПРИНЦИП СВОБОДЫ ДОГОВОРА: ПОНЯТИЕ И СОДЕРЖАНИЕ Гольдин Е.Т. (Российская Федерация)

Гольдин Евгений Тимофеевич — магистрант, кафедра гражданского права, юриспруденции, Университет «Синергия», г. Москва

Аннотация: принцип свободы договора является одним из основополагающих начал отечественного и зарубежного гражданского права, который заключается в следующем: лица, при составлении и заключении договора самостоятельно определяют его содержание, условия и его цель, при этом никто не может понудить к заключению договора. Что подтверждает актуальность выбранной нами темы «свобода договора: теория и практика реализации», которая обоснована также активно изменяющимся гражданским законодательством и судебной практикой. И судебная практика, и изменения в гражданском законодательстве в совокупности влияют на реализацию принципа свободы договора, поэтому при изучении сущности принципа свободы договора необходим его комплексный и системный анализ. Ключевые слова: договор, гражданское право, сделка.

Согласно п. 1 ст. 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора \

Конституционной основой принципа свободы договора служат ст. 8 и 34 Конституции Российской Федерации, которые «гарантируют свободу экономической деятельности, а также право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности» [1].

Принцип свободы договора, наряду с другими основными началами гражданского законодательства, сформулирован в п. 1 ст. 1 ГК РФ «гражданское законодательство основывается на признании равенства участников регулируемых им отношений, неприкосновенности собственности, свободы договора, недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав, обеспечения восстановления нарушенных прав, их судебной защиты» [2].

Также ему посвящена специальная статья — 421 ГК РФ «граждане и юридические лица свободны в заключении договора» [2].

Данный факт обусловлен особой значимостью принципа свободы договора в гражданском обороте.

Ученые-юристы, не придя к единому мнению о перечне принципов гражданского права, практически единодушны в выделении среди них принципа свободы договора. Хотя, данный принцип не является самостоятельным, а является частью принципа диспозитивности.

В тоже время значимость принципа свободы договора для гражданского права в целом заставляет исследователей рассматривать его всё же, как самостоятельный принцип.

Каждый принцип состоит из более частных положений. Диспозиция нормы-принципа свободы договора состоит из трёх частей:

1) свобода заключения договора;

2) свобода выбора модели договора;

3) свобода определения условий договора.

О.А. Кузнецова более дифференцированно подходит к вычленению императивов принципа свободы договора. Она выделяет две группы данных императивов2:

1 «Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая)» от 30.11.1994 № 51-ФЗ (ред. от 25.02.2022). [Электронный ресурс]. Режим доступа: http://www.kremlin.ru/acts/bank/7279/ (дата обращения: 30.03.2022).

Во-первых, абсолютные — императивы, реализация которых не зависит от иных лиц, в том числе от контрагента:

• Свобода заключать или не заключать договор.

Согласно абз. 2 п. 1 ст. 421 ГК РФ «понуждение к заключению договора запрещено» [2].

Исключением являются случаи, когда обязанность заключить договор предусмотрена самим ГК РФ.

Например, публичный договор — предпринимательская или иная приносящая доход деятельность контрагента предполагает заключение договоров с каждым, кто обратится. Так магазин не вправе отказать конкретному лицу в продаже товара, имеющегося у него в наличии. Однако отказ в заключении публичного договора возможен, если это допускается законом или если нет возможности оказать услугу, продать товар, выполнить работы3.

• Свобода выбора мотивов и целей вступления в договор.

Обычно, мотивы и цели лежат за пределами правового регулирования, и никто не может вторгаться в данную сферу частной автономии лица, в частности, оценивать производственную необходимость, экономическую обоснованность заключения тех или иных договоров, цель приобретения имущества и тому подобное.

Исключение составляют случаи осуществления права исключительно с намерением причинить вред другому лицу, или шикана4, что законом запрещено и признается злоупотреблением правом5.

Таким образом, данные императивы могут быть названы абсолютными условно, к тому же они также имеют определённые ограничения. Абсолютными они становятся ввиду независимости от воли предполагаемого контрагента по договору.

Во-вторых, относительные — императивы, реализация которых зависит от предполагаемого контрагента и может ограничиваться его волей:

• Свобода выбора контрагента.

Безусловно, если одна из сторон не захочет быть контрагентом другой стороны, то договор не состоится.

Эта свобода тоже может быть ограничена императивными требованиями закона.

К примеру, занимаясь строительной деятельностью необходимо членство в саморегулируемой организации. Следовательно, нельзя заключить договор на строительство дома с лицом, которое такого разрешения не имеет.

• Свобода выбора модели договора.

Стороны могут заключить договор как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. Стороны могут сконструировать новую, неизвестную законодательству модель договора либо объединить элементы различных договоров в одном — смешанный договор.

Данный императив также имеет ключевое значение для понимания сути принципа свободы договора, но не является беспредельным.

Для современных рыночных отношений очень важно иметь гибкость в формировании модели договора для удовлетворения многообразных потребностей участников гражданских отношений.

• Свобода выбора условий договора.

Содержание договора определяется самими его сторонами, что является самой сутью свободы договора6. Где ограничением данной свободы выступают императивные нормы закона, запрет злоупотребления правом или права третьих лиц.

• Свобода выбора формы договора.

Данная свобода, по-видимому, наиболее «урезана» по сравнению с другими: можно лишь «усилить» предусмотренную законом форму договора для данного вида, но не ослаблять требования к ней.

1.2 Свобода заключения непоименованного и смешанного договоров

П. 2 ст. 421 ГК РФ даёт право на заключение непоименованных договоров, значение которого трудно переоценить для развитого рыночного оборота. Стремительность современных гражданско-правовых отношений как в мире, так и в России опережает развитие поименованных договорных моделей. Поэтому законодатель успевает лишь фиксировать сложившиеся в практике договорные конструкции.

К примеру, поименованными стали такие конструкции, как абонентский договор, рамочный договор, опцион и прочие.

Какой же договор можно назвать непоименованным?

Договор, лишь упомянутый в законе7, будет, как и не упомянутый, регулироваться только общими положениями об обязательствах и договорах.

2 Кузнецова О.А. Нормы-принципы российского гражданского права: [монография] / О.А. Кузнецова. Москва: Статут, 2006 (Ярославль: Ярославский полиграфкомбинат). 267, 1 с.

3 п. 3 ст. 426. Публичный договор ГК РФ.

4 Шикана — злоупотребление правом, состоящее в использовании своего субъективного права, данного в силу закона или договора с целью причинить вред другому лицу либо иной целью (в иной форме).

5 Ст. 10. Пределы осуществления гражданских прав ГК РФ.

6 Пьянкова А.Ф. Гражданское право: общие положения о договоре: учебное пособие / А.Ф. Пьянкова; Пермский государственный национальный исследовательский университет. Пермь, 2020. 180 с.

Так С.В. Сарбаш предлагает выделять отдельную группу договоров — «упомянутые» и делить договоры по данному признаку на три группы:

Непоименованный договор — это договорная модель, в отношении которой в законе или ином правовом акте отсутствуют специальные нормы.

Для квалификации договора в качестве непоименованного важно не просто оригинальное название, а именно новизна содержания.

К примеру, ВАС РФ указал, что инвестиционные договоры в сфере строительства, независимо от их названия, следует квалифицировать как поименованные договоры:

• купли-продажи будущей вещи (по общему правилу);

Судебная практика, например, в качестве непоименованных договоров признаёт следующие договоры:

• многостороннее соглашение о взаимозачете;

• договор о предоставлении торгового места на рынке;

• соглашение о предоставлении персонала ;

• договор безвозмездного отчуждения имущества без цели одарить;

• обязательство воздерживаться от совершения определённых действий (негативные обязательства), в том числе соглашение о конфиденциальности;

• футбольные трансферы — сделки, проводимые в период, специально отведённый для покупки и продажи игроков (трансферное окно);

• и многие другие10.

ВАС РФ обратил внимание на то, что «применение к непоименованным договорам по аналогии закона императивных норм об отдельных поименованных видах договоров возможно в исключительных случаях, когда исходя из целей законодательного регулирования ограничение свободы договора необходимо для защиты охраняемых законом интересов слабой стороны договора, третьих лиц, публичных интересов или недопущения грубого нарушения баланса интересов сторон. При этом суд должен указать на то, какие соответствующие интересы защищаются применением императивной нормы по аналогии закона» [6, п. 5].

Смешанный договор — договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (п. 3 ст. 421 ГК РФ).

Как указывает А. Г. Карапетов, «несмотря на то, что это прямо не предусмотрено п. 3 ст. 421 ГК РФ, к категории смешанных договоров следует относить договор, в котором элемент того или иного поименованного договора комбинируется с элементом некоего устойчиво признаваемого в практике непоименованного договора»11.

Существует и другое мнение: В. Бородкин считает, что, исходя из формального смысла п. 3 ст. 421 ГК

РФ договор, содержащий элементы поименованного и элементы непоименованного договора, не будет

К смешанным договорам судебная практика относит, например, следующие договоры:

• смешение элементов предварительного договора субаренды нежилых помещений и договора передачи этих помещений во владение будущему субарендатору для выполнения отделочных работ;

• смешение элементов договоров доверительного управления и пользования переданным в управление имуществом;

• смешение элементов договоров подряда и купли-продажи.

Под элементами договоров, которые комбинируются в смешанный договор, следует понимать квалифицирующие признаки договоров, которые определяют обязательство, имеющее решающее значение для квалификации соответствующих договорных типов.

Смешанный договор необходимо отличать от:

7 Комментарий С.В. Сарбаша к Постановлению Президиума ВАС РФ от 30 окт. 2007 г. № 8105/2007: Правовые позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации: избранные постановления за 2007 год с комментария ми / под ред. А.А. Иванова. М., 2012.

8 п. 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 11 июля 2011 г. № 54 «О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем» // Вестник ВАС РФ, 2011. № 9.

9 Карапетов А.Г.Савельев А.И. Свобода заключения непоименованных договоров и ее пределы. С. 37.

10 Договорное и обязательственное право (общая часть): постатейный комментарий к ст. 307-453 ГК РФ. С. 821.

11 Договорное и обязательственное право (общая часть): постатейный комментарий к ст. 307-453 ГК РФ. С. 823.

12 Бородкин В. Проблемы смешанных договоров. [Электронный ресурс]. Режим доступа:: https://zakon.ru/blog/2011/5/28/problema_smeshannyx_dogovorov/ (дата обращения: 28.12.2022).

• объединенного договора — здесь присутствуют не отдельные элементы различных контрактов, а практически целые различные соглашения, которые объединены в одном документе, но не «смешаны» до степени неразрывности;

• комплексного договора — это сложный многокомпонентный договор, прямо предусмотренный и урегулированный нормами гражданского права, например, договор лизинга;

• многообъектного договора — здесь предмет охватывает положения одного поименованного договора, однако объектов сделки при этом несколько, например, договор на предоставление в аренду нескольких земельных участков.

В основе правового режима смешанных договоров лежит принцип комбинированного регулирования: к соответствующему элементу применяется правовое регулирование того договора, из которого элемент был извлечён. Если же элементом смешанного договора является непоименованная договорная модель, его правовое регулирование определяется по правилам, указанным выше.

Но данная модель кажется ясной только на первый взгляд. На практике можно столкнуться со следующими сложностями:

Во-первых, не всегда можно определить, из какого договора заимствован тот или иной элемент.

К примеру, если одним из элементов смешанного договора является передача имущества в собственность, то данный элемент может быть взят из договоров ренты, мены, купли-продажи или дарения.

Поэтому конкретный «материнский» договор суды определяют, исходя из цели сторон и соотношения встречных предоставлений, так договор дарения будет исключён, если сделка была возмездной.

Во-вторых, применение к одному договору норм о разных договорах может привести к явной несправедливости и нарушению разумного баланса интересов сторон. Поэтому в п. 3 ст. 421 ГК РФ отмечено, что «принцип комбинированного регулирования может быть отвергнут, если это противоречит существу договора» [2].

Благодаря Информационному письму Президиума ВАС РФ от 16.02.2001 № 59 укрепилось общее правило по отношению к форме смешанного договора — «применяется наиболее строгая форма из всех, установленных в отношении соответствующих элементов» [5, п. 13].

На основании вышеизложенного можно заключить, что непоименованные и смешанные договоры -важная составляющая принципа свободы договора.

Но в связи с тем, что данный принцип пока находится в стадии активного становления, заключение такого рода договоров нередко сопряжено с риском признания его недействительным и иными практическими сложностями, которые российская правовая система со временем преодолеет.

Таким образом, определяя содержание договора, стороны руководствуются той моделью взаимоотношений, которое в общем виде закреплено в нормах закона, в том числе, в Гражданском кодексе Российской Федерации или других актах гражданского законодательства, касающихся данного вида договора. При этом стороны имеют право использовать в своей практике для определения условий договора, так называемые образцовые условия, выработанные практикой для договоров определённого вида и опубликованные [40, с. 13].

Следует отметить, что решающее значение для договорного права имеют следующие элементы:

• право участников гражданского оборота самостоятельно решать, следует ли им заключать договор или нет;

• граждане и юридические лица свободны в выборе контрагента по договору;

• в процессе достижения согласия стороны являются юридически равноправными друг к другу;

• в ходе заключения договора стороны самостоятельно определяют конструкцию договора, согласно которой будут урегулированы правоотношения;

• стороны могут заключить договор, в котором есть элементы разных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами, то есть смешанные договоры;

• стороны могут вести переговоры с целью достижения соглашения любыми правовыми способами и без ограничений во времени, а также вправе решать, продолжать ли им переговоры или нет;

• отношения субъектов по обязательству регулируются преимущественно диспозитивными нормами, действующими только в случаях, когда иное не предусмотрено в самом договоре, разработанном сторонами;

• фактором свободы договора явилось существенное расширение сферы применения договора, включая вопросы интеллектуальной собственности, биржевой и банковской деятельности, оборота ценных бумаг, страхования, использования залога и тому подобное;

• значительно расширился круг объектов, по поводу которых возможно заключение договора: недвижимость, имущественные права, информация и прочие.

Свобода договора существует в рамках действующего в государстве правопорядка, основу которого составляет позитивное право как система действующего законодательства.

В последнее время становится всё более очевидным, что пора прекратить споры о главном и единственном основании принципа обязательности контрактов и принять тот факт, что в его основе лежит множество разных этических, экономических и иных идей, смешение которых в тех или иных пропорциях

дает разные сочетания норм об условиях обязательности договора и последствиях его нарушения в разных странах.

Постепенное и последовательное внедрение моих предложений в жизнь со временем, возможно, убедит российских и зарубежных предпринимателей в том, что не только англосаксонская, но и российская правовая система может предоставить им максимальное количество возможностей для самостоятельного создания наиболее эффективного и благоприятного для них договорно-правового режима для ведения бизнеса в России. И что немаловажно — защищенного законом.

Если всё это удастся соединить с оперативностью, профессионализмом и независимостью судебной системы, да ещё и подкрепить благоприятным налоговым режимом, то можно будет говорить о решении задачи создания привлекательного инвестиционного климата в Российской Федерации.

А это уже условие обеспечения экономической безопасности страны, в том числе абсолютно необходимое для решения целого ряда экономических, социальных, внутри- и внешнеполитических задач страны, в том числе таких, как стабилизация финансовой системы, развитие промышленности и торговли, отмена экономических санкций и многих других.

Список литературы /References

1. Аль Шабути Новаль Саив Мухаммед. Свобода договора по гражданскому законодательству Йеменской Республики: автореферат дис. . кандидата юридических наук: 12.00.03 / Рос. ун-т дружбы народов (РУДН). Москва, 2002. 23 с.

2. Богданов В.В. Преддоговорные правоотношения в российском гражданском праве: автореферат дис. . кандидата юридических наук: 12.00.03 / Богданов Владимир Владимирович [Место защиты: Ин-т законодательства и сравнит. правоведения при Правительстве РФ]. Москва, 2011. 28 с.

3. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 1: Общие положения, 2015 (ОАО Яросл. полигр. комб.). 840, 1 с.

4. Вердников В.Г., Скарго В.И. Заключение хозяйственного договора. Сов. государство и право, 1974. № 1. С. 51-55.

5. Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая. Текст. Комментарии. Алфавитно-предметный указатель. М., 1996. С. 235-236.

6. Гражданское право: учебник: в 4 т. /отв. ред. Е.А. Суханов. 2-е изд. перераб. и доп. Москва: Статут, 2019.