Обеспечение исполнения контракта и обеспечение гарантийных обязательств в чем разница

Обеспечение гарантийных обязательств по 44-ФЗ

В статье разберём, что такое обеспечение гарантийных обязательств и когда оно обязательно. Мы расскажем, чем гарантийное обеспечение отличается от обеспечения исполнения контракта и как поставщик может его предоставить.

Что такое обеспечение гарантийных обязательств

Гарантийные обязательства — это, другими словами, обязательное гарантийное обслуживание товара, работы или услуги. Обеспечение таких обязательств поставщик предоставляет либо деньгами, которые замораживаются на весь период гарантийного обслуживания, либо независимой гарантией.

К понятию «гарантийные обязательства» можно отнести те требования, которые заказчик устанавливает к качеству товара, гарантийному сроку, объёму предоставления гарантий и к гарантийному обслуживанию.

Размер обеспечения гарантийных обязательств в денежном эквиваленте не должен превышать 10% от начальной максимальной цены контракта. Исполняется поставщиком до приёмки по контракту.

Изначально обеспечение было обязательным для каждого, но в настоящее время заказчики не обязаны требовать его от поставщиков. Теперь запрашивать или не запрашивать гарантийное обеспечение — это право, а не обязанность. Но если заказчик устанавливает такое требование, исполнитель должен его соблюдать (п.2.2 ст. 96 44-ФЗ).

Разница между обеспечением гарантийных обязательств и обеспечением исполнения контракта

Обеспечение исполнения контракта — это тоже своего рода гарантия, которую поставщик предоставляет заказчику. Её цель — снижение возможных финансовых рисков, которым подвергается заказчик при некачественном исполнении договора поставщиком или отсутствия исполнения как такового.

Обеспечение исполнения тоже можно выполнить только двумя способами: либо залогом денежных средств на депозит заказчика, либо предоставлением независимой гарантии. В этом оба обеспечения, о которых идёт речь, схожи.

Сумму обеспечения исполнения контракта заказчик обычно выставляет от 5 до 30% от НМЦК — начальной максимальной цены контракта. В исключительных случаях она может составлять и 50%, и даже 100%. Сумма гарантийного обеспечения, напомним, не будет больше 10% от НМЦК.

Обеспечение контракта вносится в период подписания контракта, а обеспечение гарантии вносится в момент поставки товара. В этом ещё одно различие этих двух обеспечений.

Стоит также упомянуть, что заказчик может выставить требование к обеспечению гарантийных обязательств, даже когда не устанавливает требование к другому обеспечению.

В каких случаях предоставление гарантийных мер обязательно

Требования обеспечения гарантийных обязательств по 44-ФЗ — это право, а не обязанность заказчика. Но в некоторых случаях заказчик должен выставлять требование по предоставлению обеспечения гарантийных обязательств.

По закону заказчик выставляет требования в обязательном порядке, если осуществляет закупку машин или оборудования. При этом он устанавливает гарантийный срок товара, требования к качеству, объёму и гарантийному обслуживанию. Если это предусмотрено технической документацией, то требования устанавливаются также к осуществлению монтажа и наладки этого товара. Во всех остальных случаях заказчик может не устанавливать вышеуказанные требования.

Размер и сроки предоставления обеспечения

Как уже было сказано выше, размер гарантийного обеспечения не должен превышать 10% от НМЦК (п.2.2 ст. 96 44-ФЗ). Например, если начальная цена равна 500 тысячам рублей, заказчик может выставить размер обеспечения от 0 до 50 тысяч рублей.

Поставщик предоставляет обеспечение во время приёмки товара, как это прописано в п.7.1 ст. 94 44-ФЗ, другими словами — сначала вносится обеспечение, а потом оформляется приёмочный документ. При этом подписание договора происходит до предоставления обеспечения гарантийных обязательств.

Срок обеспечения гарантий зависит от того, в каком виде оно предоставляется. Если это независимая гарантия, тогда срок действия должен превышать срок, указанный в договоре, на один месяц. Если поставщик вносит денежные средства, то у заказчика будет 30 дней на возвращение средств после окончания срока обеспечения, или 15 дней, если закупка проводилась для СМП/СОНО.

Что говорит об этом наш эксперт Наталья Абрамова?

Частью 8.1 статьи 96 Закона №44-ФЗ предусмотрена возможность освобождения от внесения обеспечений исполнения контракта, а также обеспечения гарантийных обязательств субъектов малого предпринимательства и социально ориентированных некоммерческих организаций, в случае если закупка проводилась по п. 1 ч. 1 статьи 30 только для СМП/СОНО. Для получения освобождения СМП/СОНО необходимо подтвердить свою добросовестность тремя контрактами, исполненными без неустойки в течение трёх лет до даты подачи заявки. При этом сумма цен таких контрактов должна составлять не менее НМЦК, указанной в извещении об осуществлении закупки и документации о закупке.

Как и когда возвращают гарантийное обеспечение по 44-ФЗ

Подробнее опишем, как поставщик может выполнить требование заказчика и как долго будет действовать гарантия в каждом случае.

Способ 1 — перевод средств на счёт заказчика. Переведённые средства замораживаются и возвращаются на счёт максимум в течение 30 дней с момента окончания исполнения обязательств. А если закупка проводилась для субъектов малого предпринимательства и социально ориентированных некоммерческих организаций, то заказчик должен вернуть деньги в течение 15 дней.

Способ 2 — использование независимой гарантии. Поставщик может воспользоваться независимой гарантией, тогда ему не придётся вносить собственные средства. Срок гарантии обязательно должен превышать срок исполнения гарантийных обязательств, установленный договором, не менее, чем на один месяц.

Как обеспечить исполнение контракта и гарантийные обязательства по 44-ФЗ?

В рекомендации – все случаи, когда заказчик устанавливает обеспечение контракта и гарантийных обязательств. Эксперты рассказали, в какой форме контрагент должен внести обеспечение и когда заказчик должен отклонить гарантию. Рассчитать обеспечение контракта поможет калькулятор.

Обеспечение контракта

Не подписывайте контракт и документы о приемке, пока не получите от победителя обеспечение. Требование предоставить обеспечение включите в извещение или приглашение участвовать в закупке и проект контракта.

В каких случаях установить обеспечение контракта

По общему правилу заказчик устанавливает обеспечение при любой закупке – независимо от способа закупки, НМЦК и других условий контракта. Однако из правила есть исключения – случаи, когда заказчик вправе, а не обязан требовать обеспечение, и случаи, когда требовать обеспечение нельзя.

До 31 декабря 2023 года заказчики могут не устанавливать требование об обеспечении исполнения контракта и гарантийных обязательств. Правило не применяется, если контрактом предусмотрена выплата аванса и при этом расчеты в части аванса не подлежат казначейскому сопровождению (п. 6 ст. 1 Закона от 04.11.2022 № 420-ФЗ).

До 31 декабря 2023 года выдавать независимые гарантии для обеспечения контрактов и гарантийных обязательств могут белорусские банки (постановление Правительства от 12.07.2022 № 1238, постановление Правительства от 27.12.2022 № 2455, распоряжение Правительства от 20.04.2023 № 992-р):

• ОАО «Сберегательный банк «Беларусбанк»»;
• ОАО «Белвнешэкономбанк»;
• ОАО «Белорусский банк развития и реконструкции «Белинвестбанк»»;
• ЗАО Банк ВТБ (Беларусь);
• ЗАО «Минский транзитный банк»;
• ЗАО «Альфа-Банк»;
• ОАО «Банк Дабрабыт».

Пропишите требования к обеспечению контракта в документах:

• извещении;
• приглашении на закрытую закупку;
• документации (если Законом № 44-ФЗ предусмотрена документация);
• проекте контракта.

Такое правило закреплено в части 1 статьи 96 Закона № 44-ФЗ.

Если не установите требование обеспечить контракт, контролеры оштрафуют ответственного сотрудника на 3000 руб. по части 4.2 статьи 7.30 КоАП.

СИТУАЦИЯ

Можно ли в закупке для СМП с демпингом обеспечить контракт и добросовестностью, и деньгами

Да, можно, когда НМЦК составляет 15 млн руб. и менее.

Если снижение НМЦК было более 25 процентов, то победитель может обеспечить контракт и добросовестностью, и деньгами. Победитель закупки, который не может подтвердить добросовестность, должен предоставить обеспечение в порядке из части 1 статьи 37 Закона № 44-ФЗ. При НМЦК более 15 млн руб. победитель закупки должен предоставить обеспечение в размере, превышающем в полтора раза размер обеспечения исполнения контракта (ст. 37 Закона № 44-ФЗ).

В каких случаях необязательно требовать обеспечение контракта

Заказчик может решить самостоятельно, устанавливать обеспечение или нет в пяти ситуациях.

Первая ситуация.

Проводите электронный запрос котировок. Исключение – запрос котировок на продукцию, которую докупают из-за расторжения контракта по части 9 или 15 статьи 95 Закона № 44-ФЗ.

Вторая ситуация. Заключаете контракт с единственным поставщиком по пункту 2 части 1 статьи 93 Закона № 44-ФЗ. При этом правовыми актами, предусмотренными данным пунктом закона, не предусмотрена обязанность заказчика установить требование обеспечения исполнения контракта.

Третья ситуация. Заключаете контракт с единственным поставщиком по пунктам 1, 3-11, 13-15, 17, 20-23, 26, 28-34, 40-42, 44, 45, 46, 51-53, 55-59, 61, 62 части 1 статьи 93 Закона № 44-ФЗ. Исключение – закупки у единственного поставщика в электронной форме по части 12 статьи 93 Закона № 44-ФЗ .

ВНИМАНИЕ

Не требуйте обеспечение контракта, если закупка для нужд новых субъектов РФ

В период военного положения, а также при проведении закупок в 2023 году заказчики ДНР, ЛНР, Запорожской и Херсонской областей вправе не требовать обеспечение контракта и гарантийных обязательств. Исключение – предусмотрен аванс без казначейского сопровождения.

Воспользуйтесь правом, если контракт заключен с единственным поставщиком по правилам, что установлены для закупок по пункту 9 части 1 статьи 93 Закона № 44-ФЗ. При этом контракт может быть заключен в любой форме, в том числе и на бумаге (п. 1 постановления Правительства от 31.12.2022 № 2559).

Четвертая ситуация. Заключаете контракт с единственным поставщиком по пунктам 47 и 48 и контрактом не предусмотрен аванс.

Пятая ситуация. Контрактом предусмотрено казначейское сопровождение.

Смотрите полный перечень случаев, когда можно не требовать обеспечение контракта у единственного поставщика. Правило закреплено в частях 2, 6.1 статьи 96 Закона № 44-ФЗ.

В каких случаях не нужно требовать обеспечение контракта

В Законе № 44-ФЗ предусмотрены случаи, когда требовать обеспечение исполнения контракта не нужно.

Первый случай – заключаете контракт с казенным учреждением.

Второй случаи – закупаете услуги по предоставлению кредита.

Третий случай – заключаете контракт на независимую гарантию (актуально для бюджетных учреждений и унитарных предприятий, которые участвуют в закупке).

Также от обеспечения освобождаются участники, с которыми заключаете контракт по итогам закупки у СМП и СОНО. Правило действует, если такие участники подтвердили опыт работы по контрактам. Сведения участники представляют с учетом следующих правил:

• информацию берут из реестра контрактов;
• необходимо представить три контракта, которые участник исполнил без неустоек;
• правопреемство не учитывается;
• засчитывают контракты, которые участники исполнили в течение трех лет до даты подачи заявки;
• сумма цен трех контрактов – не меньше НМЦК или максимального значения цены контракта в извещении.

Такие правила прописаны в частях 8 и 8.1 статьи 96 Закона № 44-ФЗ.

СИТУАЦИЯ

Вправе ли заказчик требовать от участника закупки – бюджетного учреждения обеспечить исполнение контракта

В Законе № 44-ФЗ приведен исчерпывающий перечень случаев, когда заказчик не имеет права требовать обеспечение исполнения контракта от победителя. В частности, обеспечение не предоставляют казенные учреждения. На бюджетные учреждения эта норма не распространяется (ч. 8 статьи 96 Закона № 44-ФЗ). Поэтому бюджетное учреждение при победе в закупке обязано предоставить независимую гарантию или внести деньги на счет заказчика, как предусмотрено частью 4 статьи 96 Закона № 44-ФЗ.

СИТУАЦИЯ

Может ли участник закупки для СМП на работы подтвердить добросовестность контрактами на услуги или поставку

Да, может. Закон не ограничивает участника закупки по предмету исполненного контракта для подтверждения опыта. Участник вправе предоставить три любых контракта, главное, чтобы контракты отвечали пяти условиям:

• информация о контрактах внесена в реестр контрактов;
• контракты исполнены без неустоек;
• правопреемство не учитывается;
• контракты исполнены в течение трех лет до даты подачи заявки;
• сумма цен трех контрактов – не меньше НМЦК или максимального значения цены контракта в извещении.

Условия, которым должны отвечать контракты, перечислены в части 8.1 статьи 96 Закона № 44-ФЗ.

СИТУАЦИЯ

Требовать ли обеспечение, если запрос котировок не состоялся и заказчик заключает контракт с едпоставщиком

Да, если требование предоставить обеспечение установили в извещении. Если запрос котировок не состоялся, и заключаете контракт с единственным поставщиком, такой участник обязан предоставить обеспечение. Основание – контракт в этом случае заключают на условиях извещения о запросе котировок (п. 25 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ).

СИТУАЦИЯ

Требовать ли обеспечение контракта с едпоставщиком до 600 тыс. руб. при авансе выше 30 процентов

Заказчик вправе требовать обеспечение, если заключает контракт с единственным поставщиком до 600 тыс. руб. Такие контракты стороны заключают на основании пункта 4 части 1 статьи 93 Закона № 44-ФЗ. Требовать обеспечение при закупке на этом основании – право, а не обязанность заказчика независимо от размера аванса. Если требуете обеспечение, то установите его в размере не менее аванса, так как предоплата превышает 30 процентов цены контракта (ч. 6 ст. 96 Закона № 44-ФЗ).

СИТУАЦИЯ

Подпадает ли закупка услуг финансовой аренды под исключение, когда обеспечение контракта не нужно

Нет, не подпадает. Когда закупаете услуги финансовой аренды или лизинга, установите требование к обеспечению контракта.

Заказчик обязан установить требование к победителю закупки обеспечить исполнение контракта. При этом Законом № 44-ФЗ предусмотрен исчерпывающий перечень исключений, когда обеспечение требовать нельзя. Одно из исключений – закупка услуг по предоставлению кредита. Суть договора финансовой аренды в том, что арендодатель предоставляет арендатору имущество за плату во временное владение и пользование. В свою очередь, по кредитному договору кредитор предоставляет заемщику деньги, а заемщик обязуется вернуть полученные деньги и уплатить по ним проценты. Следовательно, исключение о том, что положения об обеспечении контракта не распространяются на закупки услуг по предоставлению кредита, не применяют при закупке услуг финансовой аренды (ст. 665, 819 ГК, ч. 1, п. 2 ч. 8 ст. 96 Закона № 44-ФЗ).

СИТУАЦИЯ

Как прописать обеспечение в проекте контракта, если проводите аукцион для СМП и СОНО

Пропишите в проекте контракта условие: «Исполнитель освобождается от предоставления обеспечения исполнения контракта, в том числе с учетом положений статьи 37 Федерального закона № 44-ФЗ, в случаях, установленных частью 8.1 статьи 96 Федерального закона № 44-ФЗ».

Аналогичное условие используется в типовых контрактах, которые утверждены:

• приказомРосгвардии от 01.06.2020 № 149;
• приказомМинсельхоза от 19.03.2020 № 140;
• приказомМинтруда от 11.03.2019 № 144н.

В каком размере установить обеспечение контракта

Размер обеспечения контракта составляет от 0,5 до 30 процентов НМЦК. При этом учитывайте ряд особенностей, например, если аванс превышает 30 процентов НМЦК, то размер обеспечения исполнения контракта установите в размере аванса.

1. Контрактом предусмотрели аванс. Размер обеспечения контракта установите не меньше аванса.
2. Аванс превышает 30 процентов НМЦК. Размер обеспечения исполнения контракта установите в размере аванса.
3. Расчеты по контракту в части выплаты аванса подлежат казначейскому сопровождению. Размер обеспечения контракта установите от НМЦК, уменьшенной на размер аванса. Когда заключаете контракт по результатам закупки только среди СМП, вместо НМЦК в расчет берите цену контракта.
4. Контрактом предусмотрено казначейское сопровождение. Заказчик вправе не устанавливать обеспечение контракта или его размер не должен превышать 10 процентов от НМЦК.

В закупках на строительство устанавливают пониженное обеспечение:

НМЦК, цена контракта

Размер обеспечения

Меньше 1 млрд руб.

20 процентов НМЦК, цены контракта с едпоставщиком, уменьшенной на размер аванса

1 млрд руб. и более

15 процентов НМЦК, цены контракта с едпоставщиком, уменьшенной на размер аванса

Пониженное обеспечение применяют, если выполнены три условия:

• объект закупки – проектные и изыскательные работы, строительство объектов капстроя, реконструкция, в том числе с элементами реставрации, технического перевооружения;
• в условиях контракта предусмотрен аванс с казначейским сопровождением;
• закупка профинансирована из средств федерального бюджета.

Требования установлены в постановлении от 09.01.2014 № 13 (п. 1 изменений из постановления от 14.11.2022 № 2057).

Если количество товаров или объем работ, услуг определить невозможно, обеспечение контракта рассчитывайте от максимальной цены контракта. Правила описаны в части 24 статьи 22, части 6 и 6.1 статьи 96 Закона № 44-ФЗ.

ВНИМАНИЕ

В закупке среди СМП и СОНО размер обеспечения рассчитывайте от цены контракта

Берите цену, по которой заключаете контракт, вместо НМЦК.

Рассчитать обеспечение контракта поможет калькулятор:

Смотрите на видео как воспользоваться калькулятором для расчета обеспечения исполнения контракта.

Если в ходе закупки участник снизил НМЦК на 25 процентов и выше, применяйте антидемпинговые меры, которые предусмотрены статьей 37 Закона № 44-ФЗ. Победитель должен подтвердить добросовестность или представить обеспечение в полтора раза выше, чем указали в извещение. Читайте подробнее, как применять антидемпинговые меры.

СИТУАЦИЯ

В каком размере потребовать обеспечение контракта в аукционе на право заключить контракт

Потребуйте обеспечение, размер которого в полтора раза выше размера обеспечения контракта, который установили в извещении о закупке, но не менее чем 10 процентов от НМЦК. Сделайте так, если НМЦК больше 15 млн руб. Если НМЦК – 15 млн руб. и меньше, то у победителя есть два варианта.

Вариант 1. Предоставить обеспечение, размер которого в полтора раза выше размера обеспечения контракта, установленного в извещении о закупке.

Вариант 2. Предоставить обеспечение в размере, предусмотренном извещением о закупке, плюс информацию, которой подтвердит свою добросовестность.

Допустим, в извещении заказчик установил размер обеспечения контракта – 55 000 руб. В ходе аукциона участник снизил цену до нуля, и торги проходили на право заключить контракт. В такой ситуации победитель вправе предоставить обеспечение контракта в размере 82 500 руб. (55 000 × 1,5), либо обеспечение – 55 000 руб. и информацию о добросовестности.

Такой вывод следует из частей 1 и 2 статьи 37, части 6.3 статьи 96 Закона № 44-ФЗ. Позицию подтвердили специалисты Курганского УФАС в решении от 07.04.2014 № 05-02/52-14.

СИТУАЦИЯ

Менять ли размер обеспечения в контракте, если изменилась цена контракта

Не меняйте размер обеспечения в контракте, если изменилась цена контракта. Размер обеспечения устанавливают в процентах от НМЦ контракта. Однако из этого правила есть два исключения. Об этом сказано в части 6 статьи 96 Закона № 44-ФЗ.

Перовое исключение – победитель снизил НМЦК более чем на 25 процентов. В этом случае применяйте антидемпинговые меры. Для этого рассчитайте обеспечение от НМЦК и умножьте на 1,5 раза. Об этом сказано в частях 1 и 2 статьи 37 Закона № 44-ФЗ. Смотрите подробнее, как применять антидемпинговые меры.

Второе исключение – проводите закупку среди СМП и СОНО. В этом случае размер обеспечения контракта рассчитывайте от цены контракта, которую предложил победитель, а не от НМЦК. Правило прописано в части 6 статьи 96 Закона № 44-ФЗ.

Если в ходе исполнения контракта увеличилась цена контракта, контрагент должен предоставить дополнительное обеспечение. Другими словами контрагент должен обеспечить новые обязательства, ранее не обеспеченные. При этом новое обеспечение предоставляют с учетом уже исполненных обязательств. Правило о том, что обеспечение можно уменьшать по мере исполнения обязательств, так же работает. Вывод следует из части 1.3 статьи 95, частей 6, 7-7.3 статьи 96 Закона № 44-ФЗ.

СИТУАЦИЯ

Как рассчитать обеспечение для СМП, если аукцион пошел «на повышение»

Определите сумму обеспечения от размера платы за право заключить контракт. В аукционе «на повышение» размер платы, которую внес участник закупки за заключение контракта, указывается в качестве цены контракта. Поэтому размер обеспечения считайте от суммы платы победителя аукциона (подп. «а» п. 9 ч. 3 ст. 49 Закона № 44-ФЗ, решение Ставропольского УФАС от 21.03.2022 № 026/06/42-456/2022).

Какими способами победитель обеспечивает контракт

Победитель закупки сам выбирает, каким способом обеспечить контракт: предоставить независимую гарантию или внести деньги на счет заказчика в Федеральном казначействе. Об этом сказано в части 3 статьи 96 Закона № 44-ФЗ.

Если самостоятельно установите способ обеспечения контракта или гарантийных обязательств, ответственного сотрудника оштрафуют на сумму от 5000 до 30 000 руб. Такой же штраф заплатите, если установите способ обеспечения, который не предусмотрен Законом № 44-ФЗ. Например, потребуете от победителя застраховать ответственность. Наказание предусмотрено частью 4 статьи 7.30 КоАП.

ВНИМАНИЕ

срок действия независимой гарантии должен превышать срок исполнения обязательств по контракту минимум на месяц

Конкретный срок победитель определяет сам (ч. 3 ст. 96 Закона № 44-ФЗ).

В ходе исполнения контракта поставщик вправе:

• изменить способ обеспечения контракта – с денежного залога на независимую гарантию и наоборот;
• предоставить новое обеспечение;
• предоставить новое обеспечение в меньшем размере.

Размер обеспечения уменьшают с учетом следующих правил:

1. Заказчик направляет в реестр контрактов информацию об исполнении поставщиком обязательств по контракту или отдельному этапу контракта, о стоимости исполненных обязательств.
2. Размер обеспечения уменьшают пропорционально стоимости исполненных обязательств, которые заказчик принял и оплатил.
3. Если контрагент обеспечил контракт независимой гарантией, заказчик вправе предъявить требование по оплате с учетом уменьшенного размера обеспечения. При этом заказчик автоматически отказывается от части требований по гарантии, как только внесет в реестр контрактов информацию, указанную в пункте 1(ч. 3.1 ст. 45 Закона № 44-ФЗ).
4. Если контрагент обеспечил контракт денежным залогом, то вправе направить заказчику заявление с просьбой вернуть сумму, на которую заказчик уменьшил обеспечение.

Например, НМЦК – 100 млн руб. Размер обеспечения контракта – 10 млн руб. Контракт заказчик и подрядчик заключили на 90 млн руб. Подрядчик исполнил первый этап контракта на сумму 20 млн руб., то есть на 22,22 процента. Заказчик принял и оплатил работы. Таким образом, подрядчик вправе потребовать вернуть 22,22 процента обеспечения – 2 222 000 руб.

Уменьшать обеспечение контракта заказчик вправе при двух условиях:

1. контрагент заплатил неустойку, если заказчик требовал выплатить штраф или пени;
2. заказчик принял товары, работы или услуги в объеме выплаченного аванса, если контрактом предусмотрен аванс.

Пропишите в контракте обязательство поставщика предоставить новое обеспечение контракта, если у банка, который выдал независимую гарантию, отзовут лицензию. Предоставить новое обеспечение контрагент обязан в течение одного месяца с даты, когда уведомите поставщика о необходимости предоставить новое обеспечение. За каждый день просрочки контрагент платит пени. Об этом сказано в части 30 статьи 34 Закона № 44-ФЗ.

Такие правила перечислены в частях 7–7.3 статьи 96 Закона № 44-ФЗ.

Контракт заключите, когда победитель внесет обеспечение. Участника, который не предоставит гарантию или залог в срок, признайте уклонившимся и внесите в реестр недобросовестных поставщиков. Срок, в который победитель должен внести обеспечение, указан в извещении о закупке.

Если заключите контракт без обеспечения, нарушите ч. 4 ст. 96 Закона № 44-ФЗ. Ответственный сотрудник заплатит штраф от 5000 до 30 000 руб., организация – от 50 000 до 300 000 руб.(ч. 1 ст.7.32 КоАП).

ПРИМЕР

о включении сведений в РНП

Отделение ПФР в Ульяновской области провело аукцион на поставку канцтоваров. Победила компания «ТендерКанц». В срок, который заказчик указал в контракте, победитель не предоставил обеспечение. Заказчик признал участника уклонившимся от заключения контракта. Основание – часть 5 статьи 96 Закона № 44-ФЗ.

В «ТендерКанц» пояснили, что бухгалтер не отправил деньги по невнимательности. Однако УФАС признала, что заказчик вынес правомерное решение, так как участник нарушил условия контракта без уважительных причин – по небрежности. Антимонопольная служба внесла «ТендерКанц» в реестр недобросовестных поставщиков на два года.

СИТУАЦИЯ

На чей счет победитель перечислит обеспечение контракта, если заказчики проводили совместные торги

Двое и более заказчиков вправе провести совместные торги. Контракт с победителем заключает каждый заказчик. Это прописано в части 1 статьи 25 Закона № 44-ФЗ. Победитель совместных торгов перечислит обеспечение на счет каждого заказчика в объемах, которые предусмотрены проектами контрактов. Заключайте контракт с победителем только после того, как получите гарантию или средства на счет. Даже если проводили совместную закупку.

Двое и более заказчиков вправе провести совместные торги. Контракт с победителем заключает каждый заказчик. Это прописано в части 1 статьи 25 Закона № 44-ФЗ.

Контракт заказчик заключает после того, как победитель предоставит обеспечение. Независимую гарантию победитель предоставляет каждому заказчику, с которым заключает контракт. Нельзя предоставить одну гарантию в качестве обеспечения исполнения сразу нескольких контрактов (ч. 4 ст. 96 Закона № 44-ФЗ, письмо Минфина от 30.03.2016 № 02-02-04/18024, письмо Минэкономразвития от 18.04.2016 № Д28и-1057).

СИТУАЦИЯ

Вправе ли победитель возложить обязанности предоставить обеспечение контракта на третье лицо

Ситуация спорная. С одной стороны, Законом № 44-ФЗ не предусмотрена возможность возложить обязанности предоставить обеспечение контракта на третье лицо, с другой стороны, прямого запрета на это также в законе нет.

Практика УФАС также противоречивая. Некоторые контрольные органы признают обеспечение от третьего лица незаконным, так как, согласно части 4 статьи 96 Закона № 44-ФЗ, контракт заключается после предоставления обеспечения исполнения контракта участником закупки, с которым заключается контракт. Например, решения Московского УФАС от 11.02.2021 № 077/06/106-2250/2021, Астраханского УФАС от 04.09.2019 № 030/06/96-1103/2019.

Другие же контрольные и судебные органы признают обеспечение от третьего лица законным, опираясь на нормы ГК: согласно пункту 1 статьи 313 ГК, кредитор обязан принять исполнение от третьего лица, если должник возложил исполнение обязательства на указанное лицо. Позиция подтверждена решением УФАС по Республике Коми от 27.03.2014 № 04-02/2548, постановлением Арбитражного суда Московского округа от 13.05.2016 № А40-126679/2015.

В связи с этим рекомендуем при решении вопроса об обеспечении за счет третьего лица опираться на практику контрольных органов и судов вашего региона.

СИТУАЦИЯ

Может ли победитель предоставить обеспечение исполнения контракта двумя платежными поручениями

Закон № 44-ФЗ не запрещает предоставлять обеспечение исполнения контракта двумя платежными поручениями. Победитель предоставляет обеспечение исполнения контракта в размере, который равен размеру, указанному в извещении о закупке. Контракт заключается, когда победитель внесет обеспечение исполнения контракта.

Участник, который не предоставил обеспечение исполнения контракта в срок, признается уклонившимся и вносится в РНП. Срок, в который победитель должен внести обеспечение, равен сроку, установленному для заключения контракта (части 4 и 5 статьи 96, части 2 статьи 104 Закона № 44-ФЗ).

СИТУАЦИЯ

Подходят ли контракты с другим объектом закупки для подтверждения добросовестности участника СМП

Да, подходят. Победитель закупки среди СМП и СОНО может подтвердить опыт работы любыми контрактами.

Закон № 44-ФЗ не содержит нормы об обязательном соответствии таких контрактов объекту закупки.

Чтобы не предоставлять обеспечение исполнения контракта, участник закупки среди СМП и СОНО учитывает следующие правила:

• информация должна быть из реестра контрактов;
• предоставьте три контракта, которые исполнили без неустоек;
• правопреемство не учитывайте;
• возьмите контракты, которые исполнили в течение трех лет до даты подачи заявки;
• сумма цен трех контрактов – не меньше НМЦК или максимального значения цены контракта в извещении.

Правила прописаны в части 8.1 статьи 96 Закона № 44-ФЗ.

СИТУАЦИЯ

Как СМП обеспечить исполнение контракта через добросовестность

В закупке среди СМП и СОНО действует дополнительное условие – участник вообще не платит обеспечение исполнения контракта, в том числе при антидемпинговом увеличении, а также обеспечение гарантийных обязательств, если подтвердит опыт исполнения контрактов.

Сведения участник предоставляет по следующим правилам:

• берет информацию из реестра контрактов;
• представляет три контракта без неустоек;
• засчитывает контракты, которые исполнил в течение трех лет до подачи заявки;
• считает сумму цен трех контрактов – не меньше НМЦК или максимального значения цены контракта в извещении;
• не учитывает правопреемство.

Об этом сказано в части 8.1 статьи 96 Закона № 44-ФЗ.

СИТУАЦИЯ

До какого момента действует обеспечение контракта в форме денежных средств

До возврата суммы обеспечения (ч. 3 ст. 96 Закона № 44-ФЗ, ст. 381.1 ГК).

Заказчик возвращает денежные средства в срок не позднее 30 дней или – при закупке среди СМП, СОНО – не позднее 15 дней. Этот срок отсчитывается с даты исполнения обязательств поставщиком. После возврата денежной суммы обеспечение исполнения контракта прекращается.

Например, обязательства поставщика по поставке и передаче товара прекращаются после приемки товара без замечаний, предоставления обеспечения гарантийных обязательств, если оно установлено, и подписания итогового акта либо после замены товара с недостатками, которые выявлены в ходе приемки.

СИТУАЦИЯ

До какого момента действует обеспечение контракта в форме независимой гарантии

До окончания срока действия независимой гарантии (ст. 378 ГК).

Срок действия гарантии поставщик определяет самостоятельно с таким расчетом, чтобы он превышал не менее чем на один месяц срок исполнения обязательств по контракту. Независимая гарантия прекратится, когда истечет срок, на который она выдана.

СИТУАЦИЯ

Менять ли обеспечение контракта, если в ходе его исполнения стороны увеличили цену

Увеличьте размер обеспечения, если в ходе его исполнения стороны увеличили цену. Увеличьте размер обеспечения пропорционально стоимости новых обязательств. Поставщик может предоставить новую независимую гарантию или изменить условия ранее выданной (ч. 1.3 ст. 95 Закона № 44-ФЗ).

Когда и как вернуть обеспечение контракта

Сроки, в которые вернете обеспечение, пропишите в контракте. Максимальный срок – 30 календарных дней с даты, когда контрагент исполнит обязательства. При закупках у СМП и СОНО – 15 календарных дней.

Контрагент может уменьшить размер обеспечения на сумму исполненных обязательств. Если он воспользуется таким правом, то верните только остаток обеспечения. Об этом сказано в части 27 статьи 34 Закона № 44-ФЗ.

Возвращайте обеспечение только после того, как контрагент полностью исполнит обязательства. Если вернете обеспечение раньше установленного срока, ответственный сотрудник заплатит штраф в 20 000 руб. Если при этом бюджет понесет дополнительные расходы, заплатите штраф в двукратном размере необоснованных расходов. Наказание предусмотрено частями 4 и 5 статьи 7.32 КоАП. Вывод следует из части 27 статьи 34 Закона № 44-ФЗ.

Контрагенту, который нарушит условия контракта, верните обеспечение частично или не возвращайте вообще, если он откажется заплатить неустойку. Заказчик обязан направить контрагенту, который нарушил обязательства, требование выплатить штраф или пени согласно частям 6–8 статьи 34 Закона № 44-ФЗ. Если контрагент платить откажется, взыщите сумму неустойки с обеспечения контракта. Предусмотрите такую возможность в контракте, чтобы избежать спорных ситуаций.

СИТУАЦИЯ

Что делать с суммой обеспечения контракта, если поставщик прекратил деятельность, а контракт не исполнен

Такие средства приравниваются к оплаченной неустойке. Если заказчик выставил поставщику санкции, то полученные деньги – это собственные доходы заказчика от приносящей доход деятельности (письма Минфина от 23.01.2014 № 02-06-07/2378, от 25.03.2013 № 02-06-07/9374).

Имейте в виду, что учредитель вправе потребовать перечислить полученные суммы штрафных санкций в доход бюджета, когда такое условие прописано в соглашении о предоставлении целевой субсидии.Поэтому верните сумму обеспечения в бюджет, если это указано в соглашении на субсидию.

Если заказчик не относится к получателям ЛБО, израсходуйте сумму на свои нужды. Такие средства – доход заказчика.

Обеспечение гарантийных обязательств

Заказчик вправе потребовать от контрагента обеспечить гарантийные обязательства, если предусмотрели такие обязательства, – требования к гарантии качества, гарантийному сроку, гарантийному обслуживанию. Требование предоставить обеспечение пропишите в извещении, документации, если она предусмотрена законом, приглашении на закрытую закупку и в контракте. При закупке у единственного поставщика пропишите условие в контракте. Вывод следует из части 4 статьи 33, части 1 статьи 96 Закона № 44-ФЗ.

В каких случаях требовать обеспечение гарантийных обязательств

Контрагент предоставляет обеспечение после того, как полностью исполнит контракт. Документ о приемке подписывайте, когда получите обеспечение (ч. 7.1 ст. 94 Закона № 44-ФЗ).

СИТУАЦИЯ

Что обеспечивает предоставленное подрядчиком обеспечение гарантийных обязательств

Предоставленное подрядчиком обеспечение гарантийных обязательств, обеспечивает требования заказчика по уплате неустоек (штрафов, пени) и возмещению убытков в части ненадлежащего исполнения гарантийных обязательств по контракту (ч. 4 ст. 33 Закона № 44-ФЗ).

СИТУАЦИЯ

Вправе ли заказчик требовать обеспечение гарантийных обязательств при электронном запросе котировок

Заказчик вправе требовать обеспечение гарантийных обязательств при электронном запросе котировок, если предусмотрел в извещении требования к гарантии качества, гарантийному сроку, гарантийному обслуживанию. Размер обеспечения не должен превышать 10 процентов НМЦК. Право требовать обеспечение гарантии не зависит от способа закупки (ч. 2.2 ст. 96 Закона № 44-ФЗ).

СИТУАЦИЯ

Как поступить в случае неисполнения подрядчиком гарантийных обязательств по контракту

Если контрагент не исполнил гарантийные обязательства, есть несколько вариантов действий заказчика. Например, выставить подрядчику неустойку и направить претензию с требованием устранить недостатки в разумный срок. В случае неисполнения требования устранить недостатки заказчик вправе подать иск с требованием о безвозмездном устранении недостатков в арбитражный суд.

Также заказчик вправе:

1) привлечь третье лицо, которое устранит недостатки, и потребовать возместить расходы, направив досудебную претензию и далее иск в суд. Это возможно, если в контракте предусмотрено право заказчика устранять недостатки своими силами по правилам статьи 397 ГК;
2) расторгнуть контракт в одностороннем порядке с возмещением убытков. Данное действие возможно сделать при одновременном наличии трех условий:
– предусмотрено одностороннее расторжение контракта;
– контракт продолжает действовать в части исполнения гарантийных обязательств;
– недостатки не устранены в разумный срок либо являются существенными и неустранимыми. Последнее условие определено в пункте 3 статьи 723 ГК.

Позиция сформирована исходя из анализа части 8 статьи 34, пункта 3 части 1 статьи 94, части 9 статьи 95 Закона № 44-ФЗ, статей 397, 425 и 723 ГК, постановления Арбитражного суда Уральского округа от 10.07.2019 № Ф09-3939/19 по делу № А34-9301/2018, постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 08.06.2016 № 09АП-22673/2016-ГК по делу № А40-223268/15, постановления Восьмого арбитражного апелляционного суда от 02.04.2013 по делу № А75-7548/2012.

СИТУАЦИЯ

Что делать, если поставщик не провел гарантийное обслуживание из-за санкций

Придерживайтесь условий контракта. Закон № 44-ФЗ не содержит порядок гарантийного обслуживания. Заказчик может выбрать один из вариантов:

• дождаться гарантийного обслуживания;
• потребовать денежную компенсацию на ремонт в другом месте;
• самостоятельно заказать запчасть, провести ремонт, затем взыскать с поставщика затраты;
• согласовать с поставщиком другие действия.

Как установить обеспечение гарантийных обязательств, если контрактом предусмотрены этапы

Если контрактом предусмотрены этапы, требуйте обеспечение гарантийных обязательств после того, как контрагент полностью исполнит основное обязательство. Требовать обеспечение для каждого этапа нельзя. Вывод следует из части 7.1 статьи 94 Закона № 44-ФЗ. К тому же контрагент предоставляет обеспечение контракта. Если работы по этапу контракта выполнит некачественно, потребуйте устранить недостатки, а если подрядчик откажется, взыщите средства с обеспечения контракта.

Закон № 44-ФЗ не регламентирует, как установить обеспечение гарантийных обязательств для контрактов с периодической приемкой. Однако контрагент обеспечивает гарантийные обязательства, которые возникают за пределами срока контракта. Пока контракт действует, поставщик, подрядчик или исполнитель гарантирует добросовестность обеспечением контракта. Поэтому требуйте обеспечение гарантийных обязательств после того, как контрагент полностью исполнит контракт. Вывод следует из смысла части 7.1 статьи 94 и части 1 статьи 96 Закона № 44-ФЗ.

ПРИМЕР

обеспечение гарантийных обязательств в контракте с периодической оплатой

Бюджетное учреждение заключило контракт на поставку канцелярских товаров по цене за единицу, так как точное количество продукции неизвестно, контрагент поставляет канцелярские товары по заявкам заказчика. Сотрудники учреждения проводят приемку и оплачивают поставленные товары.

В ходе эксплуатации поставленных калькуляторов заказчик обнаружил брак и потребовал заменить товар. Если контрагент откажется исполнить обязательство, то учреждение сможет взыскать сумму по независимой гарантии, представленной в качестве обеспечения контракта.

После того как контрагент поставит последнюю партию товара, заказчик потребует представить обеспечение гарантийных обязательств. Акт приемки представитель учреждения подпишет после того, как поставщик внесет денежный залог или предоставит независимую гарантию. Если заказчик вновь обнаружит бракованные калькуляторы, то потребует заменить товар в пределах срока гарантии. Заказчик удержит деньги из залога или предъявит требование по независимой гарантии, если поставщик не выполнит обязательства.

В каких случаях не требовать обеспечение гарантийных обязательств

Требовать обеспечение гарантийных обязательств – это право заказчика, а не обязанность. Поэтому для каждой закупки решайте на свое усмотрение, установите обеспечение или нет. Можете не требовать обеспечение гарантийных обязательств, даже если установили требования к гарантии (ч. 2.2 ст. 96 Закона № 44-ФЗ).

В Законе № 44-ФЗ предусмотрен один случай, когда нельзя требовать обеспечение гарантийных обязательств. Если проводите закупку среди СМП и СОНО и участник подтвердил опыт работы по контрактам. Сведения участник представляет с учетом следующих правил:

• информацию берет из реестра контрактов;
• необходимо представить три контракта, которые участник исполнил без неустоек;
• правопреемство не учитывается;
• засчитывают контракты, которые участник исполнил в течение трех лет до даты подачи заявки;
• сумма цен трех контрактов – не меньше НМЦК или максимального значения цены контракта в извещении.

Такие правила прописаны в части 8.1 статьи 96 Закона № 44-ФЗ.

ВНИМАНИЕ

Не требуйте обеспечение гарантийных обязательств, если закупка для нужд новых субъектов РФ

В период военного положения, а также при проведении закупок в 2023 году заказчики ДНР, ЛНР, Запорожской и Херсонской областей вправе не требовать обеспечение гарантийных обязательств.

Воспользуйтесь правом, если контракт заключен с единственным поставщиком по правилам, что установлены для закупок по пункту 9 части 1 статьи 93 Закона № 44-ФЗ. При этом контракт может быть заключен в любой форме, в том числе и на бумаге (п. 1 постановления Правительства от 31.12.2022 № 2559).

СИТУАЦИЯ

Вправе ли заказчик принять информацию о добросовестности по почте

Нет, не вправе. Заказчик не может по почте принимать информацию о добросовестности участника закупки среди СМП, чтобы освободить его от обеспечения контракта или гарантийных обязательств. Информацию из реестра контрактов победитель должен предоставить посредством функционала электронной площадки (ч. 8.1 ст. 96, ст. 43 Закона № 44-ФЗ).

СИТУАЦИЯ

Можно ли при заключении контракта освободить участника от гарантийных обязательств

От гарантийных обязательств освобождают победителя закупки среди СМП, который подтвердил свою добросовестность. Порядок установлен в части 8.1 статьи 96 Закона № 44-ФЗ. Если на этапе заключения контракта сведения для освобождения от предоставления гарантийных обязательств не были поданы, то оснований для освобождения от такого обеспечения нет. Победитель закупки должен будет обеспечить гарантийные обязательства в размере, предусмотренном в контракте (ч. 8.1 ст. 96 Закона № 44-ФЗ).

В каком размере установить обеспечение гарантийных обязательств

Размер обеспечения гарантийных обязательств – до 10 процентов НМЦК или цены контракта с единственным поставщиком. Если количество товаров или объем работ, услуг определить невозможно, обеспечение рассчитывайте от максимальной цены контракта. Вывод следует из части 24 статьи 22 и части 2.2 статьи 96 Закона № 44-ФЗ.

Каким способом обеспечить гарантийные обязательства

Контрагент сам выбирает, каким способом обеспечить гарантийные обязательства: предоставить независимую гарантию или внести деньги на счет заказчика в Федеральном казначействе.

При исполнении гарантийных обязательств поставщик вправе изменить способ обеспечения или предоставить новое обеспечение. Уменьшать размер обеспечения нельзя. Такие правила описаны в частях 3 и 7 статьи 96 Закона № 44-ФЗ.

На какой срок требовать обеспечение гарантийных обязательств

Обеспечение действует в течение всего срока гарантийных обязательств. При этом срок независимой гарантии минимум на месяц превышает срок обязательств. Поставщик вправе установить и более длительный срок (ч. 3 ст. 96 Закона № 44-ФЗ).

В Законе № 44-ФЗ не прописано, когда вернуть деньги контрагенту, предоставленные в качестве денежного залога. Чтобы избежать спорных ситуаций, пропишите порядок и сроки возврата обеспечения в контракте.

Допустим, контрагент должен обеспечить гарантийные обязательства с разным сроком. В этом случае требуйте обеспечение по максимальному сроку, так как контрагент вносит одно обеспечение на все обязательства. К примеру, закупаете работы по строительству дороги. Гарантийный срок для земляного полотна и основания дорожной одежды – восемь лет. Гарантийный срок для верхнего слоя покрытия зависит от нагрузки и составляет от двух до восьми лет. Сроки перечислены в приложении к Типовым условиям, которые Минтранс утвердил приказом от 05.02.2019 № 37. Установите срок действия обеспечения гарантийных обязательств на восемь лет.

Как прописать обеспечение гарантийных обязательств в контракте

Напишите в контракте срок и порядок обеспечения гарантийных обязательств. Требование установлено в пункте 1 части 13 статьи 34 Закона № 44-ФЗ. Смотрите, какие формулировки включить в контракт.

Условие и основание по 44-ФЗ

Формулировка

Заказчик оформит акт приемки после того, как контрагент предоставит обеспечение (ч. 7.1 ст. 94 Закона № 44-ФЗ)

4.5. Оформление документа о приемке (за исключением отдельного этапа исполнения Контракта) выполненных работосуществляется после предоставления Подрядчиком обеспечения гарантийных обязательств. Такое обеспечение Подрядчик предоставляет в течение 10 (десяти) календарных дней с даты исполнения обязательств по Контракту в порядке, предусмотренном разделом VII настоящего Контракта.

Способы обеспечения гарантийных обязательств (ч. 3 ст. 96 Закона № 44-ФЗ)

9.2. В целях обеспечения исполнения гарантийных обязательств Подрядчик предоставляет Заказчику независимую гарантию или вносит денежные средства на счет Заказчика, указанный в разделе 13 настоящего Контракта.Независимая гарантия, предоставляемая в качествеобеспечения гарантийных обязательств, должна соответствовать требованиям статьи 45 Закона № 44-ФЗ.

Срок независимой гарантии (ч. 3 ст. 96 Закона № 44-ФЗ)

9.6. Срок действия независимой гарантии, предоставленной в качестве обеспечения гарантийных обязательств, определяется Подрядчиком самостоятельно. При этом срок действия независимой гарантии должен превышать предусмотренный Контрактом срок исполнения обязательств, которые должны быть обеспечены такой независимой гарантией, не менее чем на один месяц, в том числе в случае его изменения в соответствии со статьей 95 Закона № 44-ФЗ.

Размер обеспечения (ч. 6 ст. 96 Закона № 44-ФЗ)

9.8.
Обеспечение гарантийных обязательств устанавливается в размере 5 (пяти) процентов от начальной (максимальной) цены Контракта и составляет 45 000 (Сорок пять тысяч) руб. 00 коп.

Возможность изменить способ обеспечения или предоставить новое обеспечение (ч. 7 ст. 96 Закона № 44-ФЗ)

Подрядчик вправе изменить способ обеспечения гарантийных обязательств и (или) предоставить Заказчику взамен ранее предоставленного обеспечения гарантийных обязательств новое обеспечение гарантийных обязательств.

Срок возврата обеспечения гарантийных обязательств (обязанности в Законе № 44-ФЗ нет)

9.11. В случае надлежащего выполнения Подрядчиком гарантийных обязательств денежные средства, внесенные в качестве обеспечения гарантийных обязательств, возвращаются Подрядчику в полном объеме в течение 20 (двадцати) календарных дней с даты, когда истекает срок гарантийных обязательств.

Условие о том, что подпишете акт приемки после предоставления гарантийных обязательств, пропишите в разделе о приемке. Остальные условия включите в контракт одним из трех способов:

• выделите отдельный раздел для гарантийных обязательств;
• объедините в один раздел обеспечение контракта и гарантийных обязательств;
• опишите требования к обеспечению в разделе о гарантийных обязательствах.

В Законе № 44-ФЗ не предусмотрена обязанность прописывать в контракте срок возврата обеспечения гарантийных обязательств. Чтобы избежать споров с контрагентами, включите это условие в контракт. К тому же частью 27 статьи 34 Закона № 44-ФЗ предусмотрена обязанность включать в контракт срок возврата обеспечения исполнения контракта. Поэтому исходя из принципов единства контрактной системы, открытости и прозрачности следует прописать в контракте условие о возврате обеспечения исполнения гарантийных обязательств (ст. 7 и 11 Закона № 44-ФЗ).

СИТУАЦИЯ

Когда участник СМП должен подтвердить свою добросовестность, чтобы не обеспечивать гарантийные обязательства

Информацию о добросовестности участник СМП предоставляет на этапе заключения контракта. Наличие информации на данном этапе освобождает участника от обязанности предоставлять обеспечение гарантийных обязательств. При этом сумма цен таких контрактов должна составлять не менее НМЦК, указанной в извещении об осуществлении закупки и документации о закупке (

ч. 8.1 ст. 96 Закона № 44-ФЗ

СИТУАЦИЯ

Нужно ли в контракте указать, что победитель, подтвердивший добросовестность, освобожден от обеспечения

Да, нужно. Включите в проект контракта условие об освобождении от предоставления обеспечения контракта и гарантийных обязательств СМП и СОНО, даже если такое условие есть в извещении о закупке. При закупке среди СМП требование к документам, которые поставщик представляет для освобождения от обеспечения контракта и гарантийных обязательств, устанавливают в извещении, документации (при наличии), проекте контракта, приглашении принять участие в закрытой закупке (ч. 1, 8.1 ст. 96 Закона № 44-ФЗ).

Требование об обеспечении исполнения контракта устанавливается в извещении о закупке, документации (при наличии), проекте контракта, приглашении принять участие в определении поставщика закрытым способом (ч. 1 ст. 96 Закона № 44-ФЗ).

«Исполнитель освобождается от предоставления обеспечения исполнения контракта, в том числе с учетом положений статьи 37 Федерального закона № 44-ФЗ, в случаях, установленных частью 8.1 статьи 96 Федерального закона № 44-ФЗ».

Аналогичное условие есть в типовых контрактах, которые утверждены:
– приказом Росгвардии от 01.06.2020 № 149;

– приказом Минсельхоза от 19.03.2020 № 140;

– приказом Минтруда от 11.03.2019 № 144н.

Если заказчик не отразит в проекте контракта условие об освобождении СМП и СОНО от обеспечения исполнения при подтверждении добросовестности, контрольный орган признает в действиях заказчика нарушение части 8.1 статьи 96 Закона № 44-ФЗ.

Такой вывод подтверждает решение Челябинского УФАС от 16.12.2019 № 074/06/105-2545/2019 по делу № 896-ж/2019.

Как принять независимую гарантию для обеспечения контракта или гарантийных обязательств

Чтобы обеспечить контракт независимой гарантией, победитель электронной закупки обязан разместить гарантию на электронной площадке вместе с подписанной копией контракта. Порядок подачи независимой гарантии в качестве обеспечения гарантийных обязательств предусмотрите в контракте. Например, пропишите, что контрагент направляет электронную копию документа на e-mail. Вывод следует из пункта 1 части 13 статьи 34.

Рассмотрите независимую гарантию на обеспечение контракта или гарантийных обязательств в течение трех рабочих дней после поступления. Примите гарантию или отклоните. Гарантию для обеспечения контракта принимайте только по типовой форме. Вывод следует из части 5 статьи 45 Закона № 44-ФЗ.

Независимую гарантию вправе выдать одно из учреждений:

1. Банк, который отвечает требованиям Правительства и включен в специальный перечень.
2. ВЭБ.РФ.
3. Фонд содействия кредитованию.
4. Евразийский банк развития.

До 31 декабря 2023 года выдавать независимые гарантии могут белорусские банки (постановление от 12.07.2022 № 1238, постановление от 27.12.2022 № 2455):

• ОАО «Сберегательный банк «Беларусбанк»»;
• ОАО «Белвнешэкономбанк»;
• ОАО «Белорусский банк развития и реконструкции «Белинвестбанк»»;
• ЗАО Банк ВТБ (Беларусь);
• ЗАО «Минский транзитный банк»;
• ЗАО «Альфа-Банк»;
• ОАО «Банк Дабрабыт».

Независимая гарантия должна быть безотзывной. Подробно о том, что гарант должен включить в текст гарантии, читайте в рекомендации.

Деньги по гарантии списывают, если гарант в течение 10 рабочих дней не заплатит по гарантии. Требования к независимой гарантии прописаны в частях 2 и 3 статьи 45 Закона 44-ФЗ.

ВНИМАНИЕ

Для независимой гарантии есть один запрет

Нельзя включать в условия независимой гарантии требование, что заказчик предоставляет гаранту судебные акты. Речь об актах, которые подтверждают, что поставщик не исполнил обязательства.

СИТУАЦИЯ

В чем разница между независимой и банковской гарантиями

Банковскую гарантию вправе выдавать только банки. Независимую гарантию выдают:

• банк, который отвечает требованиям Правительства и включен в специальный перечень;
• ВЭБ РФ;
• Фонд содействия кредитованию. Фонд должен отвечать требованиям Правительства и быть в специальном перечне. Гарантии от фонда принимают при закупках по пункту 1части 1 статьи 30 Закона № 44-ФЗ;
• Евразийский банк развития. Гарантии выдают юридическим лицам, которые зарегистрированы в странах ЕАЭС, или гражданам стран ЕАЭС, за исключением РФ.

Банковскую гарантию заменили на независимую, чтобы расширить круг финансовых организаций, которые выдают гарантии участникам. Остальной механизм работы заказчика с гарантией не меняют.

Когда отклонить независимую гарантию для обеспечения контракта или гарантийных обязательств

Отклоните гарантию, которая:

• отсутствует в реестрах независимых гарантий. Открытый реестр независимых гарантий размещен в ЕИС;
• не содержит все обязательные условия;
• не отвечает требованиям извещения, приглашения, проекта контракта с едпоставщиком или документации (при наличии).

Основания для отказа прописаны в части 6 статьи 45 Закона № 44-ФЗ и приложении к приказу Минфина от 24.12.2021 № 225н.

Если не примете гарантию, в течение трех рабочих дней сообщите контрагенту. В уведомлении укажите причину, по которой отказались принять гарантию. Уведомление отправьте в бумажной или в электронной форме. Такие правила предусмотрены в части 7 статьи 45 Закона № 44-ФЗ.

СИТУАЦИЯ

Можно ли продлить срок действия независимой гарантии

Возможность продлить срок действия независимой гарантии Законом № 44-ФЗ не предусмотрена. Однако контрагент вправе предоставить новое обеспечение или изменить способ обеспечения. Срок действия независимой гарантии должен превышать срок действия обязательств по контракту не менее чем на месяц, в том числе с учетом изменений срока контракта по пункту 9 части 1 статьи 95 Закона № 44-ФЗ.Если продлили срок действия контракта и гарантия перестала действовать, то контрагент обязан предоставить новое обеспечение, так как в этом случае не исполнит обязательства по обеспечению контракта. Вывод следует из частей 3 и 7 статьи 96 Закона № 44-ФЗ.

СИТУАЦИЯ

Вправе ли заказчик в аукционе в качестве обеспечения контракта требовать подлинник независимой гарантии

Участник представляет независимую гарантию в письменной форме на бумаге или в форме электронного документа, который сотрудник гаранта подписал при помощи ЭЦП. При этом заказчик обязан принимать и рассматривать электронные образы бумажных независимых гарантий. Это отсканированный документ, который подписывают ЭЦП полномочного сотрудника гаранта. Вывод следует из норм, которые ранее действовали для банковских гарантий, – абзаца 1 Дополнительных требований, утвержденных постановлением № 1005, приказа Минфина от 24.12.2021 № 225н. Позицию подтвердил Арбитражный суд Северо-Западного округа в постановлении от 19.09.2018 № А56-96838/2017.

СИТУАЦИЯ

Как накажут заказчика, который принял ненадлежащую независимую гарантию и заключил контракт

Заказчика привлекут к административной ответственности по части 1 статьи 7.32 КоАП. Штраф за нарушение порядка заключения контракта составит 1 процент НМЦК, но не менее 5000 и не более 30 000 руб. на сотрудника, не менее 50 000 и не более 300 000 руб. на организацию. Вывод подтверждает административная и судебная практика.

Заказчик провел закупку, в которой предусмотрел требование к обеспечению контракта. Победитель в качестве обеспечения предоставил гарантию. Срок действия гарантии противоречил требованиям извещения и документации о закупке. Заказчик проигнорировал нарушение и заключил контракт. Контрольный орган оштрафовал заказчика по части 1 статьи 7.32 КоАП. Суд признал штраф законным (постановление Тамбовского УФАС от 07.12.2017 по делу № АП2-154/17, решение Арбитражного суда Ростовской области от 22.10.2014 № А53-22110/2014).

СИТУАЦИЯ

Нужно ли вносить изменения в независимую гарантию в связи с переменой заказчика

При перемене заказчика контрагент вправе не обращаться к гаранту для изменения гарантии. К такому выводу пришли специалисты Минэкономразвития в письме от 13.10.2016 № ОГ-Д28-12151. Также специалисты ведомства пояснили, что единственным основанием внести изменения в гарантию будет ненадлежащее заполнение сведений из части 2 статьи 45 Закона № 44-ФЗ или реквизитов выданной гарантии (письмо Минэкономразвития от 22.06.2015 № Д28и-1815).

СИТУАЦИЯ

Можно ли предоставить две независимые гарантии по одному контракту

Нет, нельзя. Если победитель в качестве обеспечения исполнения контракта предоставил две гарантии, не принимайте их. Возможность предоставить несколько независимых гарантий по одному контракту не предусмотрена Законом № 44-ФЗ.

Выводы подтверждает практика антимонопольной службы. Победитель в качестве обеспечения контракта предоставил две гарантии от разных банков. Заказчик отказался принимать гарантии. Победитель обратился с жалобой в контрольный орган. Специалисты УФАС пояснили, что сумма гарантии не может быть менее размера обеспечения контракта по извещению о закупке. Следовательно, предоставить несколько гарантий в качестве обеспечения контракта нельзя (ч. 3, 6 ст. 96 Закона № 44-ФЗ, письмо Минэкономразвития от 05.02.2016 № Д28и-370, решение Новосибирского УФАС от 09.08.2017 № 08-01-329).

СИТУАЦИЯ

Запросить ли новое обеспечение контракта, если в независимой гарантии допущена техническая ошибка

Запросите новое обеспечение, если позволяет срок заключения контракта. Техническая ошибка в независимой гарантии, которую допустил гарант, не свидетельствует об отказе участника заключать контракт. Если срок заключения контракта истек, признайте участника уклонившимся от заключения контракта. Вывод следует из частей 4 и 5 статьи 96, частей 5–7 статьи 45 Закона № 44-ФЗ, решения Карельского УФАС от 21.07.2015 № 04-17/67-2015.

Как принять денежный залог для обеспечения контракта или гарантийных обязательств

Победитель закупки обеспечивает контракт или гарантийные обязательства деньгами, которые вносит на счет заказчика в Федеральном казначействе. Перечислять деньги на счета в коммерческих банках нельзя (ч. 3 ст. 96 Закона № 44-ФЗ, письмо Минэкономразвития от 11.09.2015 № Д28и-2613).

Контрагент переводит деньги полностью или частями. Но контракт заключайте, когда победитель перечислит всю сумму. Даже если победитель представит платежку, не подписывайте контракт, пока деньги не поступят на лицевой счет в Казначействе. Такое разъяснение дают специалисты Минэкономразвития в письме от 30.09.2014 № Д28и-1889.

Если установили требование обеспечить гарантийные обязательства, документ о приемке оформляйте только после того, как участник внесет деньги. Исключение – отдельный этап исполнения контракта. Порядок и сроки, в которые участник внесет обеспечение, пропишите в контракте. Об этом сказано в части 7.1 статьи 94 Закона № 44-ФЗ. К примеру, включите в контракт условие:

СИТУАЦИЯ

Где МУП открыть счет, чтобы участник смог перечислить обеспечение контракта, в Казначействе или в банке

В коммерческом банке, если проводите закупку за счет заработанных средств. Если получили субсидии из бюджета, счет откройте в Федеральном казначействе. Основание: унитарное предприятие – это коммерческая организация с самостоятельным балансом, которая вправе открывать банковские счета на территории России и за ее пределами (ч. 1 ст. 2, ч. 3 ст. 3 Закона № 7-ФЗ, письмо Минфина от 30.03.2016 № 02-01-10/18023).

Заказчик вправе использовать счет, открытый для аналогичных целей при проведении закупок по Закону № 223-ФЗ.

СИТУАЦИЯ

Обязано ли ФГУП открывать счет для перечисления обеспечения контракта в Казначействе

Нет, не обязано. Унитарные предприятия, как заказчик по Закону № 44-ФЗ, вправе открыть счет в коммерческом банке. Основание: унитарные предприятия не получают бюджетные средства, также унитарные предприятия вправе открывать банковские счета на территории России и за ее пределами в порядке, установленном Центральным банком. Вывод следует из статьи 78.2 Бюджетного кодекса. Позиция подтверждена Минфином в письме от 30.03.2016 № 02-01-10/18023.

© Материал из Справочной системы «Госзаказ».

Обеспечение гарантийных обязательств по госконтракту: полезные выводы из практики контролеров

Если в документации заказчик установил требования к гарантийным обязательствам, он должен запросить их обеспечение. Это подтверждает практика контрольных органов, например Марийского , Санкт-Петербургского , Чувашского , Московского УФАС. К аналогичному выводу пришла ФАС.

Требования к гарантийным обязательствам нужно предусмотреть при закупке машин и оборудования. В остальных случаях это право заказчика. Если он не установил требования к гарантийным обязательствам, их обеспечение также не нужно требовать. Так решили Тюменское, Курское , Московское , Санкт-Петербургское УФАС.

Порядок и срок внесения обеспечения гарантийных обязательств

В проекте контракта нужно установить порядок и срок предоставления обеспечения гарантийных обязательств, если оно предусмотрено закупкой. Отсутствие хотя бы одного из этих условий контрольные органы посчитают нарушением.

Так, Мордовское УФАС наказало заказчика за то, что в проекте контракта он не указал срок предоставления обеспечения гарантийных обязательств, хотя установил порядок его предоставления. Аналогичное решение приняла ФАС.

Обратите внимание, что проверяющие посчитали недостаточной общую фразу: «Обеспечение гарантийных обязательств предоставляется Подрядчиком до подписания Заказчиком акта приемки законченного (завершенного) строительством объекта». Установите конкретный срок, чтобы соблюсти требования Закона N 44-ФЗ.

В другом случае контрольный орган признал нарушением отсутствие условий о порядке и сроке предоставления такого обеспечения в проекте контракта.

Срок действия банковской гарантии, предоставленной в обеспечение гарантийных обязательств

По мнению Минфина, определять этот срок нужно по правилам, предусмотренным для срока действия обеспечения исполнения контракта. Он должен превышать срок исполнения гарантийных обязательств не менее чем на один месяц. Соответствующее решение приняла и ФАС.

Отметим, Камчатское УФАС приравняло понятия «срок исполнения обязательств» к понятию «срок действия контракта». Тем не менее рекомендуем устанавливать требования к сроку действия обеспечения гарантийных обязательств на основании гарантийного срока, так как он не всегда совпадает со сроком действия контракта.

Срок возврата денежного обеспечения гарантийных обязательств

По аналогии с правилами , предусмотренными для обеспечения исполнения контракта, заказчик должен вернуть денежные средства, предоставленные в качестве обеспечения гарантийных обязательств, в течение 30 дней с даты их исполнения (15 дней, если закупка проводилась только у СМП). Такого мнения придерживается Минфин. Эту позицию подтверждает практика ФАС.

Отметим, ФАС признала неправомерными действия заказчика, который установил в проекте контракта срок в 30 банковских дней, так как он не соответствует Закону N 44-ФЗ.

Можно ли уменьшить размер обеспечения гарантийных обязательств

По мнению Минфина, размер обеспечения гарантийных обязательств нельзя уменьшить в связи с частичным исполнением контракта. К аналогичному выводу пришла ФАС, посчитав необоснованной жалобу на отсутствие такого положения в проекте контракта.

Обеспечение гарантийных обязательств по 44-ФЗ — условия и требования

Обеспечение гарантийных обязательств по 44-ФЗ нужно для того, чтобы заказчик мог возместить недостатки и покрыть убытки, если, например, товар выйдет из строя в период, пока действует гарантия на него. Контрактное законодательство обязывает обеспечивать гарантийные обязательства (ГО) не во всех случаях, но иногда без них не обойтись.

Что такое обеспечение гарантийных обязательств и для чего нужно

Гарантийные обязательства по контракту 44-ФЗ – это мера, направленная на защиту интересов заказчика. Термин расшифровывается в ч. 4 ст. 3 44-ФЗ и включает в себя:

• соблюдение гарантийных сроков;
• объем гарантий;
• параметры гарантийного обслуживания товара.

Допустимо установление заказчиком определённых требований к исполнителю, например, он вправе обязать его выполнить монтаж и наладку, обслуживать товар после поставки в течение определенного срока и др. ГО распространяются на товары, услуги или выполняемые работы.

Пример – заказчик приобретает товары, которые имеют гарантийный срок. В этом случае он обязывает исполнителя сделать так, чтобы в течение этого гарантийного срока на товар распространялась гарантия качества, а при выходе из строя было проведено техобслуживание.

Цепочка взаимодействия исполнителя и заказчика при этом выглядит так:

• заказчики обязаны определить сумму обеспечения и прописать её в договоре, если решили использовать этот инструмент (кроме закупок оборудования и машин, для которых это обязательное условие – оно устанавливается не заказчиком, а законом);
• если в контракте появляется соответствующий пункт, заказчик с этого момента должен потребовать с исполнителя обеспечения ГО (это можно проверить в реестре контрактов);
• поставщик обязан выполнить требования – победителем предоставляется гарантия или перечисляются средства;
• только после этого стороны подписывают акты приёмки.

При предоставлении обеспечения при отгрузке товаров или выполнении работ частями нужно учитывать, что если дата подписания акта приёмки будет ранее, чем дата, когда исполнитель предоставил гарантию или перевёл деньги, на часть продукции гарантия распространяться не будет. Поэтому заказчик вправе по каждому этапу отгрузки потребовать обеспечение ГО, то есть несколько переводов денег на счёт или предоставление банковских гарантий, сумму которых устанавливают заказчики. При этом суммарно всё это не должно превышать 10% от НМЦК.

Отличия от обеспечения исполнения контракта

При обеспечении исполнения контракта (как и обеспечении заявок) исполнитель также даёт своеобразную гарантию заказчику, но основная задача этого инструмента – снизить риски потери денег, если не соблюдены условия или есть неисполнение договора. В этом случае поставщик вносит залог или использует независимую гарантию. То есть заказчик страхует себя от недобросовестности поставщика. Этот инструмент работает с момента заключения контракта до исполнения всего объёма обязательств.

Обеспечение ГО действует по схожему принципу (участники предоставляют гарантию), но работает до окончания гарантийных сроков, которые не завершаются на приёмке и оплате товара. Этот инструмент заказчики используют для того, чтобы поставщик не «забыл» о заявленных гарантиях на услуги, работы или товары. Оба вида обеспечения должны предоставляться поставщиком.

Когда обеспечение гарантийных обязательств — обязательное условие

Обеспечение исполнения гарантийных обязательств по 44-ФЗ необходимо в случае, если закупки касаются машин и оборудования. В этом случае в тендерной документации будет требование о предоставлении ГО, и заказчик не имеет права отойти от этой нормы.

В остальных случаях требование обеспечения ГО заказчик может игнорировать, но имеет на него право. То есть, если в документации не оговорены требования к гарантийным обязательствам, то и обеспечение не нужно. И наоборот – если такие требования установлены, то и обеспечение предоставляется заказчику.

Способы предоставления

Согласно ч. 3 ст. 96, исполнение гарантийных обязательств по контракту возможно двумя способами:

1. Перечисление денег. Это самый простой вариант – исполнитель перечисляет заказчику деньги на его счёт.
2. Банковская гарантия. Исполнитель обращается в уполномоченный банк (перечень здесь), оформляет гарантию, которую вносят в реестр банковских гарантий. Размеры комиссии банку, сроки выдачи и другие моменты могут отличаться. Потребуются учредительные документы, бухгалтерская и финансовая отчётность, заявка участника тендера. В большинстве банков требуют, чтобы у клиента был открыт р/с. Стоимость оформления банковской гарантии – в среднем до 5% от суммы обеспечения.

Статья 96 44-ФЗ устанавливает возможность изменения способа предоставления ГО – возможен возврат обеспечения исполнителю в виде денежных средств, если тот предоставит заказчику взамен независимую гарантию, но при этом размер нового обеспечения будет не меньше предыдущего.

Кроме того, во всей цепочке госзакупок поставщик вправе предоставить разные типы обеспечения, предусмотренных контрактом. Например, на исполнение контракта участники вправе использовать предоставление независимой гарантии, а на обеспечение ГО – денежной суммы. Но это может быть и только банковская гарантия на все варианты обеспечения.

Размер обеспечения гарантийных обязательств по 44-ФЗ

Размер гарантийных обязательств по 44-ФЗ – не более 10% от цены контракта, но вы можете предоставить заказчику меньше, если это указано в контрактных документах. Например, если цена контракта составляет 1 млн руб., то для ГО заказчики установят не более 100 тыс. руб., но может быть и 50 тыс. руб., и 10 тыс. руб.

Право самостоятельно определять объемы предоставления ГО имеет заказчик. И сумма, и сроки в обязательном порядке указываются в контракте. Статья 94 Закона № 44-ФЗ обязывает предоставить обеспечение в процессе приёмки товара: сначала – деньги или гарантия, потом – подписание акта приёма-передачи.

Сроки предоставления

Срок гарантийных обязательств по 44-ФЗ различается:

1. Банковская гарантия. Она должна заканчиваться не ранее даты исполнения обязательств, к нему прибавляют ещё один месяц. Например, если участник закупки проводит строительные работы, указывая срок в 5 лет, то банк должен поручиться за клиента на срок 5 лет и 1 месяц.
2. Внесение денежных средств. Правила те же – заказчик должен будет вернуть средства в течение не более месяца, когда завершится срок обеспечения. По закупкам для СМП/СОНО сделано исключение – к общему сроку прибавляют 15 дней.

Обязанность заказчика – прописывать в контракте срок обеспечения гарантийных обязательств по 44-ФЗ.

Возврат обеспечения гарантийных обязательств по 44-ФЗ — сроки и порядок

Схема возврата денежных средств отличается в зависимости от выбранного метода:

1. Если победитель закупки переводил деньги на счёт заказчика, то возврат осуществляется, как правило, в течение максимум 30 дней после того, как обязательства исполнены. Для СМП/СОНО тоже сделано исключение – на возврат даётся 15 дней.
2. Если использовалась гарантия, всё проще – у неё есть чёткий срок, по завершении которого действие гарантии прекращается. Заказчик не может самостоятельно изменить его.

Кстати, закон 44-ФЗ прямо не оговаривает дату возврата – заказчики руководствуются теми нормами, которые прописываются в документах закупки. Соответственно, могут быть разные формулировки, вернее, даты отчёта 30 дней – с момента выполнения обязательств, обращения поставщика и др.

Итоги

Устанавливать требование обеспечить гарантийные обязательства – не обязанность заказчика, но его право. Его сумму, которая не может превышать 10% от НМЦК, прописывают в договоре и принимают в виде банковской гарантии или переводом денег на счёт до момента подписания приёмочных документов (но после подписания контракта). При этом закон четко не оговаривает ситуацию, когда заказчик принимает товар отдельными партиями.

Поставщики обязательно предоставляют обеспечение, если оно прописано в договоре. Вернуть его можно после выполнения обязательств + 1 месяц (15 дней для СМП/СОНО). В случае неисполнения ГО (не предоставлена банковская гарантия или деньги не перечислены на счёт) заказчик не принимает и не оплачивает товар.

Популярные вопросы

Ч. 7 ст. 96 44-ФЗ позволяет исполнителю сделать замену обеспечения. Например, сначала исполнитель внес деньги, затем вместо денег предоставил гарантию, и наоборот. Более того, исполнитель может основные гарантийные обязательства обеспечить только гарантией или только деньгами. Сделать это можно на любом этапе при исполнении контракта. Важное условие – размер ГО при замене не должен снижаться.

При требовании обеспечения ГО расходы исполнителя повышаются – при оформлении гарантии приходится платить процент банку, если деньги перечислены на счёт заказчика, вернуть их можно только тогда, когда все обязательства выполнены, а это может занять несколько лет. Более того, точную дату возврата закон не оговаривает, важно, чтобы этот момент был прописан в контракте. Не всегда банк, в котором у исполнителя открыт расчетный счет, уполномочен на выдачу гарантии – в этом случае придётся обращаться в сторонний банк.