Упреждающая самооборона в международном праве где поименована

Превентивная и упреждающая самооборона: различия. Правомерность применения

Автор:
Этот адрес электронной почты защищён от спам-ботов. У вас должен быть включен JavaScript для просмотра. — аспирант кафедры международного права факультета международных отношений Белорусского государственного университета

Рецензенты:
Купрейчик Сергей Константинович — кандидат юридических наук, доцент кафедры дипломатической и консульской службы факультета международных отношений Белорусского государственного университета
Валюшко Наталья Викторовна — кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданских и уголовно-правовых дисциплин Частного института управления и предпринимательства

В доктрине международного права широко дискутируются новые формы института самообороны: превентивная и упреждающая самооборона. Цель настоящей статьи — раскрыть содержание, провести анализ обоих терминов, а также доказать несоответствие действующему международному праву концепций превентивной и упреждающей самообороны, выдвигаемых представителями англо-саксонской школы международного права. О практическом значении данной статьи свидетельствует закрепление в стратегических концепциях США и НАТО права наносить удары упреждающего и превентивного характера по всему миру по собственному усмотрению. Настоящая статья имеет также образовательное значение, цель которого исследование и единообразное применение понятийного аппарата института самообороны, поскольку существующие различия в терминологии создают основу для смешивания понятий и, как следствие, возможных злоупотреблений правом на самооборону.

Статья основывается на теоретических положениях и выводах российских и зарубежных авторов, а также на результатах анализа различных международных актов и международной практики (включая судебную практику). В статье использовались труды советских и российских ученых:
Э. С. Кривчиковой [9], Э. И. Скакунова [18], Б. Р. Тузмухамедова [20], О. Н. Хлестова,
Д. О. Медведевой [23] и др. Статья также учитывает работы таких зарубежных исследователей, как Д. Боуэтт [26], Я. Броунли [28], А. Кассезе [32], И. Динштейн [33], Х. Кельзен [35], Р. Мюллерсон [38] и др. Из последних исследований необходимо выделить кандидатскую диссертацию А. С. Орбеляна [13].

Для более глубокого анализа предполагается комплексное рассмотрение данной проблематики, с учетом различных аспектов: лингвистического, историко-правового, доктринального, юридического, военно-политического.

Лингвистический аспект. На наш взгляд, исследование следует начать с выяснения значения и определения терминов «упреждающий» и «превентивный». С точки зрения русского языка, данные термины синонимичны. Упреждающий — опережающий; предупреждающий; в значении — поспевающий прежде, наперед других [10, с. 1394; 14, с. 1869; 21]. Превентивный (фр. preventif, от лат. praevenio — опережаю, предупреждаю) — предупреждающий, предохранительный, опережающий действия противной стороны [10, с. 956; 14, с. 1415; 15]. Более того, в Большом толковом словаре русского языка под редакцией Д. И. Ушакова дается определение термина «превентивная война» — война имеющая целью предупредить нападение готовящегося к войне противника [21]. Как видно из вышеизложенного, с точки зрения русского языка нельзя разграничить эти два термина. В английском языке термин «упреждающая» переводится как «preemptive», а «превентивная» — «preventive» и обозначает разное: упреждение трактуется как ликвидация непосредственной или близкой угрозы, а превенция рассматривается как ликвидация угрозы, которая только формируется [6, п. 189].

Иногда для обозначения либо упреждающей самообороны, либо, значительно реже, для обоих вышеназванных видов применения силы используется термин «anticipatory self-defense» [7, с. 30; 38, p. 214—215], что создает некоторую путаницу в разграничении этих двух понятий и приводит к расширенному толкованию применения силы.

Историко-правовой аспект. К XIX в. в международном праве и практике государств сложилось понятие «самопомощь», которое давало право государству применять вооруженную силу при любом нарушении прав государства, даже не связанных с применением силы. Самооборона была составной частью концепции войн [23, с. 63]. Наиболее известным случаем фактической защиты является дело «Каролины» (1837 г.), которое позволило вывести ряд правил и принципов при осуществлении государством фактической защиты [20; 30]. В XX в. стали формироваться нормы международного права, ограничившие, а потом и запретившие войну [2; 5]. Завершился процесс отказа от войн принятием Устава ООН, запретившего прибегать к применению или угрозе силой. Однако Устав закрепил два исключения на применение силы, призванные служить ответом на агрессию: использование силы в качестве самообороны (ст. 51 Устава ООН: «…в ответ на вооруженное нападение») и по решению Совета Безопасности ООН [22]. С принятием статьи 51 Устава ООН относительно самообороны сформировалась практика государств использования вооруженной силы в ответ на вооруженное нападение, по сути идентичная положениям статьи 51 Устава ООН. А поскольку обычное право формирует продолжительная практика государств, следовательно, можно говорить о подмене прежнего (до Устава ООН) понимания права на самооборону новым, по сути идентичным сформулированному в статье 51 Устава ООН. Более того, согласно статье 103 Устава ООН, при противоречии обязательств государств по Уставу ООН с их обязательствами по другим международным соглашениям преимущественную силу имеют обязательства по Уставу ООН [22, с. 31]. Таким образом, утверждение последователей англо-саксонской школы права о параллельном действии наряду с Уставом ООН, нормы обычного права о применении вооруженной силы, как она понималась до принятия Устава, несостоятельно с юридической точки зрения. В 1974 г. Генеральной Ассамблеей ООН было принято определение понятия «агрессия», из которого следует, что право на самооборону возникает также в случае совершения акта агрессии (прямой или косвенной), направленной против суверенитета, территориальной целостности и политической независимости государства (ст. 1) [11]. Резолюциями Совета Безопасности ООН 1368 (2001) и 1373 (2001) крупномасштабные теракты были приравнены к вооруженному нападению по смыслу статьи 51 Устава ООН [16; 17].

По нашему мнению, в вышеназванных документах содержится исчерпывающий перечень оснований для самообороны, позволяющий защитить интересы государства в полной мере, даже с учетом современных угроз, и не требующий дальнейшего расширения, тем более в сторону упреждения и превенции.

Доктринальный аспект. В настоящее время можно выделить три основных подхода относительно оснований и толкования самообороны.

1. «Узкое» толкование самообороны. Основанием для самообороны является исключительно вооруженное нападение. Сторонниками такого подхода являются известные юристы-международники как зарубежные: Я. Броунли, А. Кассезе, А. Рандельцхофер, Г. Кельзен и др., так и большинство российских ученых: Д. О. Медведева, Л. А. Скотников, В. С. Котляр и др. По их мнению, Устав ООН, запретив применение силы в международных отношениях, разрешил государствам одностороннее применение вооруженной силы только с целью самообороны против совершившегося вооруженного нападения. К такому выводу можно прийти через толкование Устава ООН и исходя из принципа эффективности международных договоров. Эта позиция также поддерживается и Международным судом ООН (дело «Никарагуа против США», 1986 г.), который указал, что «в случае права на индивидуальную самооборону использование этого права может иметь место только, если соответствующее государство стало жертвой вооруженного нападения» [31].

В качестве аргументов правомерности самообороны только вследствие вооруженного нападения приводятся следующие доводы:

а) опровергается ссылка сторонников широкого толкования на неотъемлемое (inherent) право на самооборону как подтверждение приоритета обычного права аргументом, что в данном контексте «неотъемлемое» означает право не только членов ООН, но и остальных государств. Кроме этого, делается акцент на то, что отцы-основатели ООН такой формулировкой статьи 51 скорее хотели ограничить возможные злоупотребления, в противном случае прямо внесли бы в Устав вызывающую противоречия формулировку об упреждающей самообороне [35, p. 791—792; 42, p. 792]. Контроль же Совета Безопасности ООН, предусмотренный Уставом ООН, без сомнения распространялся бы и на применение силы при упреждающей самообороне [33, p. 174—175]. Кроме этого, обычное право тоже «не стоит на месте», поэтому к принятию Устава ООН по обычному праву допускалось использование силовых мер только в ответ на вооруженное нападение [27, p. 274—275; 29, p. 361—364], что является практически идентичным формулировке статьи 51 Устава ООН, а следовательно, Устав структурировал уже сложившееся понимание этой нормы обычного права;

б) расширенное толкование права на самооборону противоречит самому духу и букве Устава ООН, целью которого является максимальное ограничение применения силы. Ряд ученых (Я. Броунли, А. Кассезе, А. Рандельцхофер) придерживаются мнения, что в этом случае признание параллельного существования обычного права на самооборону свело бы на нет принцип неприменения силы (ст. 4 Устава ООН) и деятельность Совета Безопасности ООН по поддержанию международного мира и безопасности [27, p. 274—275; 32, p. 310; 42, p. 803—804];

в) весомым аргументом против расширения толкования права на самооборону является то, что к упреждающей самообороне невозможно применить принципы пропорциональности и соразмерности [28, p. 24—25; 32, p. 310; 42, p. 803]: поскольку неизвестно, какими именно были бы предполагаемое вооруженное нападение и его последствия, следовательно, невозможно выбрать и адекватные меры;

г) кроме этого, И. Динштейном высказывается мнение, что современный уровень вооружений свидетельствует не в пользу упреждающей самообороны, делая необходимым «узкое» толкование права на самооборону во избежание возможных злоупотреблений [33, p. 175—176]. Следует также напомнить о негативном отношении большинства государств к концепции упреждающей самообороны и осуждении применения силы, согласно этой концепции [24, p. 163—165; 42, p. 803].

Исследователи указанного подхода делают вывод, что упреждающая самооборона (preemptive self-defence) и превентивная самооборона (preventive self-defence) не соответствуют положениям Устава ООН о применении силы. Соответственно, когда государство полагает, что оно может стать объектом вооруженного нападения, все, что оно правомочно сделать в соответствии с действующим международным правом — это провести мобилизацию или другие внутренние «приготовления», а также обратиться в Совет Безопасности, который уполномочен Уставом ООН предпринять действия в случае угрозы миру, нарушения мира и акта агрессии.

2. Расширенное толкование права на самооборону. Основанием для самообороны признается также неминуемая угроза вооруженного нападения. Представители данной концепции выступают за правомерность упреждающей самообороны, признавая, при этом, концепцию превентивной самообороны противоправной. Сторонниками более широкого толкования являются такие западные ученые, как Б. Астрат, Д. Боуэтт, Т. МакКормак, С. Швебель, М. Шоу и др., а также известные российские авторы: М. Л. Мышляева, Э. И. Скакунов, О. Н. Хлестов.

В обоснование расширенного толкования самообороны ими приводятся следующие доводы:

а) в подтверждение правомерности упреждающего применения силы Д. Боуэтт, Т. МакКормак, С. Швебель, приводят аргумент, что параллельно Уставу ООН продолжает существовать обычное право на самооборону, разрешающее применение силы в случае неминуемой угрозы нападения [26, p. 188—189; 37, p. 139; 40, p. 347]. Большинство приверженцев этой точки зрения ссылаются на дело «Каролины» (1837 г.), в результате которого были выработаны критерии самообороны: «неотложная и непреодолимая необходимость, не оставляющая ни возможности выбора средств, ни времени на размышление… А предпринимаемые меры не должны быть «неразумными и чрезмерными»» [30]. Критерии необходимости и пропорциональности были подтверждены Международным судом ООН по делу «Никарагуа против США» 1986 г. [31, p. 14]. Также утверждается, что сама статья 51 Устава ООН содержит указание на то, что Устав ни в коей мере не затрагивает неотъемлемого (inherent) права на самооборону;

б) Д. Боуэтт указывает на неправомерность признания за членами ООН только прав, предоставленных Уставом ООН, так как суверенные государства обладают всеми правами, установленными международным правом, следовательно, «узкое» толкование права на самооборону, ограничивающее права государств, неприемлемо [26, p. 188—189];

в) правомерность упреждающей самообороны следует из самой формулировки пункта 4 статьи 2 Устава ООН, которая запрещает не только применение силы, но и ее угрозу. Следовательно, упреждающая самооборона правомерна и против угрозы силой для предотвращения ее воплощения в реальность [25, p. 222—225]. В качестве аргумента приводится консультативное решение Международного суда ООН относительно законности угрозы ядерным оружием или его применения (1996 г.), в котором Суд определил, что «понятие «угроза» силой и ее «применение», согласно пункту 4 статьи 2 Устава, неразрывны в том смысле, что если применение силы в каком-либо данном случае само по себе является незаконным — по какой бы то ни было причине, — то и угроза применения такой силы будет также незаконной» [35]. Отмечается «неповоротливость» Совета Безопасности ООН в деле по поддержанию международного мира и безопасности. Поэтому непризнание права на упреждающую самооборону означало бы необходимость смириться с надвигающимся причинением ущерба и разрушений. Особенно это актуально в случаях с оружием массового уничтожения [25, p. 220—224; 26, p. 190—192; 37, p. 143; 41, p. 1025—1029];

г) правомерность упреждающей самообороны подтверждается практикой государств в период после принятия Устава ООН (военные действия Израиля против арабских государств в 1967 г.; оккупация Китаем части Вьетнама в 1979 г. и некоторые другие [25, p. 225—228; 37, p. 149; 41, p. 1029]. Однако во всех указанных случаях государства всегда ссылались на наличие вооруженного нападения и никогда не ссылались на право на самооборону в случае неминуемой угрозы.

В противовес вышеприведенным аргументам следует обратить внимание, что, как свидетельствуют материалы Нюрнбергского трибунала, союзные государства отрицательно отнеслись к аргументации превентивных войн. Сопоставление этого факта с подготовительными материалами Сан-Франциской конференции дает основание утверждать, что с принятием Устава ООН институт самообороны сузился. Более того, Международный суд ООН в деле «Никарагуа против США» подтвердил «узкое» понимание права на самооборону в ответ на вооруженное нападение. Соответственно концепция упреждающей самообороны не соответствует действующему международному праву.

3. Основанием для самообороны также являются отдаленные, только формирующиеся угрозы — концепция превентивной самообороны. Приверженцами данной концепции являются Р. А. Мюллерсон и другие представители англо-саксонской школы права, а также российские авторы: С. Д. Гольцов, Ю. Н. Малеев [3, с. 45—58].

Последователи этой концепции также обосновывают ее ссылкой на неотъемлемое право, содержащееся в Уставе ООН, но в отличие от сторонников концепции упреждающей самообороны основное значение придают не фактору времени, а, например, вероятности совершения нападения когда-то в будущем, наличию других, не содержащих применения силы средств для разрешения ситуации, величине вреда, который может нанести нападение. Следовательно, делается вывод, что при высокой вероятности нападения в будущем, с возможностью нанесения большого вреда и при отсутствии других средств разрешения ситуации государство имеет право прибегать к превентивной самообороне.

Кроме этого, следует выделить группу ученых, придерживающихся «узкой» концепции, но согласных с предоставлением в некоторых исключительных случаях права на опережающие действия. Так, Л. Хенкин предусматривает исключение для случаев, связанных с применением ядерного оружия [34, p. 235]; Ю. С. Горбунов является сторонником упреждающей самообороны в отношении террористических организаций на территории иностранного государства, когда государство пребывания таких лиц не может или не желает пресечь их деятельность [4, с. 103]; А. С. Орбелян, И. Динштейн [12, с. 94—106; 33, p. 179—180] придерживаются концепции «перехватывающей» самообороны (interceptive self-defence), основанной на попытках решить проблему через толкование момента начала атаки.

Юридический аспект. В Уставе ООН указывается, что превентивные и (или) принудительные меры могут применяться в ответ на любую угрозу миру, нарушение мира или акт агрессии (ст.ст. 39, 50), но только на основании решения Совета Безопасности ООН. Устав ООН не содержит понятия «упреждение». Государства, осуществляющие упреждающие и (или) превентивные меры, чаще всего ссылаются, на статью 51 — «право на самооборону». Однако вышеназванная статья не включает в себя превентивные меры, а само право на самооборону ограничено жесткими рамками: 1) меры самообороны возможны только в ответ на вооруженное нападение; 2) предпринятые государством меры должны быть немедленно сообщены в Совет Безопасности ООН и не затрагивать его полномочий; 3) такие меры могут осуществляться до принятия Советом Безопасности ООН мер, необходимых для поддержания международного мира и безопасности.

Вместе с тем, Доклад Группы высокого уровня [6], признавая ограниченный характер права на самооборону, утверждает, что государство в соответствии с давно установившейся нормой международного права может предпринимать военные действия, если угроза нападения является непосредственной, никакие другие средства не позволяют устранить ее, а действия соразмерны угрозе (п. 188). В последующем К. Аннан в своем интервью подтвердил вышеназванное мнение [1] и, более того, предложил Совету Безопасности ООН принять резолюцию, закрепляющую такое толкование (п. 126 Доклада).

По нашему мнению, такие попытки легитимизации упреждающих ударов не правомерны, поскольку, как уже отмечалось выше, к ним невозможно применить принципы пропорциональности и соразмерности. Не правомерны также ссылки государств при оправдании своих упредительных действий на региональные соглашения или нормы обычного права, поскольку, исходя из положений Устава ООН, а именно статьи 53, никакие принудительные действия не могут быть предприняты какой-либо региональной организацией без соответствующей санкции Совета Безопасности ООН. Кроме этого в статье 103 подчеркивается преимущественная сила Устава ООН по отношению к иным обязательствам членов ООН по любым иным международным соглашениям. В свете сегодняшней ситуации следует не пытаться узаконить упреждающие и, тем более, превентивные удары, а направить силы на выработку четкого определения термина «вооруженное нападение» и установить момент, с которого вооруженное нападение будет считаться начатым.

Из вышесказанного можно сделать вывод, что, согласно Уставу ООН, государствам разрешено применять самооборонительные меры только в ответ на вооруженное нападение (к которому были приравнена крупномасштабные теракты) [16; 17]. Упреждающие и превентивные меры являются исключительной компетенцией Совета Безопасности ООН.

Таким образом, государство, являющееся объектом непосредственной угрозы, в соответствии с установившейся нормой международного права может предпринять упреждающие вооруженные действия только с санкции Совета Безопасности ООН в случае, если никакие другие средства не позволяют устранить данную угрозу, при этом меры должны быть соразмерны ей. Придание упреждающей самообороне легитимности, тем более без санкции Совета Безопасности ООН, в силу существования тонкой грани между упреждающими и превентивными действиями и зависимости от убедительности представленных государством доказательств расширит возможности применения силы государством. Поэтому 60-я сессия Генеральной Ассамблеи ООН не поддержала предложение Группы высокого уровня и К. Аннана, сформулированное в его докладе, дополнить международное право нормой о возможности упреждающего удара в обход Совета Безопасности ООН [8]. Вместо этого в Итоговом документе Всемирного саммита ООН 2005 г. было подтверждено, что «соответствующих положений Устава достаточно для противодействия всему спектру угроз международному миру и безопасности», а также право Совета Безопасности ООН санкционировать принудительные действия для поддержания и восстановления международного мира и безопасности. Кроме этого, нельзя говорить ни о «давно устоявшейся норме международного права» ни о «мнении большинства юристов» относительно правомерности упреждающей самообороны, поскольку, как доказывалось выше, с принятием Устава ООН такой устоявшейся нормы не существует, а под мнением большинства понимается лишь мнение части юристов англо-саксонской школы права, в то время как в действительности большинство юристов не являются сторонниками упреждающей и превентивной самообороны.

Если же государство располагает вескими доказательствами существования отдаленной угрозы, то оно в соответствии с Уставом ООН не имеет право самостоятельно предпринимать какие-либо превентивные вооруженные действия, поскольку в современном мире слишком много возможных угроз, которые могут никогда не перерасти в реальную угрозу. Если пойти путем превентивных действий, то появится реальная возможность прикрыть превентивной самообороной надуманную (отдаленную) угрозу вторжения с целью захвата влияния над природными ресурсами, территорией. Более того, в пункте 192 Доклада Группы высокого уровня подчеркивается, что Группа не поддерживает ни переработку статьи 51, ни придание ей нового толкования. Следовательно, существует единственный законный алгоритм действий в ответ на отдаленную угрозу: 1) предоставление Совету Безопасности ООН веских аргументов в пользу существования такой отдаленной угрозы; 2) Совет Безопасности ООН рассматривает такое заявление и на основании имеющихся доказательств выносит решение о применении или неприменении санкций. При этом такие санкции могут быть как военного, так и невоенного характера; 3) в случае отказа от применения санкций у государства есть возможность собрать новые доказательства, при этом использовать другие способы воздействия на предполагаемого агрессора, и только в том случае, если это не помогло и угроза становится более явной, вернуться к варианту военных мер, но только при наличии соответствующей санкции Совета Безопасности ООН. Ответом для тех, кто может сослаться на «неповоротливость» и бездействие Совета Безопасности ООН, является необходимость реформирования последнего, а не легализация превентивных военных мер на отдаленные угрозы. Совет Безопасности ООН уполномочен Уставом ООН (гл. VII) предпринимать необходимые превентивные действия, однако редко прибегал к этому. В свете сегодняшней ситуации Совет Безопасности ООН должен быть готов действовать на опережение, а государства, опасающиеся отдаленных угроз, обязаны доводить имеющиеся сведения до Совета Безопасности, а в последующем строго следовать его предписаниям. В противном случае мы можем вернуться к концепции войн.

Военно-политический аспект. На официальном уровне концепция превентивной самообороны закреплена в Стратегии национальной безопасности США 2002 и 2006 гг., предполагающей односторонние действия в качестве превентивной самообороны против потенциальной опасности [см.: 39]. В Стратегии национальной безопасности 2002 г. закрепляется принцип превентивного удара в отношении террористов и поддерживающих их стран, а также провозглашается возможность односторонних военных действий США по всему миру. В обновленной Стратегии США в области национальной безопасности 2006 г., сохранены все основные элементы предыдущей доктрины превентивных войн 2002 г. Но, в отличие от доктрины 2002 г., на этот раз основной целью США объявлено «распространение свободы во всем мире» и сохранение «лидирующей роли США». Другие страны, например Франция, Германия, также допускают применение превентивных мер, однако здесь речь идет больше о превентивных коллективных мерах [13, с. 20].

Очевидно, что подобные военные доктрины ведут к подрыву международно-правовой договорной основы системы международной безопасности и стабильности. Однако следует обратить внимание на то, что, несмотря на наличие в различных документах концепции превентивной самообороны, ни одна страна еще не обосновывала ею свои действия. К тому же для обозначения вооруженных ударов в отсутствие вооруженного нападения или даже непосредственной угрозы юридически более правильным термином вместо самообороны является «превентивная война», противоправность и опасность которой была признана на Нюрнберг-ском процессе [13, с. 20]. Стратегия национальной безопасности США 2006 г. подверглась резкой критике мирового сообщества. Так, в Итоговом документе Всемирного саммита ООН 2005 г. относительно политики США указывается, что «хотя у демократий есть общие черты, не существует никакой одной модели демократии, что она не является собственностью какой-то страны или какого-то региона, и вновь подтверждаем необходимость должного уважения суверенитета и права на самоопределение» [8].

В заключение следует еще раз обратить внимание, что современное международное право признает единственным правомерным основанием самообороны свершившееся вооруженное нападение. Все остальные ситуации, в частности угрозы нападения, дают лишь основание отдельным государствам для обращения к невоенным средствам и повышения собственной обороноспособности, а также могут являться основанием для применения коллективных мер по решению Совета Безопасности.

Правовая природа превентивных и упреждающих ударов различна. Следовательно, концепция превентивной обороны идет дальше концепции упреждающих ударов и предполагает использование вооруженных сил против только формирующихся угроз. Принятие такой концепции в качестве нового основополагающего принципа имело бы для существующего порядка пагубные последствия, а право на самооборону, как оно понимается в Уставе ООН, вообще перестало бы существовать [19, с. 9]. Поэтому необходимы выработка определения вооруженного нападения и установление четких критериев самообороны. На наш взгляд, наиболее подходящим является вариант, разработанный Э. С. Кривчиковой в Проекте кодекса основных прав и обязанностей государств (ст. 5. «Самооборона»): «при наличии одной лишь угрозы вооруженного нападения, а также со ссылками на угрозу жизни граждан за рубежом, защиту заложников… право на самооборону не подлежит применению» [9, с. 181].

На основании вышесказанного можно сделать следующий вывод относительно правомерности упреждающих и превентивных вооруженных мер: 1) использование вооруженной силы государством или группой государств возможно только в ответ на вооруженное нападение; 2) упреждающие и превентивные вооруженные меры также могут иметь место, но, согласно Уставу ООН, только после соответствующей санкции Совета Безопасности.

Представляется, что одним из путей решения разногласий по поводу толкования оснований для самообороны является восполнение существующих пробелов и исправление неточностей формулировок, а именно: 1) необходимо уточнить, что представляет собой вооруженное нападение по смыслу статьи 51 Устава ООН, когда оно начинается: только с момента непосредственных вооруженных ударов или уже на стадии подготовки к вооруженному нападению; 2) приравнивание терактов к вооруженному нападению требует выработки четких критериев теракта, в ответ на который возможно применение самообороны.

57. Самооборона в международном праве

Настоящий Устав ни в коей мере не затрагивает неотъемлемого права на индивидуальную или коллективную самооборону, если произойдет вооруженное нападение на Члена Организации, до тех пор пока Совет Безопасности не примет мер, необходимых для поддержания международного мира и безопасности. Меры, принятые Членами Организации при осуществлении этого права на самооборону, должны быть немедленно сообщены Совету Безопасности и никоим образом не должны затрагивать полномочий и ответственности Совета Безопасности, в соответствии с настоящим Уставом, в отношении предпринятия в любое время таких действий, какие он сочтет необходимыми для поддержания международного мира и безопасности.

наличие вооруженного нападения,

применяется до тех пор, пока Совет Безопасности не примет меры (временный характер),

меры, принятые в порядке самообороны, должны быть немедленно сообщены Совету (Отсутствие такого сообщения может рассматриваться как свидетельство того, что государство не считает предпринятые меры самообороной),

меры не должны затрагивать полномочий и ответственности Совета.

Самооборона — это особый вид санкций, выражающихся в применении к правонарушителю вооруженных мер в соответствии с Уставом ООН в ответ на вооруженное нападение. С юридической точки зрения институт самообороны в международном праве схож с институтом необходимой обороны в национальном законодательстве.

Устав ООН подчеркивает значение и незыблемость этого права, называя его неотъемлемым. Право на самооборону принадлежит государству — жертве нападения. Оно же решает вопрос о порядке его использования.

Международное право предусматривает индивидуальную и коллективную самооборону. Индивидуальная самооборона осуществляется государством — жертвой преступного вооруженного нападения — в одиночку. Оно же может принять решение о коллективной самообороне и обратиться с такой просьбой к другим государствам. Без такой просьбы иные государства не вправе принимать меры в порядке коллективной самообороны. Примером такой самообороны могут служить действия государств, оказавших Кувейту помощь после нападения на него Ирака в 1990 г.

В международном праве признано существование двух видов самообороны: необходимая оборона и самооборона от агрессии.

Необходимая оборона представляет собой отражение актов применения вооруженных сил, не являющихся актом агрессии (принудительные меры в отношении морских и воздушных судов, вторгшихся на территорию государства и т.д.). Подобные действия носят эпизодический, «разовый» характер и не преследуют цели развязывания войны.

Самооборона от агрессии — это отражение акта агрессии посредством вооруженной силы, применяемое в соответствии с обязательствами государств по международному праву и прежде всего по Уставу ООН. При этом ответные меры могут применяться с предельной степенью интенсивности; между потерпевшим государством и агрессором возникает состояние войны. Целями этого вида санкций являются отражение вооруженного нападения, восстановление международного мира и обеспечение международной безопасности, обеспечение привлечения правонарушителя к ответственности.

ПРЕВЕНТИВНАЯ САМООБОРОНА ГОСУДАРСТВ: МЕЖДУНАРОДНО-ПРАВОВАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА Текст научной статьи по специальности «Право»

В статье рассматриваются проблемы, связанные с теоретическим и эмпирическим обоснованием права любого государства на самооборону, анализируется специфика реализации данного права. Кроме того, автором анализируется понятие «превентивная самооборона государства », исследуется проблема реализации, а также перспективы развития права на самооборону в теории и практике международного права

PREVENTIVE SELFDEFENSE OF STATES: INTERNATIONAL LEGAL CHARACTERISTICS

The article discusses the problems associated with the theoretical and empirical justification of the right of any state to self-defense, analyzes the specifics of the implementation of this right. In addition, the author analyzes the concept of «preventive self-defense of the state», examines the problem of implementation, as well as prospects for the development of the right to self-defense in the theory and practice of international law and correctly

Текст научной работы на тему «ПРЕВЕНТИВНАЯ САМООБОРОНА ГОСУДАРСТВ: МЕЖДУНАРОДНО-ПРАВОВАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА»

ПРЕВЕНТИВНАЯ САМООБОРОНА ГОСУДАРСТВ: МЕЖДУНАРОДНО-ПРАВОВАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА

Киченина Виктория Сергеевна

Санкт-Петербургский имени В.Б. Бобкова филиал Российской таможенной академии, доцент кафедры международно-правовых дисциплин, канд. юрид. наук, e-mail: vskichenina@yandex.ru

В статье рассматриваются проблемы, связанные с теоретическим и эмпирическим обоснованием права любого государства на самооборону, анализируется специфика реализации данного права. Кроме того, автором анализируется понятие «превентивная самооборона государства», исследуется проблема реализации, а также перспективы развития права на самооборону в теории и практике международного права

Ключевые слова: международное право; самооборона государств; принцип; упреждение; превентивный удар

PREVENTIVE SELF-DEFENSE OF STATES: INTERNATIONAL LEGAL CHARACTERISTICS

Kichenina Victoria S.

Russian Customs Academy St. Petersburg branch named after Vladimir Bobkov, Associate Professor of the Department of International Legal Disciplines, Candidate of Legal Sciences, e-mail: vskichenina@yandex.ru

Keywords: international law; self-defense; principle; pre-emption;preventive strike

Для цитирования: Киченина В.С. Превентивная самооборона государств: международно-правовая характеристика // Учёные записки Санкт-Петербургского имени В.Б. Бобкова филиала Российской таможенной академии. 2022. № 1 (81). С. 76-79.

Самооборона представляет собой фундаментальное право государства, которое, прежде всего, обеспечивает его защиту, развитие и выживание в международном сообществе. Наличие этого права является гарантом государства для легального использования силы.

Исходя из ст. 51 Устава ООН [1], государствам-членам принадлежит неотъемлемое право на индивидуальную или коллективную самооборону, которая, в случае вооруженного нападения на государство, должна осуществляться до тех пор, пока Совет Безопасности не примет необходимые меры для поддержания международного мира и безопасности.

С точки зрения доктрины классического международного права второй половины XX века, в соответствии с принципом неприменения силы или угрозы силой, право на самооборону является правом государства на применение силы, чтобы предотвратить нападение. Из-за отсутствия единой и чёткой позиции по существу данного вопроса возникают многие современные проблемы. Урегулирование же этого вопроса определяет, какими будут международные отношения между государствами и как будет осуществляться разрешение конфликтных ситуаций между ними. Исходя из логики, необходимо исследовать и анализировать наличие права на превентивную самооборону государства.

Настоящий Устав ООН ни в коей мере не затрагивает неотъемлемого права на индивидуальную или коллективную самооборону государств

при вооруженном нападении на члена ООН до тех пор, пока Совет Безопасности не примет меры, необходимые для поддержания международного мира и безопасности.

Совет Безопасности ООН обусловливает наличие любой угрозы миру, любое нарушение мира или акта агрессии и даёт рекомендации или принимает решения о том, какие меры необходимо предпринять в соответствии со ст. 41 и 42 Устава ООН для поддержания или восстановления международного мира и безопасности (ст. 39). Такие меры включают в себя полное или частичное прерывание экономических, железнодорожных, морских, воздушных, почтовых, телеграфных, радио или других средств связи, а также разрыв дипломатических отношений [1].

Любое государство, чтобы воспользоваться правом на самооборону, должно соответствовать определенным требованиям. Во-первых, оно своевременно должно докладывать о сложившейся ситуации в Совет Безопасности ООН. Во-вторых, самооборона должна быть необходимой и пропорциональной угрозе нападения. В-третьих, должен быть состоявшимся факт вооруженного нападения со стороны другого государства. Последний критерий является спорным. Так, ст. 21 Резолюции Генеральной Ассамблеи ООН 56/83 «Ответственность государств за международно-противоправные деяния» [2] поясняет, что противоправность деяния государства исключается, если это деяние является законной мерой самообороны, принятой

в соответствии с Уставом Организации Объединенных Наций.

Вся проблема заключается в плавающих, обтекаемых понятиях, таких как «вооружённое нападение», «агрессия» и «применение силы» по смыслу частично совпадающих, что не может не оставлять пути для злоупотреблений. Чтобы предотвращать подобную возможность, используя в корыстных целях доктрину упреждающей самообороны, следует применять ее разумно, добросовестно и на основе достоверных данных.

Сложность составляют понятия, применяемые в международном праве относительно затрагиваемой сферы, поэтому следует разобраться в терминологии.

Превентивная война (фр. preventif, от лат. praevenfo — опережаю, предупреждаю) — война, которую начинают, считая, что будущий конфликт неизбежен, и основная цель которой — опередить агрессивные действия со стороны противника.

На английский язык термин «упреждающая» переводится как «preemptive», а «превентивная» — как «preventive», и эти термины обозначают разные понятия: «упреждение» понимается как ликвидация непосредственной или близкой угрозы, а «превенция» трактуется как ликвидация угрозы, которая ещё только формируется.

Из-за угрозы злоупотребления превентивными войнами классическое международное право считает эти войны актами агрессии. Иногда достаточно сложно выяснить, является война на самом деле агрессией или только лишь превентивными действиями [3]. Превентивный удар предполагает удар по источникам грозящей опасности. Нанесение упреждающего удара, в свою очередь, предполагает нанесение вооруженного удара при наличии явной, неминуемой угрозы. Существует понятие, близкое понятию «превентивное нанесение удара», а именно — «упреждение силы» или «упреждающее нанесение удара». Термины не следует смешивать, поскольку они отражают разные понятия, хотя грань зачастую бывает трудноразличима.

В соответствии с классическим международным правом есть существенная разница между упреждающим ударом (с целью самообороны при наличии явной и неминуемой угрозы) и превентивным (предвосхищающим) ударом по источникам угрозы. В первом случае военные действия международными нормами допускаются, а во втором — являются их нарушением. Если строго следовать ст. 51 Устава ООН, то превентивные удары являются нарушением международного права.

В настоящее время на смену строгому и принципиальному запрету войны в международную политическую жизнь входит новая доктрина «превентивной» войны, и уже она рассматривается как вариант устранения международных угроз. В доктрине международного права широко обсуждается новая форма института самообороны, а конкретно — превентивная самооборона.

По поводу обязательного присутствия факта вооружённого нападения со стороны другого государства дискуссии происходят не только в научном пространстве, но и между государствами с давних времен. Так, в 1837 г. в Канаде начался бунт против британского господства. Американцы, в свою очередь, стали поставлять восставшим боеприпасы и оружие, которое доставлялись бунтовщикам на судне под названием «Каролина». Канадские власти, не долго думая, в ответ на эти действия пересекли границу США, подожгли и уничтожили этот корабль. Инцидент стал катализатором переговоров между британским министром иностранных дел и госсекретарем США Вебстером, благодаря которым были сформулированы некоторые условия легальности превентивной самозащиты. Эта ситуация вызвала очень много вопросов и споров, в том числе теоретических, научных.

Вследствие обозначенной проблемы целью данного исследования является выяснение позиции, существует ли право на превентивную самооборону и в какой плоскости необходимо его интерпретировать. Думается, необходимо выявить все аргументы «за» и «против» существования данной доктрины.

Не зря такое большое внимание уделяется инциденту с судном «Каролина», о котором говорилось выше, и позиция международного сообщества заключается в том, что превентивный удар не имеет ничего общего с правом на самозащиту, а речь идет именно о возможности применения силы, в данном случае против указанного судна, без вовлечения обоих государств в состояние войны. Однако с этим трудно согласиться. Известно, что Нюрнбергский и Токийский трибуналы применили аналогию с делом «Каролины» к своим делам, что свидетельствует, во-первых, о признании этого инцидента, а во-вторых — о его влиянии на международное право.

Впрочем, какие бы аргументы не возникали по поводу этого случая, настоящая сложная дискуссия и борьба коснулась толкования ст. 51 Устава ООН.

Во-первых, считается, что утверждение Устава ООН и включение в него ст. 51 нивелировало любое обычное право, существовавшее до его заключения. Однако многие ученые обращают пристальное внимание на определение в ст. 51 -«неотъемлемое право». Эта отсылка на право превентивной самообороны фигурирует как отсылка на существующее международное обычное право [4]. С этим мнением вполне можно согласиться уже потому, что Международный суд ООН в деле Никарагуа и США чётко отметил, что определение «неотъемлемое право» означает урегулирование вопроса самообороны также международным обычаем [5]. Более того, утвердилось мнение о том, что международное право должно адаптироваться под новые вызовы в обществе.

Во-вторых, поскольку любые исключения из

правил должны толковаться узко, а потому никакой широкой интерпретации к ст. 51 не может быть применено, чтобы доказать существование такого права. Кроме того, ст. 51 четко говорит, что самооборона может быть лишь при наличии вооруженного нападения. Также, необходимо отметить, что ст. 2 Устава ООН запрещает применение силы и является именно императивной нормой, а потому для образования нового исключения из этого правила требуется соответствующая международная поддержка. Таким образом, получается, что данная статья лишь устанавливает общую норму. Она не имеет влияния на исключения из правил и не в правовых силах устанавливать дополнительные требования для формирования обычая. Кроме этого, существует позиция, согласно которой ст. 51 Устава ООН не говорит конкретно о том, что только в случае вооруженного нападения можно применить право на самооборону.

Последним и не менее важным аргументом выступает практика Международного суда. Считается, что в таких делах, как Никарагуа и США, Armed Activities, Oil Platforms суд избрал консервативный подход при толковании ст. 51 Устава ООН, то есть отметил, что самозащита может быть только в случае вооруженного нападения. Однако во всех этих делах он рассматривал классический вид самообороны — в случае вооруженного нападения, -что позволяет сделать вывод о том, что Международный суд так и не даёт ответа на долговечный и нерешённый вопрос о самообороне государств.

Наиболее интересна именно практика государств, поскольку именно государства играют важнейшую роль в международном праве и являются его создателями. Можно привести несколько примеров такой практики.

В 1981 г. Израиль разрушил ядерный реактор Ирака — «Осирак» (так называемая операция «Опера»). Основной мотивацией проведения данной операции было уверенное мнение Израиля о том, что Ирак будет использовать ядерную энергию для выработки ядерного оружия с целью уничтожения Израиля. Хотя Ирак действительно угрожал «стереть Израиль с лица земли», реакция международного сообщества была несколько иной. Совет Безопасности и Генеральная Ассамблея ООН осудили такие действия и отметили, что Израиль нарушил нормы Устава Организации Объединенных Наций [6].

Одни государства отклонили такую доктрину самообороны, другие осудили действия Израиля, потому что считали, что государство не использовало перед этим все дипломатические средства для разрешения ситуации, признавая доктрину превентивной самообороны. Однако если обратиться к резолюциям названных выше институтов ООН, то невозможно найти хотя бы одно предложение, которое бы отклоняло именно доктрину самообороны перед вооруженным нападением. Поскольку большинство стран осудили действия Израиля,

можно считать, что практика государств в те времена была более консервативной.

Другим известным эпизодом, на который чаще всего опираются противники превентивной самообороны, является интервенция США в Ирак в 2003 г. Принято считать, что США опирались только на разрешение Совета Безопасности ООН. Однако альтернативным аргументом Соединенных Штатов была превентивная самооборона, в соответствии с так называемой доктриной Буша. Общее количество государств, которые осудили применение силы — 112, а тех, кто поддержал — около 50-60 государств. Кроме того, в 2004 г. Группа высокого уровня, созданная Генеральным секретарем ООН, четко установила, что переписывание и реинтерпретация ст. 51 Устава ООН недопустимо.

Однако существуют примеры превентивной самообороны, где не было никакой реакции международного сообщества. Например, операция «Пустынный лис», проведенная США совместно с Великобританией в 1998 г. в Ираке. Стоит вспомнить проведение Израилем операции «Вне рамок» в 2007 г. на территории Сирии, где был разрушен сирийский ядерный реактор. Также применение кибератак противоядерной программы Ирана в 2012 г. Соединенными Штатами и Израилем. Такой реакции от международного сообщества, как в 1981 г., уже не последовало.

Подведя итог вышеизложенному, можно убедиться в том, что вопрос применения силы в современном международном праве не пришёл к итоговому разрешению, и хотя Совет Безопасности ООН формально признан единственным международным органом, уполномоченным санкционировать соответствующие меры, методы с применением оружия используются разными странами для разрешения конфликтов [7].

Опираясь на изученную практику, можно сказать, что право на превентивную самооборону, в контексте обычного права, понятие достаточно спорное. Безусловно, необходимо тщательно изучать вопросы и проблемы, возникающие в связи с современным толкованием таких норм, и искать наиболее оптимальные пути решения, прежде всего — на уровне международного сообщества.

1. Устав Организации Объединенных Наций, 1945 г. // СПС «КонсультантПлюс».

2. Резолюция Генеральной Ассамблеи от 12.12.2001 г. 56/83 «Ответственность государств за международно-противоправные деяния // СПС «КонсультантПлюс».

3. Антонов В. Право на самооборону в современном международном праве // Закон и право. 2018. № 7. С. 151.

4. Журавлев А.А. Превентивная самооборона государства: к истории вопроса / А.А. Журавлев, Д.С. Виря-сов // Право: история, теория, практика: материалы V Междунар. науч. конф. (г. Санкт-Петербург, июль

2017 г.). Санкт-Петербург: Свое издательство, 2017. С. 134.

5. International Court of Justice, Judgment of 27 June 1986, Case converning military and paramilitary activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America) // URL: http://www.icj-cij.org/files/case-related/70/070-19860627-JUD-01-00-EN.pdf1

6. Фархутдинов И.З. Превентивная самооборона в международном праве: применение и злоупот-

ребление // Московский журнал международного права. 2018 (4). С. 104.

7. Филимонов Ю.В. К вопросу о признании права государства на индивидуальную упреждающую самооборону / Ю.В. Филимонов, А.П. Тропина // Современные технологии: актуальные вопросы, достижения и инновации. Сборник статей XV Международной научно-практической конференции: в 2 ч. Пенза, 2018. Ч. 2. С. 153.

Россия в глобальной политике

Telegram Twitter Vkontakte RSS Yandex.Dzen

В соответствии с буквальным прочтением статьи 51 главы VII Устава Организации Объединенных Наций государство – член ООН может применить силу лишь в ответ на случившееся вооруженное нападение: «Настоящий Устав ни в коей мере не затрагивает неотъемлемого права на индивидуальную или коллективную самооборону, если произойдет вооруженное нападение на члена Организации, до тех пор пока Совет Безопасности не примет мер, необходимых для поддержания международного мира и безопасности. Меры, принятые членами Организации при осуществлении этого права на самооборону, должны быть немедленно сообщены Совету Безопасности и никоим образом не должны затрагивать полномочий и ответственности Совета Безопасности, в соответствии с настоящим Уставом, в отношении предпринятия в любое время таких действий, какие он сочтет необходимым для поддержания или восстановления международного мира и безопасности» (Устав ООН, гл. VII, ст. 51). Одностороннее упреждающее применение военной силы выходит за рамки содержащейся в Уставе формулировки.

В то же время Устав лишь подтверждает «неотъемлемое право на индивидуальную или коллективную самооборону», и в нем подчеркивается, что он «ни в коей мере не затрагивает» этого атрибута всякого суверенного государства. Некоторые юристы видят в этой фразе неопровержимые доказательства того, что Устав закрепил существовавшие ранее международно-правовые принципы применения вооруженной силы, в том числе и в отсутствие нападения. Другие ставят ударение на словах «если произойдет вооруженное нападение». Трактуя статью 51 в сочетании с пунктом 4 статьи 2, они столь же уверенно утверждают, что с 1945 года в международном праве возникли принципиально новые правила, допускающие применение государствами военной силы лишь в порядке самообороны в ответ на имевшее место нападение или с санкции Совета Безопасности ООН: «Все члены Организации Объединенных Наций воздерживаются в их международных отношениях от угрозы силой или ее применения как против территориальной неприкосновенности или политической независимости любого государства, так и каким-либо другим образом, несовместимым с Целями Объединенных Наций» (Устав ООН, гл. I, ст. 2, п. 4).

Возникает вопрос, каким же образом и насколько упреждающее применение силы, под которым мы понимаем противодействие неминуемой и очевидной угрозе, вписывается в структуру современного международного права. Подчеркнем: разговор пойдет именно об упреждающем, но не превентивном применении военной силы, то есть о мерах воздействия против потенциальных и прогнозируемых источников угрозы. Превентивное применение военной силы допустимо только в коллективном порядке в рамках процедур, предусмотренных главой VII Устава ООН, и только после того, как ненасильственные средства не дали результата.

Прежде чем приступить к основному анализу, обратимся к историческому факту, на котором многие поколения юристов-международников строили свою аргументацию, обосновывая правомерность упреждения силой.

ИНЦИДЕНТ С «КАРОЛИНОЙ» И ЕГО ПОСЛЕДСТВИЯ

Речь идет об инциденте, имевшем место без малого сто семьдесят лет назад на границе между США и британскими североамериканскими провинциями. Участники антибританского восстания в Канаде (1837–1838) пользовались моральной и материальной поддержкой формально нейтрального южного соседа. В декабре 1837-го сторонники независимости Канады, не особо разборчивые в средствах, получили очередную партию припасов, и среди прочего – оружие и амуницию, доставленные шхуной «Каролина». Судно шло под флагом США и пристало к принадлежавшему Соединенным Штатам островку, что в середине пограничной реки Ниагары. Однако колониальные правоохранительные органы, которым повстанцы-сепаратисты уже давно доставляли немало хлопот, предприняли высадку на этой иностранной территории. Британцы изрядно потрепали борцов за свободу Канады, среди которых большинство оказалось американскими гражданами. Груз был захвачен, а шхуну подожгли и пустили вниз по течению, которое отдало ее во власть Ниагарского водопада. Все это колониальные власти оправдывали неотъемлемым правом на самооборону в ответ на неоднократные и явно подготавливаемые новые вооруженные нападения.

Среди предпринятых вслед за этим дипломатических акций нас интересует ставшая памятником международного права нота государственного секретаря США Дэниела Уэбстера от 27 июля 1842 года, адресованная специальному британскому посланнику лорду Эшбертону (который, кстати, слыл изрядным американофилом, был женат на американке, имел недвижимость в Новой Англии и вдобавок поддерживал неформальные отношения с Уэбстером). Чистосердечно признав вину американцев, оказавшихся на борту «Каролины», Уэбстер предложил критерии упреждающей самообороны, необходимость в которой должна быть «сиюминутной, подавляющей, не оставляющей ни возможности выбора средств, ни времени на размышление». В доктрине международного права и в документах этот фрагмент воспроизводится чаще всего.

Гораздо реже упоминается та часть ноты Уэбстера, где указываются пределы выбора средств противодействия угрозе. Переводя стиль дипломатической эпистолы первой половины XIX века на современный язык, получаем следующие формулировки: упреждающие действия должны быть соразмерны угрозе; силовым действиям непременно предшествуют настойчивые попытки мирного урегулирования, пока они не обнаружат свою полную бесполезность и нецелесообразность; необходимо принять все меры для сохранения жизни и безопасности невиновных; виновных же нельзя уничтожать без разбору, надо щадить раненых и безоружных.

Забыты и те высказывания Уэбстера, из которых явно следует, что одним из признаков ситуации, оправдывающей одностороннее упреждение, является нарушение законов самого государства, на территории которого расположился источник угрозы, к тому же властям неподконтрольный.

И наконец, в известных нам трудах авторитетных юристов не приводятся примечательные положения из послания президента США Джона Тайлера Конгрессу от 7 декабря 1841 года и ноты лорда Эшбертона Дэниелу Уэбстеру от 28 июля 1842-го. Тайлер допускал, что государство, с территории которого исходит угроза другому государству, но которую первое не в силах контролировать, может признать свою беспомощность и допустить вторжение иностранных военных формирований на свою территорию «в случае крайней и неотложной необходимости». А в ноте лорда Эшбертона говорится о ситуации, когда «сильная и непреодолимая необходимость» может заставить воздержаться от того, чтобы применить «великий принцип, предписывающий взаимно уважать независимость территории», составляющий «наиболее существенную основу цивилизации». Так вот, если необходимость вторжения в сферу действия этого принципа все-таки возникнет, оно «может длиться лишь в течение кратчайшего периода времени, пока продолжается признанная господствующая необходимость, и быть строго сведено к самым узким пределам этой необходимости».

КРИТЕРИИ «КАРОЛИНЫ» В МЕЖДУНАРОДНОЙ ПРАКТИКЕ

Упоминание «Каролины» можно найти в приговоре Международного военного трибунала в Нюрнберге, который не признал убедительными доводы адвокатов, ссылавшихся на формулировки из ноты Уэбстера в оправдание вторжения Германии в Норвегию. Прямо противоположна аргументация токийского Международного военного трибунала, нашедшего правомерными действия Нидерландов, выступивших с упреждающим объявлением войны Японии, хотя в последнем случае имя «Каролина» прямо не упоминалось.

Означает ли это, что следствием признания критериев «Каролины» международным судом явилось их внедрение в систему норм и принципов Устава ООН? Авторитетная зарубежная школа, приверженцы которой есть и среди отечественных юристов, дает утвердительный ответ на этот вопрос. Но большинство все же склоняется к тому, что эти критерии составляли неотъемлемую часть международного права еще до принятия Устава и им же были отменены. При этом некоторые считают право на самооборону исключением из общего запрета на применение силы.

Автор этих строк не склонен относить предусмотренное Уставом ООН право на самооборону к категорическим исключениям из принципа неприменения силы. Статья 51 признаёт неотъемлемое право на самооборону, а с юридической точки зрения право не может быть исключением. Это, конечно, не означает, что статья 51 довлеет над прочими положениями Устава. Она непременно действует во взаимосвязи с ними. Что же касается пункта 4 статьи 2, запрещающего угрожать силой или ее применением, то в нем подразумеваются действия, направленные, во-первых, против территориальной неприкосновенности государств, во-вторых, против политической независимости государств, в-третьих, несовместимые с целями Объединенных Наций.

В праве международных договоров существует прием, когда для уяснения истинного значения формулировок международного договора сравнивают тексты, составленные на разных языках и имеющие одинаковую юридическую силу, иначе говоря, равно аутентичные. Устав ООН составлен на английском, испанском, китайском, русском и французском языках. Так вот, термину «территориальная неприкосновенность» в русском тексте Устава соответствует territorial integrity в английском, l’intОgritО territoriale во французском, la integridad territorial в испанском. Представляется, что трем приведенным иностранным терминам в русском языке ближе словосочетание «территориальная целостность».

Любопытный исторический факт: на учредительной конференции Организации Объединенных Наций в Сан-Франциско в 1945 году делегация Австралии внесла предложение дополнить пункт 4 главы II проекта, ставшего в итоге пунктом 4 статьи 2 Устава ООН, ссылками на территориальную целостность (понятно, на английском языке). В донесении от 17 мая 1945-го глава советской делегации Андрей Громыко высказался в поддержку того, чтобы упомянуть в указанном пункте «о территориальной целостности и политической независимости» (выделено мной. – Б.Т.). Складывается впечатление, что составители русского аутентичного текста Устава ООН предполагали употребить в пункте 4 статьи 2 термин «территориальная целостность», а не «территориальная неприкосновенность».

Итак, если допустить, что авторы Устава первоначально намеревались запретить применение силы против именно территориальной целостности, то упреждающее применение силы, не направленное на то, чтобы ее нарушить, равно как и не нацеленное против политической независимости государства и иных задач ООН, осуществляемое в состоянии необходимости и соразмерно, может уместиться в рамки Устава.

Из критериев самообороны, сформулированных в ходе дипломатического урегулирования инцидента с «Каролиной», которые следовало бы учитывать при изучении допустимости одностороннего упреждения силой, признанными являются принципы необходимости и соразмерности. Международный суд ООН ссылался на них, в частности, в таких делах, как «Никарагуа против Соединенных Штатов Америки» (1986), «Исламская Республика Иран против Соединенных Штатов Америки» (2003). В деле «Никарагуа» Суд установил порог интенсивности применения военной силы на уровне «простого пограничного инцидента», превышение которого позволяет говорить о вооруженном нападении в смысле статьи 51. Кстати, в том же постановлении Суд дважды заметил, что спорящие стороны «не поднимали вопроса о законности ответа на неминуемую угрозу вооруженного нападения. Соответственно Суд не высказывает каких-либо взглядов по данному поводу». Суд явно намекал, что, если бы такой вопрос был задан, он высказался бы и по нему.

Возможно, именно Международный суд ООН, опираясь на собственный инструментарий правовых средств, мог бы предложить современные критерии в связи с правомерностью одностороннего военно-силового упреждения. При этом не обязательно дожидаться, пока возникнет межгосударственный спор, разрешая который Суд изложит свою правовую позицию. В его распоряжении есть и такой прием, как консультативное заключение по вопросу права вне рамок какого-либо спора. Правда, запрашивать такое заключение уполномочены только Совет Безопасности, Генеральная Ассамблея или – с разрешения Генеральной Ассамблеи – иные органы и специализированные учреждения Организации Объединенных Наций.

Примечательно, что в докладе, основанном на выводах Группы высокого уровня по угрозам, вызовам и переменам, генеральный секретарь ООН Кофи Аннан высказал мнение, что «неминуемые угрозы полностью охватываются статьей 51, которая гарантирует неотъемлемое право суверенных государств на самооборону от вооруженного нападения». Кофи Аннан, к примеру, отметил, что «правоведы уже давно признают, что это охватывает неминуемое нападение, так же как и нападение, которое уже произошло». Впрочем, в Итоговом документе Всемирного саммита 2005 года предложения, содержащиеся в докладах «Группы мудрецов» и Кофи Аннана относительно утверждения правил применения силы, были выхолощены и низведены до общих фраз. В частности, ни следа не осталось от рекомендации Совету Безопасности выработать принципы, которыми он будет руководствоваться при наделении полномочиями на применение силы или при их одобрении.

МОЗАИКА РОССИЙСКИХ ВОЗЗРЕНИЙ

Последние три года в среде российских политиков неоднократно звучали мнения о возможности применения военной силы, не дожидаясь вооруженного нападения на Россию. Если обобщить высказывания Верховного главнокомандующего, министра обороны и начальника Генерального штаба, можно получить следующую, пусть и несколько мозаичную, картину.

Ситуации, оправдывающие использование российских воинских контингентов за пределами страны в упреждение нападения, прежде всего связываются с террористической угрозой. Порой упоминаются также угрозы жизни и благополучию значительных групп российских и «русскоязычных граждан», но в этом случае речь скорее идет о военном прикрытии при эвакуации из зоны вооруженного конфликта или гуманитарной катастрофы. Также допускается применение силы, если того требуют неуточняемые интересы России или ее союзнические обязательства.

К объектам силового воздействия относят террористов или бандформирования и их базы. Диапазон средств, предназначенных для применения против них, очень обширен; единственное исключение – ядерное оружие, использование которого в качестве упреждающего средства не предполагается. В понимании министра обороны «превентивный удар» не равнозначен военным действиям и наносится «для предотвращения в разовом порядке террористической угрозы для России».

Что касается географии предвосхищающих действий, то реально речь может идти о сопредельных территориях. Заявление начальника Генерального штаба об ударах «в любом районе мира» звучит диссонансом словам главковерха о подавлении попыток «прорыва бандформирований на нашу территорию» и нанесении ударов по террористам «в ходе операции преследования». Да и министр обороны, пригрозивший «уничтожать эту нечисть везде, где бы она ни находилась», чаще все-таки видит угрозы, адекватные таким действиям, в непосредственной близости от наших границ.

Важно, что в российских официальных декларациях речь идет о нанесении удара не по вооруженным силам или объектам государства, на территории которого по его воле или помимо нее нашли приют террористы, а исключительно по боевикам. Осмысленно это сделано или нет, но тем самым предполагаемым атакам придается хотя бы формальное правоохранительное значение. В противном случае подобный целенаправленный выпад против государства может быть квалифицирован как агрессия со всеми вытекающими отсюда правовыми последствиями.
Наконец, наши политические и военные руководители подчеркивают, что сила будет применяться в соответствии с нормами Конституции, законодательством страны и международным правом.

До сих пор эти декларации не составили цельную систему официальных воззрений на то, в каких ситуациях и в соответствии с какими критериями российское руководство было бы готово употребить военный инструмент своей власти для противостояния нависшей, но еще не реализовавшейся угрозе. Недостаточной выглядит и законодательная база, хотя понятие «непосредственная угроза агрессии» знакомо Конституции РФ и Федеральному конституционному закону «О военном положении» 2002 года. (Статья уже была сдана в печать, когда президент Путин подписал Федеральный закон «О противодействии терроризму», предусматривающий порядок применения Вооруженных Сил с целью пресечения террористической деятельности за пределами территории Российской Федерации.)

АДАПТИРУЕМОСТЬ КРИТЕРИЕВ «КАРОЛИНЫ»

Можно ли адаптировать принципы «Каролины» к современным потребностям, дополнив их нормами Устава ООН, правилами, согласованными на международном уровне, наконец, разумными политическими пожеланиями государственных руководителей, не подрывая при этом устоев современного международного права?

Они никак не вписываются в отношения между государствами, способными к гарантированному уничтожению любого противника надежно защищенными средствами ответного ядерного нападения. Да и государствам, общение между которыми происходит при отсутствии фактора «второго удара» (имеется в виду ответный удар как сдерживающий фактор. – Ред.), прибегнуть к упреждению будет непросто. Велик риск военного и политического просчета, а в итоге – международного порицания, которое может принять форму коллективной самообороны в соответствии с Уставом ООН. Следует учитывать, что повторяющиеся угрозы применения силы со стороны ядерной державы могут лишь стимулировать неядерные государства к обладанию ими оружием массового уничтожения.

В соответствии с буквальным прочтением текста Устава ООН право у государства на самооборону возникает в ответ на вооруженное нападение другого государства. В реальности разрушительный удар может быть внезапно нанесен группировкой, не подчиняющейся никакому государству и с территории, над которой национальное правительство не способно осуществлять контроль. Да и представления о таких признаках угрозы, как ее неминуемость и подавляющий размах, ныне иные, чем были во времена Уэбстера.

Возможны случаи, когда имеются неопровержимые доказательства неминуемости подобной атаки. Возможно также, что ее ожидаемые мощь и глубина сопоставимы с действиями регулярной армии и тяжесть последствий для населения и территориальной целостности страны сопоставимы с полномасштабной войной. Тогда бездеятельное ожидание нападения будет равносильно преступному пренебрежению правительством своими конституционными обязанностями. Но любому правителю придется задуматься над тем, сможет ли разведка представить ему свидетельства подготовки нападения, которые убедят не только его самого, но и международное сообщество. Смогут ли подчиненные ему вооруженные силы нанести подавляющий, но соразмерный контрудар, не только сведя свои потери к минимуму, но и не причинив ущерба мирному населению и имуществу государства, на территорию которого они вынужденно вторглись?

Итак, помимо устоявшихся критериев крайней необходимости и соразмерности, решение об одностороннем упреждающем применении военной силы следовало бы принимать также и с учетом других критериев. Так, лорд Эшбертон сформулировал положения о минимальном вторжении в сферу территориального верховенства, а также об ограниченности цели удара, в качестве которой может выступать только источник угрозы, и о сопредельности территории, на которой этот источник находится. Принятие такого решения должно быть обусловлено масштабами угрозы и тяжестью последствий бездействия.

Весомым основанием для упреждающего применения силы могли бы стать выраженное согласие или даже просьба государства, на территории которого находится источник угрозы, но с которым оно само не в силах совладать. Сюда же относятся неспособность, пассивное бездействие либо явное нежелание государства, на территории которого формируется угроза, ей противостоять или как-нибудь ее контролировать. Односторонний силовой сценарий придется рассматривать и в случае невозможности обратиться в Совет Безопасности ООН или к уполномоченной региональной организации, а также при их бездействии или сложившейся практике бездействия в аналогичных ситуациях в прошлом. Но в любом случае о нанесении удара следует незамедлительно сообщить СБ ООН и быть готовым представить убедительные доказательства наличия угрозы, а значит, и раскрыть средства и способы их добывания. Следует понимать, что применение военной силы – это крайняя мера, обращение к которой свидетельствует о неэффективности, а возможно, и неумелом применении иных средств, в частности дипломатических и правоохранительных. Нужно также понимать, что непоколебимые, на взгляд одной из сторон, основания для упреждения вполне могут быть поставлены под сомнение другой.

Необходимо быть готовым нести полную ответственность за ущерб, причиненный непричастным лицам и их имуществу при нанесении упреждающего удара. А такой ущерб может оказаться следствием недостоверной информации о местонахождении источника угрозы и его готовности к действию. Наконец, надо четко представлять себе пределы применения силы во времени и пространстве, ставить ясную задачу исполнителям и еще до начала операции иметь осуществимый план ее завершения и гарантированной эвакуации занятого в ней персонала.

Эти критерии лишь ориентир, а каждая конкретная ситуация потребует индивидуального подхода. Их перечень может быть дополнен, исправлен и оспорен. Но не стоит при этом забывать, что грозные декларации, не подкрепленные реальными возможностями и волей к их использованию, вряд ли эффективны.

* * *
Дэниел Уэбстер в переписке со своим британским партнером не случайно обставлял право на упреждающую самооборону юридическими ограничениями и условиями. Правительство, в котором он занимал один из высших постов, управляло растущим, но все еще слабым государством. Надвигалась война с Мексикой, два конфликта – на юге и на севере – сломили бы юную республику. Она избежала схватки с более могучим противником – бывшей метрополией, с максимальной эффективностью употребив умную и изворотливую дипломатию в сочетании с грамотным и дотошным использованием инструментария международного права.